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SALA
ACCIDENTAL
VISTOS:
PONENCIA
DEL MAGISTRADO SUPLENTE BELTRAN HADDAD.
En fecha primero de octubre de 1998, el Juzgado
Superior Primero Accidental en lo Penal de la Circunscripción Judicial del
Estado Anzoátegui CONDENÓ al ciudadano VINICIO
DE SOLA CRESPO, venezolano, natural de Caracas, mayor de edad, casado, economista, con cédula de identidad
N° 1.897.094 y domiciliado en Caracas, a cumplir la pena de DOS (2) AÑOS DE PRESIDIO y a las
accesorias legales correspondientes, por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CON ABUSO DE CONFIANZA
EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 375, ordinal 1°, del Código
Penal, en concordancia con los artículos 376, 394 y 80, primer aparte, ejusdem.
Contra
dicho fallo anunció recurso de casación el abogado JOSÉ RAMOS ARVELÁEZ, en su
carácter de defensor definitivo.
Recibido
el expediente en la extinta Corte Suprema de Justicia, el día 24 de noviembre
de 1998, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y el Magistrado designado
Ponente informó sobre la admisión del recurso.
Dentro del lapso legal formalizaron el recurso
de casación los abogados RAFAEL PEREZ
PERDOMO y HECTOR PEREZ MORA, inscritos en el Instituto de Previsión Social
del Abogado bajo los números 3.307 y 23.255, respectivamente, en su carácter
de defensores definitivos del procesado.
Declarada
con lugar las inhibiciones de los Magistrados doctores RAFAEL PÉREZ PERDOMO y ALEJANDRO
ANGULO FONTIVEROS, se constituyó la Sala Accidental y se
designó ponente al Magistrado BELTRÁN
HADDAD, Segundo Suplente de la Sala de Casación Penal, quien con tal
carácter suscribe la presente decisión.
Cumplidos,
como han sido, los demás trámites procedimentales del caso, se pasa a dictar
sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 525, ordinal 2°,
del Código Orgánico Procesal Penal y, a tal fin, se observa:
PUNTO
PREVIO: Si bien se aprecia que en la formalización del recurso se
citan conjuntamente, como fundamento de la denuncia de fondo, dos ordinales de
un mismo artículo (4° y 6° del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento
Criminal), lo cual podría ameritar denuncias por separado, resulta pertinente
señalar que ambos ordinales se refieren al mismo error de derecho denunciado
respecto a la calificación jurídica, complementada en el tipo penal con su
agravación, y conocida como delito de VIOLACIÓN
AGRAVADA CON ABUSO DE CONFIANZA EN GRADO DE TENTATIVA, prevista en el artículo
375, ordinal 1°, del Código Penal, en concordancia con los artículos 376, 394 y
80, primer aparte, ejusdem.
El ordinal 4° del artículo 331 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal se refiere al error de derecho en la calificación del
delito y es la regla de la cual deriva el ordinal 6° del mismo artículo. De
manera que en la fundamentación de la denuncia se vincula cada argumento al
principio de error de derecho en la
calificación y, por consiguiente, existe correspondencia entre la
infracción denunciada y los dos ordinales del artículo que le sirve de
fundamento. En todo caso, se trataría de un defecto de formalización, pero que
a tenor del Código vigente ello no pasa de constituir una mera formalidad que
el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
descalifica cuando expresa que “no se
sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.
El principio constitucional consagrado en el
artículo 257 hace posible que en las decisiones judiciales prevalezca el
derecho sustancial, más allá de las formas. De modo que ese formalismo
exagerado, o rigorista, que durante décadas sacrificó las normas de efectos
sustanciales, los derechos procesales y las garantías de los sujetos que
intervienen en el procedimiento penal, en la actualidad, y por efecto de la
aplicación inmediata del citado principio constitucional, dejó de ser obstáculo
para la efectividad del derecho material, lo que permite a esta Sala entrar a
conocer y decidir la denuncia de fondo propuesta, sin la interposición de una
mera forma. ASÍ SE DECIDE.
Los impugnantes, con base en el artículo 331,
ordinales 4° y 6°, del Código de Enjuiciamiento Criminal, denuncian la
infracción de los artículos 375, 376, 394 y 80 del Código Penal, por error de
derecho en la calificación del delito y de la agravación del mismo. En su
concepto, los elementos probatorios invocados por la recurrida para demostrar el cuerpo del delito de violación, en
grado de tentativa, no son aptos a tal fin, por cuanto ninguno de tales medios
demuestra el comienzo de ejecución del acceso carnal, elemento típico de esta figura incompleta de delito.
Tampoco son demostrativos del propósito
del culpable de consumarlo, supuestos fácticos indispensables de toda tentativa
delictual. En consecuencia -señalan los formalizantes- el sentenciador incurrió en error de derecho
en la calificación del delito previsto en el artículo 375 del Código Penal y en
la calificación de la agravante a que se refiere el artículo 376 ejusdem, e igualmente en la aplicación
del artículo 80 del mismo Código. En cita que hacen de Vincenzo Manzini, señalan que la tentativa de violación “es
posible siempre que consista en actos ejecutivos idóneos y no equívocos
dirigidos a realizar el acto carnal, como sería tumbar a la víctima sobre el
lecho levantándole el vestido y siempre también que no sean simples actos
lascivos”.
La Sala, para
decidir, observa:
La recurrida dio por probado que el día diecinueve (19) de
septiembre de 1997, en horas de la noche, el ciudadano VINICIO DE SOLA CRESPO, en
compañía de una menor de 11 años de edad,
se hospedó en la habitación 505 del Hotel Puerto Playa, situado en la
Urbanización Lecherías, Municipio Urbaneja del Estado Anzoátegui. Acoge la
recurrida lo relatado por la menor, en el sentido de que, una vez en la
habitación, le pidió que se desnudara,
aparte de gestos y manifestaciones en su comportamiento. La escena es narrada
por la menor de la siguiente manera:
“...yo me senté en un sofá de la habitación, me dijo vente, vamos a
dormir y me había servido un refresco, me dijo toma, toma, yo tomé y lo demás
se lo tomó él, fuimos al cuarto, yo me iba a acostar y me dijo él, desnúdate,
yo le dije por qué, que qué pasaba,
y él me dijo te vas a poner cómica, y me dio dos bofetadas en la cara, y
me trató de quitar la braga que yo tenía puesta, yo le dije que qué pasaba, y
éste me dio dos cachetadas de nuevo y
fue cuando me arañó la cara, me volvió a dar otra cachetada, yo le dije que
estaba bien que me iba a desnudar, que
iba a ir al baño, y me metí al baño y lo tranqué, le pasé seguro, abrí la
regadera para que él se distrajera, él empezó a llamar, yo le decía que ya iba
a salir, luego empecé a sacar los vidrios de la ventana del baño y salté por allí y caí en un balconcito....vi a un muchacho que estaba fumando en el piso
de abajo, yo grité, le pedía auxilio,...”
Tales hechos, expuestos por la menor, carentes de sustentación
probatoria, y que el procesado nunca admitió, fueron calificados por la
recurrida como constitutivos del delito de violación agravada, en grado de
tentativa, previsto en los artículos 375, ordinal 1°, en concordancia con los artículos 376, 394 y 80, primer aparte, todos del Código Penal.
El artículo 80, en su
primer aparte, del Código Penal define la tentativa en los siguientes términos:
“Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien
su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a
la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad”. Esta
interpretación contextual destaca tres exigencias importantes: a) un elemento
objetivo, el comienzo de ejecución, b) un aspecto subjetivo, el dolo o
intención delictiva, dado por la expresión “con el objeto de cometer un delito”
y c) el empleo de medios apropiados. Es
decir, la tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado en el que
el dolo es el mismo de la consumación y los medios empleados deben ser los
apropiados o adecuados para la lograr consumar ese delito, vale decir, la
idoneidad en el sentido de aptitud para
lesionar el bien jurídico protegido, en este caso la libertad sexual. El agente
o autor, tal como lo afirma Günther Jakobs, debe estar decidido al hecho, a la
ejecución de la acción con sus consecuencias pretendidas. Por esa razón
sustancial, bien podemos decir que los deseos, los pensamientos (cogitationis poenam nemo patitur), los
requerimientos o los actos preparatorios se mueven a extramuros del derecho
penal y, por consiguiente, no son punibles.
En estos casos el agente sólo penetra en lo que no se compromete porque falta la decisión “puesta en práctica”,
entendida como el poner de manifiesto un dolo
en el ámbito de la prohibición típica. De modo que en la tentativa el
tipo objetivo no se cumple totalmente porque en este iter criminis no se llega a
la consumación.
Se observa, en primer término, que la tentativa constituye una
figura amplificadora del tipo que se concreta cuando el sujeto activo comienza
a ejecutar la conducta proporcionada a un delito determinado, con medios
apropiados para la consumación. Esta es la orientación que nos indica la
norma del artículo 80, primer aparte, del Código Penal. No se trata de que la
tentativa sea una parcela del delito tipo, sino una propia objetividad
generada por actos idóneos proporcionados a una finalidad delictiva. Ahora bien, lo que importa en esta exposición
es entender que los actos de ejecución están referidos a un determinado delito
y, por consecuencia, la tentativa,
además de los actos iniciales de ejecución, precisa de la intención directa de
cometer ese delito determinado.
Sin embargo, la decisión de
cometer un delito determinado lleva, en
lo esencial, actos exteriores que
dependen de las exigencias típicas de ese delito. Son actos externos que pueden ser objeto de castigo por lo jurídicamente relevante; pero
también se producen otros actos externos, como los actos preparatorios que son
equívocos y por ello, como regla general, no pueden ser castigados, al igual
que los pensamientos. De manera que es difícil en muchos actos externos
justificar la potestad punitiva del Estado y el argumento está en que no es
suficiente la mera manifestación del designio criminal para decir y entender
que se ha penetrado en el ámbito de la prohibición típica. No es posible, entonces, castigar el ánimo.
Algo más, existen actos externos que, excediendo la mera manifestación de
cometer un delito, no son punibles, no pueden ser castigados, porque no tienen
el comienzo de actividad ejecutiva. Estos son los actos preparatorios como
actos atípicos, no obstante la existencia de actos de esta naturaleza que son
atrapados por una ampliación de la tipicidad, pero dejan de ser tentativa para
convertirse en tipos penales independientes, como es el caso, por ejemplo, del
delito de conspiración que supone una
resolución concertada entre varias personas para destruir la forma política
republicana que se ha dado la Nación (artículo 132 del Código Penal).
Mucho antes en la doctrina, el
jurista argentino Sebastián Soler expuso que “el concepto de tentativa es
un concepto relativo, condicionado por
la figura del hecho final, de manera que ciertos actos, que con respecto a
determinada infracción son consumativos, pueden, a su vez, constituir tentativa
de otro y, por el contrario, puede un
hecho estar previsto como infracción menor con relación a otro y, sin embargo,
no constituir tentativa del hecho más grave (un abuso deshonesto puede ser
tentativa de violación; pero puede no ser más que abuso deshonesto); puede un
mismo hecho constituir tentativa con respecto a cierto delito, pero no serlo
cuando el sujeto se proponía ejecutar otro (escalar una tapia puede constituir
tentativa de hurto; pero no tentativa de homicidio)…”
Cabe
destacar en estas consideraciones, aparte del instante en que comienza la
ejecución, que los
actos externos deben tener relación directa e inequívoca con el delito, pues
sólo se puede intentar alcanzar lo que se quiere alcanzar, como se ha expresado
en el pensamiento penal.
El fallo recurrido, para probar y determinar la tentativa de
violación, indica textualmente que:
“...el hecho de haber ido a la casa de la madre de la menor y solicitar
llevarla a Caracas, por la confianza y el parentesco que había entre ellos,
luego el hecho de habérsela llevado a un hotel, el hecho de pedir auxilio la
niña por la ventana del baño, lo cual se encuentra plenamente probado, haberle
realizado daños en la cara para dominarla cuando ésta se negaba a sus
pretensiones, el hecho de haber recibido ayuda de los empleados del Hotel, así
como del huésped, que dice la niña vio en el piso de abajo fumando y que fue la
persona que tocó la puerta de la mencionada habitación y el procesado le dijo
que no pasaba nada, .... lo que lleva a la convicción de este Juzgador, la
perpetración del delito que se le imputa al procesado...”
La
tentativa tiene que definirse siempre por el fin, para luego precisar cuál es
el grado de objetivación que debe alcanzar en los actos externos la voluntad
delictiva para penetrar en los linderos del tipo penal. Por supuesto, estamos
ante el problema de que la tentativa es un tipo dependiente que no puede ser
tratada con remisión a criterios generales, sino que hay que verla en su
vinculación con una prohibición típica en concreto, como sería el caso del
delito de violación. Lo contrario es ubicarnos en la línea lesionadora del principio de legalidad. De ahí que para la tentativa es
imprescindible un plan individual del autor y por ello comienza con aquella
actividad a través de la cual se pone en relación inmediata con la realización
del tipo penal.
Por
consecuencia de lo anterior, el inicio
de la ejecución está en línea directa con el plan individual del agente, quien
es la persona que conoce el momento en que su actuación toma el rumbo de la
ejecución de la prohibición típica. No podemos, sin esa consideración
previa, imaginarnos que una persona que
ha ido a la casa de la madre de la menor para llevarla a la ciudad de Caracas,
o pernoctar con la menor en la habitación de un hotel de Lecherías, haya puesto
en actividad inmediata la perpetración de un acto carnal. Tampoco podemos
imaginarnos que una lesión en la cara de la menor nos conduzca a la convicción
de haberse producido una tentativa de violación.
Es posible que en el designio delictivo de
VINICIO DE SOLA CRESPO estuvo presente la realización típica del delito de
violación. Pero hasta allí, porque
observamos que sus actos exteriores no
lo colocan en relación inmediata con el inicio de la acción delictiva, vale
decir, el comienzo de la ejecución.
Manifestarle o requerirle a la menor, como ella lo expresa, que se desnudara, no es un acto inequívocamente dirigido a
cometer el delito de violación, porque al igual que el hecho de ir a la casa de la madre de la menor y solicitar
llevarla a Caracas, o el hecho de llevarla a un hotel, son
actos equívocos en el sentido de que pueden conducir, tanto a la violación, como a un acto lascivo o a un
acto inocente. Esta conducta, narrada por la menor, no conforma la
tentativa del delito que se pretende, y se queda, sólo a lo más, en actos
preparatorios ajenos al comienzo de ejecución, a la intencionalidad requerida, y carecen de la univocidad, que es la
característica propia de los actos externos del actuar típico. En otras
palabras, no se puede deducir de la propia declaración de la menor que
unívocamente el procesado perseguía el acto carnal con ella como resultado de
su acción, porque pudo no ser más que actos lascivos o cualquier otro resultado
distante del acto carnal.
Ha dicho Carrara, en su “Programa de
Derecho Criminal”, que los deseos, los
pensamientos, las deliberaciones, aunque se manifiesten confidencialmente o a
manera de amenazas, de acuerdos o de instigaciones, no son tentativa. En fin, es posible la voluntad delictiva,
como se dijo, del ciudadano Vinicio De Sola, pero su acción no alcanzó el desarrollo suficiente por haberse detenido
en los momentos iniciales y equívocos.
De lo anteriormente expuesto, considera la Sala
que la recurrida infringió los artículos 375, 376, 394 y 80, primer aparte, del
Código Penal, por error de derecho en la calificación del delito de violación
en grado de tentativa y en la calificación de la forma agravada. La denuncia de
infracción de fondo, con fundamento en el ordinal 4º del artículo 331 del
Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicado en este caso por mandato de la
norma del artículo 525 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene por objeto las
normas sustantivas o descriptivas del tipo penal, y por ello esta Sala se ha
visto obligada a examinar dentro del iter
criminis de la tentativa la diferenciación entre la ideación criminosa, los
llamados actos preparatorios y los actos ejecutivos, éstos últimos por ser los
actos externos que logran penetrar el ámbito de la prohibición tipificada. De
manera que, realizado el estudio y examen de las características de la
descripción penal de la tentativa, como efecto de la conjunción del tipo legal
y el tipo conglobante, apreciamos que a ellas no corresponden los hechos dados
por probados en el fallo recurrido.
Es importante destacar que el artículo 376 del
Código Penal determina una agravación de la penalidad cuando el hecho se
hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones
domésticas, pero como los actos externos que da por probados la recurrida no
revisten las características de la tentativa de violación, mal puede esta Sala
entrar a considerar la forma agravada de la misma. En consecuencia, se declara
con lugar la denuncia de fondo propuesta por la defensa y, en atención a lo
dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente
absolver al procesado VINICIO DE SOLA
CRESPO del delito de violación agravada en grado de tentativa. Así se declara.
Por cuanto la declaratoria anterior acarrea la absolución del
procesado, la Sala se abstiene de conocer de las restantes denuncias propuestas
por la defensa.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de
Justicia, en Sala Accidental de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad
de la Ley, declara CON LUGAR el
recurso de casación de fondo propuesto por la defensa, ANULA EL FALLO recurrido en cuanto a la calificación jurídica dada
a los hechos imputados y, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, ABSUELVE al procesado VINICIO
DE SOLA CRESPO del delito de violación agravada en grado de tentativa,
previsto en los artículos 375, en relación con el 376, 394 y 80, primer aparte,
todos del Código Penal, materia de los cargos fiscales. ASÍ SE DECIDE.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia,
en Sala de Casación Penal, en Caracas a los DIECISIETE (17) días del mes de
JULIO del año 2.002. Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación.
La Presidenta de la Sala,
BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEON
El Vicepresidente Suplente,
JULIO ELÍAS MAYAUDÓN
El Magistrado Suplente y Ponente,
La Secretaria,
LINDA MONROY de DÍAZ
BEH/Im.-
Quien
suscribe, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala Penal del Tribunal
Supremo de Justicia, salva su voto en
la presente decisión con base en las siguientes consideraciones:
Primero:
La sentencia recurrida:
El Juzgado Superior Primero Accidental en lo
Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha primero
(1°) de octubre de 1998, CONDENÓ al ciudadano VINICIO DE SOLA CRESPO,
antes identificado, a cumplir la pena de DOS (2) AÑOS DE PRESIDIO más
las accesorias de ley por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CON
ABUSO DE CONFIANZA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el
artículo 375, ordinal 1° del Código Penal, en concordancia con los artículos
376, 394 y 80, primer aparte, ejusdem.
Segundo:
Los hechos establecidos por la sentencia recurrida:
El mencionado Juzgado Superior en la
sentencia impugnada dio por demostrado que el día diecinueve de septiembre del
año 1997, en horas de la noche, el ciudadano VINICIO DE SOLA CRESPO, se hospedó
en la habitación 505 del Hotel Puerto Playa, ubicado en la Urbanización Lecherías,
Municipio Urbaneja del Estado Anzoátegui, en compañía de una menor de 11 años
de edad, quien entre otras cosas refirió que el procesado la llevó al hotel
mencionado y le dijo que se desnudara, que la abofeteó en varias oportunidades
ante su resistencia y ella le dijo que estaba bien, pero que iba al baño, allí
se encerró y abrió la regadera, sacó los vidrios de la ventana y salió, logró
caer en un balconcito y pidió ayuda.
Tercero:
De la Ley vigente para la fecha en que se cometió el hecho.
Como
puede observarse, los hechos tuvieron lugar en fecha 19 de septiembre del año
1997, fecha en la cual se encontraba vigente el Código de Enjuiciamiento
Criminal, y el presente recurso de casación fue interpuesto con base en el
artículo 331 en sus ordinales 4° y 6° de la referida norma adjetiva penal,
aplicable en esa época.
Cuarto:
De la Desestimación del Recurso
El
recurrente fundamentó su denuncia en dos ordinales del mismo artículo 331 del
Código de Enjuiciamiento Criminal, lo
que en efecto constituye un defecto en la interposición del recurso, puesto que
se trata de motivos que versan sobre error de derecho, los mismos se
refieren a instituciones jurídicas que ameritan ser motivadas por separado
(calificación del delito y calificación de circunstancias atenuantes o
agravantes), dada la importancia de su establecimiento en la sentencia y a los
fines de la aplicación o no de un delito
determinado por una parte, y por
la otra, en relación con las circunstancias agravantes o atenuantes
correspondientes.
Por
ello, discrepo del criterio sustentado por la mayoría de los miembros de esta
Sala Penal Accidental, por cuanto considero que no debió admitirse el presente
recurso, sino que debió desestimarse por manifiestamente infundado, puesto que no
cumplió con los requisitos formales, esenciales y de ningún modo inútiles, que
exigía la norma contenida en el artículo 331 del Código de Enjuiciamiento de
Criminal, y la presente decisión va más allá de lo que expresa el artículo
257 de la Constitución vigente, siendo que en el presente caso no estamos en
presencia de una formalidad no esencial, por el contrario, es menester
fundamentar separadamente cada motivo a los fines de su resolución, más aún, el
legislador separó los motivos allí
señalados a los fines de que se fundamentaran
específicamente cada uno de ellos y de esa forma analizar cada denuncia por infracción de ley
y su influencia en el dispositivo de la sentencia.
Es de acotar que la jurisprudencia
dictada por esta Sala Penal en cuanto a
los recursos de casación interpuestos bajo la vigencia del Código de
Enjuiciamiento Criminal es reiterada en establecer el criterio de que se
declaraban perecidas las denuncias en las que se citaban conjuntamente dos o
más ordinales de los señalados en los artículos 330 y 331 ejusdem, por no
cumplir con los requisitos de interposición exigidos en el artículo 340 ibidem.
En tal sentido esta Sala ha reiterado:
“La fundamentación del recurso no cumple con
las exigencias contenidas en el artículo 340 del Código de Enjuiciamiento
Criminal, por cuanto el formalizante no expresa el respectivo numeral del
artículo 331 en el cual apoya su denuncia, sin que invoca dos numerales de la
misma disposición legal, sin fundamentar separadamente cada una de dichas
denuncias, convirtiendo así en promiscua su denuncia, lo cual produce como
efecto el perecimiento del recurso por lo que a esta denuncia se refiere.”
“...la
cita conjunta de numerales sin distinguir los fundamentos que correspondan
tanto a uno como a otro impide conocer la base
cierta en que se apoya el formalizante, toda vez que no cumple con los
requisitos exigidos por el artículo 340 ejusdem y equivale a falta de cita...”.
En la actualidad procede declarar el
recurso desestimado por manifiestamente infundado, de conformidad con los
artículos 465 y 525 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, relativos al
recurso de casación y al régimen procesal transitorio. Esto es, en mi opinión,
lo que debió decidirse en la presente causa.
Quedan así expresadas las razones de mi
voto salvado, fecha ut-supra.
La Presidenta de la
Sala,
Blanca Rosa Mármol de
León
(Disidente)
El vicepresidente Suplente,
Julio Elías Mayaudón
El Magistrado
Suplente,
Beltrán Hadad
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
BRMdeL/hnq
RC. Exp. N°
98-2323