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Magistrado Ponente Doctor Eladio
Ramón Aponte Aponte
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva
Esparta, constituida por los ciudadanos jueces Del Valle Cerrone Morales,
Cristina Angostini Cansino y Juan A. González Vásquez (ponente), el 5 de agosto
de 2004, declaró sin lugar el
recurso de apelación propuesto por la defensa de los ciudadanos, Esmel
Teófilo Bejarano González, Jesús Rafael Fermín, Tarcisio Ramón Gutiérrez y José
Luis Rodríguez Díaz, en contra del fallo dictado por el Juzgado Tercero de
Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado
Nueva Esparta, el cual condenó a sus defendidos a cumplir la pena de dos (2)
años de prisión, y las accesorias correspondientes, en el delito de Aprovechamiento
de Dinero Concedido por Organismo Público en Grado de Complicidad Necesaria,
tipificado en el ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica de
Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 84 ordinal 3°,
último aparte del Código Penal.
Contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones, la defensa
interpuso recurso de casación según lo dispuesto en el artículo 460 del Código
Orgánico Procesal Penal, siendo contestado en su oportunidad por el
representante del Ministerio Público.
El 22 de septiembre de 2004, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal
del recibo del presente expediente, correspondiéndole la ponencia a la
Magistrada Doctora Blanca Rosa Mármol de León.
El 26 de Abril de 2005, la Sala de Casación Penal mediante auto, declaró la admisión del
recurso de casación, convocando a la audiencia pública correspondiente.
El 7 de junio de 2005, se llevó a
cabo la audiencia pública de conformidad con el artículo 466 del Código
Orgánico Procesal Penal, en la cual no fue aprobada la ponencia de la
Magistrada Doctora Blanca Rosa Mármol de León, siendo reasignado el expediente
al Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, quien con tal carácter
suscribe la presente decisión.
La Sala pasa a considerar:
Los hechos fijados por el Tribunal de Juicio son los siguientes:
“… Con los medios de prueba recibidos en el debate oral y público, y el
voto de la mayoría del Tribunal Mixto, se pudo acreditar la existencia del
delito de APROVECHAMIENTO DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO EN GRADO DE
COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 71 ordinal 2° de la
Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo
84 ordinal 3° último supuesto del Código Penal (…) El hecho acreditado por el
Fiscal en la audiencia pública, y que se describe en la señalada norma 71
ordinal 2°, es precisamente que el día 28 de octubre de 1998, cuatro concejales
actuando en comisión permanente de cámara, decidieron unilateralmente autorizar
al alcalde interino ciudadano Felipe Santiago Hernández González, a través de
un memorando firmado por ellos, y remitido a la Tesorería Municipal, a cancelar
la orden de pago N° 23717, por la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES
NOVECIENTOS NOVENTA MIL UN BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs.
53.990.001.17).
Dicha orden de pago fue elaborada el 14 de
octubre de 1998, y objetada previamente según escrito, por la Contraloría
Municipal, según (sic) memorando N° CMAC-131-98 dirigida a la Administración
Municipal, con la objeción que previamente a la procedencia de ese pago debía
hacerse una inspección a la obra, para verificar si efectivamente la valuación
presentada por la empresa contratada Inversora Yenny C.A., había realizado las
obras allí plasmadas en esa valuación que ascendían al pago objetado y
posteriormente al pago anterior a la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES
SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA
Y UN CÉNTIMOS (Bs. 77.779.527,51).
Que la comisión permanente de cámara,
integrada por los cuatro concejales, remitieron a Tesorería Municipal el
memorando en cuestión, por orden verbal del propio alcalde interino, y es
precisamente este memorando el origen de la emisión de dos cheques, el primero,
expedido en la misma fecha del memorando, por la cantidad de CUARENTA Y TRES
MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES, (Bs. 43.650.000) para cancelar
parte de la orden de pago N° 23717 a Inversora Yenny C.A., y un segundo cheque
expedido el 5 de noviembre de 1998, por la cantidad de OCHO MILLONES
SETECIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS UN MIL BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 8.720.301,13).
Que para ordenar el pago no se llevó
a cabo el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Régimen Municipal en
su artículo 95 ni tampoco se cumplió con el Reglamento Interno del debate.
Que los cuatro concejales no
prestaron la debida atención a la objeción de pago previamente realizada por la
contraloría Municipal (sic), si las obras de la valuación fueron efectivamente
realizadas, antes de expedir el Memorando.
Que la obra pública contratada por
la alcaldía del Municipio Antolín del Campo y la empresa Inversora Yenny C.A, no fue ejecutada de conformidad con el
pago realizado.
Que la cantidad de CINCUENTA Y
TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA UN MIL BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs.
53.990.001.17), fue cobrada por el ciudadano GUSTAVO MEDINA ROSAS,
aprovechándose así de dinero del patrimonio municipal, teniendo como acción
previa e inequívoca la expedición del memorando por parte de los cuatro
concejales, acción esta sin la cual, no se hubiera aprovechado…”
RECURSO
DE CASACIÓN
De conformidad con el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el
recurrente alega en el escrito de casación, la infracción por indebida
aplicación del artículo 84, ordinal 3º último aparte del Código Penal, y al
respecto expresa:
“...
Ciertamente, el fallo impugnado de manera acertada da por comprobada en función
de los hechos fijados por el Tribunal de Juicio, la comisión del tipo penal
previsto en el artículo 71 ordinal 2º de la Ley Orgánica de Salvaguarda del
Patrimonio Público, hecho punible en virtud del cual fue condenado por admisión
que hiciera respecto del mismo el ciudadano Gustavo Medina; no obstante la
forma de participación, que se atribuye a mis defendidos es de imposible
adecuación a la acción desplegada por aquel, en el entendido que uno de los
elementos del tipo penal en cuestión es
la condición de un sujeto activo ajeno a la función pública (...) Lo relevante
de dicha afirmación, se traduce en el hecho cierto y demostrado en forma plena
que Gustavo Medina no fue, no es y no era funcionario público para el momento
en el cual indujo en error a la administración a través de actos fraudulentos, lo
cual motivó la calificación jurídica que sostuvo el Ministerio Público a lo
largo del proceso y que concluyó con la hoy impugnada sentencia confirmatoria
de la Corte de Apelaciones... Fue precisamente la condición de ciudadano ajeno
a la función pública de Gustavo Medina lo que permitió la calificación jurídica
de los hechos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 ordinal 2º de
la Ley especial que rige la materia, circunstancia personalísima atribuida al
sujeto activo en dicho tipo penal (...) Como quiera que la violación de la Ley
por errónea aplicación del artículo 84 ordinal 3º último aparte del Código
Penal, el cual prevé la forma de participación criminal o los llamados
dispositivos amplificadores del tipo penal, fue causa necesaria para la aplicación
de una sentencia condenatoria en contra de mis defendidos, la defensa procede a
indicar la solución jurídica pretendida (...) Hemos delineado a través del
presente escrito una justificación jurídica, fundamentada en la violación del
principio de legalidad, por carencia de tipicidad subjetiva en la persona de
mis defendidos (...) Dicha ausencia de tipicidad subjetiva determina una forma
de participación imposible por parte de mis defendidos, en la comisión del
delito por el cual fueron condenados en el fallo impugnado... Si aún existiera
la posibilidad de alguna imputación en la persona de los ciudadanos a quien he
sido llamado a defender, lo cual rechazo de plano, habría que considerar a todo
evento que la complicidad no admite la culpa en abstracto, motivo por el cual
se impone, en un acto de vertical administración de Justicia, la absolución de
los ciudadanos Esmel Teófilo Bejarano, Jesús Fermín Prieto, José Luis Rodríguez
y Tarcisio Rodríguez, por ausencia subjetiva absoluta de tipicidad...”.
Ahora bien, la sentencia recurrida plantea:
“…
Este Tribunal Colegiado considera, que el acta de debate demuestra que el
Juicio Oral y Público se celebró en perfecta armonía y plena vigencia de los
principios primordiales que deben regir todo debate oral y público, principios
estos, que están muy bien delineados el Texto Adjetivo Penal (…) Se colige, que
la presidenta de la recurrida (sic), estableció los hechos y circunstancias objeto del juicio y
determinó de manera precisa y circunstanciada los hechos debatidos y
acreditados conforme al debate probatorio, a través de la exposición concisa de
sus fundamentos de hechos y de derecho y con el acervo probatorio analizado,
comparado concatenado y apreciado según
la sana critica, obtuvo la plena convicción para dictar la resolución judicial
recurrida y su voto salvado, cumpliendo con los requisitos exigidos en el
artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Luego de hacer referencia a varios aspectos de carácter doctrinarios la recurrida
establece:
“…el
fenómeno de la participación hace referencia a la intervención de un número
plural de agentes en el proceso de ejecución de una conducta delictiva (…)
Dentro de una acción principal pueden estar comprendidas varias acciones o modo
de participación que pueden ser concomitantes erigiéndose en coadyuvantes de la
acción principal, con lo cual se absorverán tanto su tipicidad como sea
antijuridicidad. Cuando hablamos de autoría, nos referimos a un sujeto en la que
convergen condiciones inobjetables para determinar que estamos en presencia de
un autor del hecho ilícito (…) En consonancia con la doctrina dominante, esta
Alzada colige, de las actuaciones de las partes en el proceso, que la
Representación Fiscal, al solicitar el enjuiciamiento y responsabilidad penal
de los acusados de autos, esta ajustada a derecho debido a la participación de
los acusados en los hechos, quienes facilitaron la comisión del delito al autor
principal (Gustavo Medina), toda vez que quedó demostrado en el juicio –así se
constata en la recurrida- que la participación fue indirecta en el hecho, donde
las circunstancias deben comunicarse a todos los partícipes del hecho, es
decir, no es que los acusados hayan participados de una forma directa en el
mismo, porque de haber sido así los hubiesen hecho partícipes del caso como
cooperadores inmediatos, conforme a lo que señala en su artículo 83 el Código
Penal, que requiere una condición especial como lo señala en su voto salvado la
Juez profesional y el defensor apelante (…) Considera esta Sala, que la
Representación Fiscal, al afirmar ‘… que la forma de participación como
cómplice de un hecho punible, no se requiere, que las circunstancias personales
del tipo penal que se le ha atribuido al autor principal, se trasladen a los
cómplices, lo que es necesario para ello, es establecer que efectivamente hay
un autor directo, no haya sido posible sin la participación de autores
secundarios, bajo la figura de la complicidad, prevista en el Código Penal
(Subrayado de la Sentencia). (…) Lo anterior, es aceptado y afirmado por la
doctrina dominante y que a esta Sala no le cabe la menor duda, que la
Representación Fiscal y la mayoría de
los Jurisdicentes Legos que en armonía
con los hechos y preceptos legales presentes en el caso bajo examen, consideraron que los
acusados de autos son culpables de los hechos ventilados en el Juicio Oral y
Público. (…) En tal sentido, esta Corte de Apelaciones considera que la
denuncia sindicada por el recurrente sobre la vulnerabilidad del principio de
legalidad en el caso que se examina, nos permite deducir que al impugnante no
le asiste la razón, porque estamos en presencia de un delito contra la Cosa
Pública-Municipal toda vez, que al analizar asazmente la decisión recurrida,
observamos que la responsabilidad penal de los acusados en autos, se hizo sobre
la base de hechos constitutivos, que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio
lo deduce de los medios probatorios que fueron alegados y valorados en el
debate oral y público, que vino a dar necesaria
y suficiente convicción al Tribunal Mixto para pronunciar sentencia
condenatoria a sus patrocinantes por su participación, que sin su ayuda o
contribución el autor (Gustavo Medina) no hubiese cometido el ilícito penal (…)
Lo anterior, apunta hacia la conclusión de que no se menoscaba el principio de
legalidad, percibido en el artículo 49.6 Constitucional, porque el tipo penal,
está indicado en una Ley- Salvaguarda del Patrimonio Público- y la participación
de los acusados de autos está igualmente deducido en el precepto legal
contenido en el artículo 84 de la Ley Sustantiva Penal Vigente, toda vez, que
sin el concurso de los concejales acusados
el autor del hecho ilícito no hubiese sido posible llevado a cabo porque
quedó probado que el memorando fue
expedido por ellos –Concejales- en fecha 28 de octubre de 1998 y dirigido a la
Tesorería Municipal, cuyos contenido y firmas fueron reconocidas por los
acusados en el debate, tal como se desprende de la recurrida (…) La recurrida
hizo lo propio al establecer que existen elementos probatorios que configuran a
la perfección la comisión del delito de Aprovechamiento de dinero concedido por
organismos públicos en grado de
complicidad necesaria y la responsabilidad de los ciudadanos acusados de
autos…”.
Para luego concluir estableciendo:
“… En
consecuencia, el caso bajo examen el Tribunal Mixto en la decisión judicial
(Sentencia) recurrida, estableció los hechos y circunstancias objeto del juicio
oral y público y determinó de manera precisa y circunstanciada los hechos que
estimó acreditados, así como la concisa exposición de sus fundamentos de hecho
y de derecho (…) Por otra parte analizó
comparó, concatenó y valoró los electos probatorios, en virtud de los cuales
formó su convicción y convencimiento para dictar el fallo condenatorio en la
presente causa y conforme la soberanía que le confieren las normas contenidas
en los artículos 22,197,198,199 del Texto Adjetivo Penal, dicto decisión
jurídica fundada, razonada y motivada, cumpliendo cabalmente con la finalidad
del proceso penal, sin que se evidencie en autos la violación de los principios
básicos del sistema penal acusatorio instituido en el Código Orgánico Procesal
Penal, tales como la Oralidad, Inmediación, Concentración, Contradicción y
Publicidad, durante la fase juicio (…) Tampoco incurrió en violación de la Ley
por inobservancia y errónea aplicación de norma jurídica, motivos por los
cuales el Tribunal Colegiado inexorablemente declara improcedente los
argumentos de hecho y de derecho expuestos por el recurrente en el caso bajo
análisis. Y así se decide…”.
Ahora bien, la Sala observa lo
siguiente:
En el presente caso, el delito que el representante del Ministerio
Público le imputó a los recurrentes, y por el cual fueron condenados en el
juicio y confirmada la sentencia condenatoria, fue el de Aprovechamiento de
Dinero Concedido por Organismos Públicos, en grado de Complicidad Necesaria,
tipificado en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público,
en el ordinal 2° del artículo 71, el cual establecía lo siguiente:
Artículo 72 “...
Serán penados: ...2º Con prisión de dos a diez años, los representantes,
administradores o principales de personas naturales o jurídicas que, por actos
simulados o fraudulentos, se aprovechen o distraigan de cualquier forma, en
beneficio propio o de terceros, el dinero, valores u otros bienes que sus
administrados y representados hubieren recibido de cualquier organismo público
por concepto de crédito, aval o cualquier otra forma de contratación, siempre
que resulte lesionado el Patrimonio Público”.
Esta norma en particular tipifica la participación de aquellas personas
naturales o jurídicas que no estando investidas de la función pública, causen
un perjuicio al patrimonio público mediante actos fraudulentos o simulados,
obteniendo un pago proveniente del erario público. Y este supuesto constituye
una excepción al ámbito de aplicación de la derogada ley especial, mediante el
cual el legislador, consciente de la protección del bien jurídico tutelado,
contempló la participación de personas ajenas a la administración pública y que
le causaron un perjuicio.
En la comisión de estos
delitos, se advierte la participación de un funcionario público en su comisión,
como factor necesario para su consumación; por tanto la persona natural o jurídica que interviene en
perjuicio del tesoro público, debe contar obligatoriamente, con el concurso
de aquellas personas que a su vez,
forman parte del funcionamiento público, siendo que sin su participación en el
hecho, no podría consumarse.
El Código Penal prevé de
forma genérica la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible y establece en sus normas aquellas
modalidades de participación de varias personas con respecto a un hecho,
mediante la coautoría, cooperación inmediata, complicidad y complicidad necesaria.
La
doctrina especializada señala, que serán coautores de un delito los que
realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho, refiriéndose de esta manera
a lo indicado en el artículo 83 del Código Penal venezolano, el cual dispone:
Artículo 83:
“Cuando varias personas concurran a la ejecución de un hecho punible, cada uno
de los perpetradores, y de los cooperadores inmediatos, queda sujeto a la pena
correspondiente al hecho perpetrado.
En
la misma pena incurre el que a determinado a otro a cometer el hecho”.
Vale decir cuando varios sujetos participan de manera directa
en un hecho punible.
El cooperador inmediato,
concurre con los ejecutores del hecho, realizando los actos típicos esenciales
constitutivos del delito.
Mientras que en el artículo 84 del
Código Penal, se regula el concurso de
circunstancias que determinan al sujeto en atención a su participación en el
hecho punible, lo cual da origen a la figura del cómplice y del cómplice necesario.
En el primero de ellos,
se establece la complicidad en una forma accesoria en la comisión del delito,
que a pesar de su participación indirecta en los hechos coadyuva en la
perpetración del tipo penal. El legislador, contempla dentro de esta misma
norma al partícipe necesario que incide de tal manera en la comisión del delito que “sin su concurso no se hubiera realizado el
hecho”; he aquí, la diferencia
esencial entre el cooperador, el
cómplice, y el cómplice necesario. (Subrayado
de la Sala)
Al realizar un estudio de
quienes son autores, coautores o autores inmediatos en el delito tipificado en
la Ley Especial, cabe traer a colación, la doctrina nacional, la cual considera
que en los delitos especiales, aún cuando el sujeto activo sea un particular,
por formar parte esencial del delito, la intervención del tercero no
cualificado, deberá examinarse tomado en consideración los principios sobre la
participación, en virtud de que la complicidad es aplicable tanto al sujeto
calificado en el delito (intraneus), como al sujeto no calificado en el mismo
(extraneus), siempre que la conducta del sujeto no calificado coincida con los
elementos objetivos y subjetivos del tipo penal aplicable.
Considera la Sala en el
caso de marras, que el principio de
legalidad, no fue infringido, como lo expresa el recurrente, visto que la
disposición sustantiva penal, como norma genérica estipula en el último aparte
del ordinal 3° del artículo 84, la participación del sujeto cuando sin su
concurso no se hubiese realizado el hecho
y por ende consumado el delito.
Por lo tanto, una
interpretación restrictiva de dicha norma, centrada al margen de su impacto en
la sociedad y del Estado al cual regula y que pretende proteger, pudiera ocasionar la impunidad del partícipe
necesario.
En
el presente caso se observa, que el autor material del delito en comento, fue
el ciudadano Gustavo Medina Rosas; sin embargo, la ejecución del hecho punible
necesitó la participación de los
concejales del Municipio Antolín del Campo, ciudadanos Esmel Teófilo
Bejarano González, Jesús Rafael Fermín, Tarcisio Ramón Gutiérrez y José Luis
Rodríguez Díaz, para el
momento de ocurrir los hechos, a quienes se les condenó como responsables
penalmente, por complicidad necesaria,
en la consumación del delito de Aprovechamiento de Dinero Concedido
por Organismo Público en Grado de Complicidad Necesaria, tipificado en el
ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del
Patrimonio Público, en relación con el artículo 84 ordinal 3°, último aparte
del Código Penal.
Aprecia la Sala, que el dolo específico de los
acusados, quedó demostrado en los hechos acreditados por el Tribunal Juicio
cuando estableció:
“… es precisamente que el día 28 de octubre de
1998, cuatro concejales actuando en comisión permanente de cámara decidieron
unilateralmente autorizar al alcalde interino…a través de un memorando firmados
por ellos y remitidos a la Tesorería Municipal, a cancelar la orden de pago N°
23717…y es precisamente este memorando el origen de la emisión de dos cheques…Dicha
orden de pago fue elaborada el 14 de octubre 1998, y objetada previamente según
escrito, por la Contraloría Municipal, con la objeción que previamente a ese
pago debía hacerse una inspección a la
obra…”.
Además se observa:
“… que para ordenar el pago no se llevó a cabo
el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Régimen Municipal en su
artículo 95, ni tampoco se cumplió con el reglamento interno de debate…que la
cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL UN BOLÍVARES CON
DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 53.990.001.17), fue cobrada por el ciudadano GUSTAVO
MEDINA ROSAS, aprovechándose así del dinero del patrimonio municipal
teniendo como acción previa e inequívoca la expedición de memorando por parte
de los cuatro concejales, acción sin la cual ésta, no se hubiera aprovechado…” .
(Subrayado de la Sala).
Necesario es afirmar, que
los concejales para el momento de ocurrir el hecho, tenían tal carácter de
“funcionarios públicos”, y como representantes y administradores del erario
público, debían proteger y salvaguardar
el tesoro del Estado.
La hacienda en el ámbito estatal es única, sin
perjuicio de afectación de una parte de sus componentes al cumplimiento de
determinados fines o a la prestación de ciertos servicios públicos, lo que de
ordinario comporta la atribución de la responsabilidad de la gestión del
organismo al que los medios queden asignados. En este sentido, el objeto
material sobre el que deben recaer las conductas tipificadas en la ley, han de
ser los bienes, medios, efectos, elementos materiales y en definitiva los
recursos, puestos por el Estado a disposición de los funcionarios públicos,
como aporte indispensable para la realización de los fines previstos en el
diseño de determinada política Gubernamental o Municipal, por lo que el legislador parte del principio
que dichos medios y recursos deben ser objeto de especial protección, y por ende no puede sostenerse que éste sea
un delito solamente patrimonial, sino que en el marco constitucional y en el
desarrollo de los fines del Estado, estos son medios y recursos puestos a la disposición
de un organismo público, como instrumentos al servicio del cumplimiento de los
fines y misiones que le asigna la Constitución y las leyes.
El bien jurídico que se protege, en general,
en esta clase de delitos es doble. Por un lado, la defensa de una parte del
patrimonio público asignado al Municipio, para el cumplimiento de los fines que
constitucionalmente y legalmente le están encomendados a los representantes del
Municipio, y de otro, la confianza ciudadana en el honesto manejo de los medios
y recursos públicos, es decir, la lealtad y fidelidad en el servicio de quienes
integran en este caso, el Concejo
Municipal.
En tal sentido, esta Sala
considera, que no sólo se dieron probados los supuestos, establecidos en el
ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del
Patrimonio Público, sino que también quedó comprobada la participación de los
ciudadanos Esmel Teófilo Bejarano González, Jesús Rafael Fermín,
Tarcisio Ramón Gutiérrez y José Luis Rodríguez Díaz, como cómplices necesarios,
para la consumación del delito, por lo que considera esta Sala que lo propio y
ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de casación interpuesto
por la defensa de los ciudadanos. Así se
decide.
DECISIÓN
Por todos los razonamientos antes
expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal,
administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el recurso de casación propuesto por la defensa de los
ciudadanos Esmel Teófilo Bejarano González, Jesús Rafael Fermín,
Tarcisio Ramón Gutiérrez y José Luís Rodríguez Díaz. Así mismo confirma la
decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado
Nueva Esparta. Así se decide.
Publíquese,
regístrese y remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo
de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTISÉIS (26) días
del mes de JULIO del año 2005. Años 195° de la Independencia y 146° de la
Federación.
El Magistrado Presidente,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE.
Ponente
El Magistrado Vicepresidente,
HÉCTOR CORONADO FLORES
Los Magistrados,
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
BLANCA ROSA MARMÓL de LEÓN
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
ERAA/jn
Exp. N°AA30-P-2004-000426
VOTO
SALVADO
Quien
suscribe, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal
del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión,
por las razones siguientes:
La
mayoría de la Sala afirma lo siguiente:
“En la
comisión de estos delitos, se advierte la participación de un funcionario
público en su comisión, como factor necesario para su consumación; por tanto,
la persona natural o jurídica que
interviene en perjuicio del tesoro
público, debe contar obligatoriamente con el concurso de aquellas
personas que a su vez forman parte del funcionamiento público, siendo que sin
su participación en el hecho no podría consumarse”. (resaltado de la
Magistrada).
Discrepo
categóricamente de tal afirmación, puesto que
los particulares incursos en el delito de aprovechamiento fraudulento de
fondos públicos, no necesariamente deben obtener ayuda intencional de los funcionarios
públicos ante quienes se concreta
el otorgamiento de los fondos, puesto que
no es
de dudar que los particulares hagan incurrir en error, o engañar a los
funcionarios públicos, y no por ello puede decirse que éstos participan en el
delito, pues debe existir en su conducta, los elementos subjetivos y objetivos
del tipo penal.
Lo
que sí debe aplicarse a los funcionarios públicos es la comisión del delito de
PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la derogada Ley
Especial, que establece que por negligencia, imprudencia o inobservancia de
normas y reglamentos, los funcionarios públicos dieren ocasión a que otra persona se apropie o distraiga de
los bienes públicos.
Cabe acotar, que el
delito de Aprovechamiento o Distracción de Dinero o
Valores concedidos por Organismos
Públicos, es uno de aquellos delitos
previstos tanto en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio
Público como en la actual Ley Contra la Corrupción, leyes éstas que propenden a
una administración eficiente y transparente de los recursos públicos,
sancionando así la conducta de los funcionarios públicos al servicio del
Estado, y también algunas conductas de los particulares que ocasionen un
daño al patrimonio público, tal como lo establecía el
artículo
1° de la ley derogada, y como lo establecen los artículos 1
y 2 de la ley vigente sobre la materia.
Ahora bien, el delito en estudio, constituye una
excepción a la generalidad de los
delitos previstos en dichas leyes, en cuanto al sujeto
activo se refiere, puesto que éste va
dirigido en contra de un particular, es decir, que no es un delito especial, propio de los
funcionarios públicos, sino que es un delito especial que puede ser cometido
por un representante, administrador o principal
de un tercero, que puede ser persona natural o jurídica.
Así, en la doctrina la Dra. Eunice León de Visani, en
relación al delito comentado, sostiene lo siguiente:
“...2. Sujeto activo
El delito de aprovechamiento o distracción de dinero o de valores que
aquí se analiza, no es un delito especial, propio de los funcionarios
públicos. Puede ser cometido, como su sujeto activo, por cualquier
representante, administrador o principal
de un tercero que puede ser persona natural o jurídica. En este caso
la especialidad del delito reside en la calidad que debe revestir el agente y que circunscribe el círculo de posibles autores a un reducido número de
personas...” (resaltado de la Sala).
Cuando la ley califica al sujeto, a esos delitos se les denomina delitos
de sujeto activo calificado o delitos especiales, ya que la participación de estos agentes está sometida a
reglas especiales, donde no pueden ser autores sino los sujetos con la
calificación legal -intraneus-,
y
nunca un tercero –extraneus- .
Al
respecto ha señalado la doctrina, que la participación en los delitos especiales está sujeta
a reglas especiales, es decir, que
ellos se caracterizan porque la ley (el tipo) limita el círculo de los posibles
autores, de modo tal, que el autor del hecho no puede ser cualquiera sino tan
sólo el que reúna determinadas cualidades o calificaciones, que responden a una
posición especial de deber o de poder en la comunidad en general, o en ciertos
sectores de la misma, para el caso de
los funcionarios públicos, y otras características
especiales para los particulares o quienes no ostentan la calidad de
funcionario público.
De
manera tal que tratándose de un delito
de aquellos en los cuales el círculo de personas que pueden cometerlo está
típicamente restringido, sólo pueden ser autores de dicho delito
las personas
en él señaladas, por ello, pueden entonces, revestir la calidad de
autores, coautores o de autores mediatos, las personas expresamente señaladas
por la ley.
Ahora
bien, en doctrina existen posiciones contrarias en relación a la participación
de terceros (extraneus), distintos al sujeto calificado en la norma
(intraneus).
Así,
en relación al delito de peculado, cuyo
sujeto calificado debe ser un funcionario público, y la participación del tercero
en el delito, existe la corriente que se
inclina por negar la participación del tercero en el hecho, pues no quebranta
ningún deber de fidelidad, ni le son comunicables las circunstancias
personales que sirven para fundar la calificación del tipo delictivo, y que
por ello, el tercero particular (para el caso de peculado), será responsable de
otro delito. Esto lo refiere la Dra. Eunice León de Visani, (pág. 25 del libro
Delitos de Salvaguarda) citando la opinión de Eugenio Cuello Calón y Federico
Puig Peña.
Y
citando la opinión de Pedro Pacheco Osorio, explica la otra corriente, que
sostiene que:
“...aquel que
conociendo la calidad de funcionario público, de que está revestido el autor
principal y la función que tiene de administrar o recaudar los caudales u
objetos de los que hace uso indebido, coopera en la ejecución del hecho, no hay
duda de que contribuye con su acción a lesionar el bien jurídico protegido
...(omissis)... será pues, cómplice de peculado, si conoce las circunstancias
fácticas constitutivas del delito. (pág 25 obra citada)...”.
Y
concluye la autora:
“la
intervención del tercero no cualificado, deberá examinarse a la luz de los
principios sobre participación. Según ellos, excluyendo la calidad de autor,
coautor o autor mediato, podrá ser, según los casos, instigador o cómplice
(artículos 83 y ss., del Código Penal). Si no concurren las circunstancias objetivas y subjetivas de la
participación, el tercero responderá, en su caso, por la comisión de algún
delito contra la propiedad.” (resaltados de la Magistrada disidente).
Dilucidado
quienes pueden ser autores, coautores o autores inmediatos en este tipo de
delitos, la doctrina nacional,
acogiendo el criterio de la doctrina extranjera, ha considerado que en los
delitos especiales previstos, tanto en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda
del Patrimonio Público, como en la Ley Contra la Corrupción, aún cuando el
sujeto activo sea un
particular, por formar
parte esencial del
delito,
la intervención del tercero no cualificado deberá examinarse a la luz de los
principios sobre participación, debiéndose aplicar entonces lo dispuesto en los
artículos 83 y 84 del Código Penal,
según sean los casos, excluyendo, como
ya se dijo, a los autores, coautores y a los autores mediatos.
Por ello coincido con el criterio de que en los delitos
especiales o de sujeto activo calificado, la participación como cómplice es
aplicable tanto al intraneus o sujeto calificado del delito, como para el extraneus, sujeto no calificado en el mismo, pero esa participación debe
sustentarse en que la acción coincida
con los elementos objetivos y subjetivos del tipo legal aplicable, y en el presente caso no se cumple
ese supuesto, sino que estamos en presencia de la comisión de otro delito,
el de PECULADO DOLOSO, antes referido.
En el delito de aprovechamiento fraudulento comentado, el intraneus es cualquier persona que ostente la calidad de
representante, administrador o principal de un tercero, que puede ser persona
natural o jurídica y que comete el hecho en cualesquiera de las formas
previstas en los artículos 83 y 84 del Código Penal, y el extraneus viene a ser cualquier persona, investida o
no de función
pública que, no
siendo autor, coautor o autor
inmediato, participe en el hecho de
cualquier otra manera.
Pero
de los hechos establecidos por la recurrida, lo que se verifica es la comisión
del delito de Peculado Culposo, así tenemos que la instancia determinó:
“...Con los
medios de pruebas recibidos en el debate oral y público, y el voto de la
mayoría del Tribunal Mixto, se pudo acreditar la existencia del delito de
APROVECHAMIENTO DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMOS PUBLICOS EN GRADO DE
COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado
en el artículo 71 ordinal 2° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del
Patrimonio Público, en relación con el artículo 84 ordinal 3° último supuesto
del Código Penal.... El hecho acreditado por el fiscal en la audiencia oral (sic) y pública, y que
se describe en la señalada norma 71
ordinal 2°, es precisamente que el día 28 de octubre de 1998, cuatro concejales
actuando en comisión permanente de cámara, decidieron unilateralmente autorizar
al alcalde (sic) interino, ciudadano Felipe Santiago Hernández González, a través de un memorando firmando por ello, y
remitido a Tesorería Municipal, a cancelar la orden de pago N° 23717, por la
cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL UN BOLIVARES CON
DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 53.990.001,17). Dicha orden de pago fue elaborada el 14 de octubre de 1998, y
objetada previamente por escrito, por la Contraloría Municipal, según memorando
N° CMAC-131-98, dirigida a la Administración
Municipal, con la objeción
que previamente a la procedencia de ese pago, debía hacerse una inspección a la
obra para verificar si efectivamente la valuación presentada por la empresa contratada Inversora Yenny
C.A., había realizado las obras allí plasmadas en anterior valuación que
ascendía al pago objetado y posteriormente al pago anterior a la cantidad de SETENTA
Y SIETE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTISIETE
BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 77.779.527,51). Que la comisión
permanente de cámara, integrada por los cuatro concejales, remitieron a
Tesorería Municipal el memorando en cuestión, por orden verbal del propio
alcalde interino, y es precisamente este
memorando, el origen de la emisión de dos cheques, el primero, expedido en la
misma fecha del memorando, por la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES
SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 43.650.000.oo) para cancelar parte de
la orden de pago N° 23717 a Inversora Yenny C.A., y un segundo cheque expedido el 5 de noviembre de
1998, por la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS UN
MIL BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 8.720.301,13). Que para ordenar el
pago no se llevó a cabo el procedimiento establecido en la Ley
Orgánica del Régimen Municipal en su artículo 95, ni tampoco se cumplió con el
Reglamento Interno de debate...”. (resaltado de la Magistrada disidente).
De
los hechos establecidos por la recurrida, quedó demostrada la participación
de los acusados, pero no en calidad de cómplices
necesarios, pues, no quedó demostrado el dolo, como condición subjetiva en el
hecho, pero sí quedó establecida la culpa, por inobservancia de los reglamentos
que dieron lugar a que el representante
de la empresa “Inversora Yenny, C.A.”, se aprovechara del dinero que le fue
otorgado por la Alcaldía para realizar una obra de interés social.
Por
ello, la Sala, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico
Procesal Penal, y siendo la denuncia por
errónea aplicación del artículo 84 del Código Penal, debió declarar CON
LUGAR el recurso de casación por indebida aplicación de una norma jurídica,
y dictar decisión propia en el presente caso con base en los hechos
establecidos en la decisión del Tribunal
de Juicio, que considero debió ser como sigue:
En
el presente caso, quedó establecido que los
ciudadanos ESMEL TEOFILO BEJARANO
GONZALEZ, JESÚS RAFAEL FERMIN, TARCISIO RAMON GUTIERREZ y JOSE LUIS RODRÍGUEZ,
Concejales de la Alcaldía del Municipio
Antolín del Campo, Estado Nueva Esparta, expidieron un memorando de
fecha 28 de octubre
de 1998, dirigido a la Tesorería
Municipal, donde autorizan al Alcalde a cancelar la orden de pago N° 23717, a
nombre de la Inversora Yenny C.A.
La
referida empresa tenía un contrato de
obra con dicha Alcaldía, quien recibió previamente un pago correspondiente al
30% de la obra, por la cantidad de
SETENTA Y SIETE MILLONES, SETECIENTOS
SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS
VEINTISIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS, (Bs. 77.779.527,51); y con el memorando N° 23717 se le canceló el resto del pago por la
cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL UN BOLIVARES CON
DIECISIETE CENTIMOS, (53.990.001,17) sin haberse cumplido los
procedimientos de control previos a la segunda orden de pago indebidamente
expedida, esto es, una inspección de la obra para verificar el
cumplimiento del contrato respecto del primer pago realizado.
El
autor del delito de aprovechamiento de bienes otorgados por organismos públicos, admitió los
hechos, por haber presentado valuación que no correspondía con la realidad, vale decir, no correspondía lo
ejecutado con el primer pago realizado, y ello
fue objetado por la Contraloría Municipal, quien mediante memorando CMAC 131-98 del 23 de octubre de
1998,
indicó que no podía procesar la orden de pago, hasta que se realizara una
inspección de la obra.
Por
ello, debía hacerse una inspección que no se llevó a cabo, sino hasta después
de abierta la averiguación, y que arrojó
como resultado el incumplimiento del contrato de obra, debiéndose concluir que el
referido memorando fue emitido omitiendo las normas de control previstas al
efecto, específicamente el artículo 95 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal,
ni con el Reglamento Interno de Debates, inobservancia que configura el delito
de peculado culposo y que dio lugar a la comisión del delito de
aprovechamiento de bienes otorgado por organismo público, resultando lesionado
el patrimonio público de la entidad, por más de ciento ocho millones de
bolívares, pues la obra sólo alcanzó la cantidad de 32 millones de bolívares, tal como lo
estableció la decisión del Tribunal Tercero de Juicio del Estado Nueva Esparta.
Queda
en estos términos planteado mi desacuerdo con la decisión que antecede. Fecha
ut-supra.
El Magistrado Presidente,
Eladio Ramón Aponte Aponte
El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,
Héctor Manuel Coronado Flores Alejandro Angulo Fontiveros
La Magistrada Disidente, La Magistrada,
Blanca Rosa Mármol de León Deyanira Nieves Bastidas
La Secretaria,
Gladys Hernández González
BRMdL/gmg.-
Exp. N° 04-0426 (ERAA)