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Ponencia del Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn
En fecha 14 de Agosto de 1998 el Juzgado Superior Primero en lo Penal del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, REVOCO el fallo de fecha 09 de Julio de 1998 del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal del indicado Circuito Judicial, que dictó AUTO DE DETENCION en contra del ciudadano HERNAN ALPIDIO CABALLERO SULBARAN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad, N°10.268.764 y DECLARO TERMINADA LA AVERIGUACION SUMARIA abierta en contra de éste, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 ordinal 1° del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal.
Contra dicho fallo anunció recurso de casación la Procuradora Segunda de Menores del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
En fecha 20 de diciembre de 1999 la Procuradora Segunda de Menores en representación del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), venezolano, menor de edad, interpuso el recurso de casación anunciado ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar; posteriormente transcurrido el lapso legal, luego de la notificación, sin que el defensor del imputado contestara el recurso interpuesto, el expediente fue remitido a este Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 22 de Marzo de 2000 se dio cuenta en Sala y le correspondió la ponencia al Magistrado quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 13 de junio de dos mil, este Tribunal Supremo de Justicia, admitió parcialmente el recurso de casación interpuesto por la señalada Procuradora.
En fecha 11 de julio de dos mil se realizó la audiencia oral y las partes hicieron sus alegatos.
Cumplidos los demás trámites procedimentales, la Sala pasa a decidir.
PLANTEAMIENTO Y RESOLUCION DEL RECURSO
SEGUNDA DENUNCIA
Con base en el ordinal 10° del artículo 331 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, atribuye la recurrente al fallo impugnado el vicio de falso supuesto consistente en atribuirle a las declaraciones de Yelitza Josefina Rivas Roura y (IDENTIDAD OMITIDA), menciones que no contienen lo que trajo como consecuencia, a su juicio, que la recurrida decretara terminada la averiguación sumarial de conformidad con el ordinal 1° del artículo 206 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, por no estar comprobado plenamente el cuerpo del delito de violación. Aduce la recurrente que:
“…el Juez entendió que de las declaraciones rendidas por la madre del menor y por éste mismo no se evidencia el hecho de la penetración, sino, '…la idea de penetrar, sin que haya habido tal acto…'.".
La Sala para decidir observa, la declaración de Yelitza Josefina Rivas Roura es la siguiente:
“…Comparezco ante este despacho, con la finalidad de denunciar al ciudadano CABALLERO SULBARAN HERNAN ALPIDIO; quien fue sorprendido por mi persona, en momentos en que trataba de penetrar por la parte trasera (el Ano), a mi menor hijo de 8 años ALVELAINER; yo me di cuenta de lo ocurrido, ya que mi hijo estaba en la casa de este señor quien es mi compadre, gritando ¡NO NO NO! Y al asomarme por la ventana observé lo que pasaba en la casa de HERNAN CABALLERO….”.
La declaración de (IDENTIDAD OMITIDA), es la siguiente:
“…Yo iba para casa de Ligia para jugar con un muchacho de nombre Gregorio y me llamó Hernán y yo fui para la casa de él, y él me agarró y me quitó la ropa y me dijo que para bañarnos y yo le dije que no y me acostó en el chinchorro y estando en el chinchorro quería meterme el piripicho por detrás, en eso mi mamá llegó llamándome y él me soltó y yo me vestí y me fui para la casa con mi mamá,…”.
El Sentenciador de la recurrida de dichas declaraciones dedujo lo siguiente:
“ …es evidente que no hubo penetración del pene por el ano propiamente, sino que hubo (sic) fue la idea de penetrar, sin que haya habido tal acto, por lo tanto, no hubo consumación,…, este Juzgador Ad-Quem concluye que en el supuesto de hecho analizado no está debidamente comprobado el cuerpo del delito de VIOLACIÓN, tipificado y penado en el artículo 375 Numeral 1° del Código Penal,….” .
En efecto, tal y como lo indica la recurrente, el sentenciador del fallo impugnado incurrió en falso supuesto al atribuirle a dichas declaraciones menciones que no contienen, ya que en ningún momento los declarantes expresaron que lo que hubo por parte de HERNAN ALPIDIO CABALLERO SULBARAN, fue tan sólo la idea de penetrar, por el contrario de las declaraciones se infiere que el imputado realizó una serie de actos en perjuicio del menor, lo cual trajo como consecuencia la declaratoria de terminar la presente averiguación sumarial por no revestir los hechos carácter penal, conforme con el ordinal 1º del artículo 206 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal.
En virtud de lo anteriormente indicado, esta Sala considera que el recurso de casación, en cuanto a la presente denuncia de fondo, debe ser declarado con lugar como en efecto se declara.
ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS
Esta Sala procede a establecer correctamente los hechos alterados por el falso supuesto en que incurrió el Juzgado Superior.
La denunciante Yelitza Josefina Rivas Roura, en su declaración, expresó:
“…Comparezco ante este despacho, con la finalidad de denunciar al ciudadano CABALLERO SULBARAN HERNAN ALPIDIO; quien fue sorprendido por mi persona, en momentos en que trataba de penetrar por la parte trasera (el Ano), a mi menor hijo de 8 años (IDENTIDAD OMITIDA); yo me di cuenta de lo ocurrido, ya que mi hijo estaba en la casa de este señor quien es mi compadre, gritando ¡NO NO NO! Y al asomarme por la ventana observé lo que pasaba en la casa de HERNAN CABALLERO;….”
La víctima, (IDENTIDAD OMITIDA)en su declaración, expresó:
“…Yo iba para casa de Ligia para jugar con un muchacho de nombre Gregorio y me llamó Hernán y yo fui para la casa de él, y él me agarró y me quitó la ropa y me dijo que para bañarnos y yo le dije que no y me acostó en el chinchorro y estando en el chinchorro quería meterme el piripicho por detrás, en eso mi mamá llegó llamándome y él me soltó y yo me vestí y me fui para la casa con mi mamá,…”
De los elementos antes transcritos se desprende: Que el imputado Hernán Alpidio Caballero Sulbarán, llamó al menor (IDENTIDAD OMITIDA), para que fuera a su casa; que estando en la casa con Hernán Alpidio Caballero Sulbarán, éste lo agarró y le quitó la ropa invitándolo a bañarse con él, a lo cual el menor (IDENTIDAD OMITIDA) se negó; que posteriormente Hernán Alpidio Caballero Sulbarán lo acostó en un chinchorro con el fin de tener relaciones sexuales con el menor; que en ese preciso momento llegó Yelitza Josefina Rivas Roura, madre del menor, quien mientras llamaba a su hijo observó por la ventana de la casa de Hernán Alpidio Caballero Sulbarán, lo que estaba ocurriendo; que Hernán Alpidio Caballero Sulbarán soltó al menor (IDENTIDAD OMITIDA), el cual se vistió y se fue para la casa con su mamá.
Ahora bien, el artículo 377 del Código Penal reza:
“El que valiéndose de los medios y aprovechándose de las circunstancias que se indican en el Artículo 375, haya cometido en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos que no tuvieren por objeto el delito previsto en dicho artículo, será castigado con prisión de seis a treinta meses.
Si el hecho se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de relaciones domésticas la pena de prisión será de uno a cinco años, en el caso de violencias o amenazas; de dos a seis años en los casos de los números 1° y 4° del Artículo 375.”
Por otra parte el Dr. Ernando Grisanti Aveledo en su libro “Manual de Derecho Penal Parte Especial”, indica que: “Actos Lascivos son las acciones que tienen por objeto despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal. Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, el coito inter femora, la masturbación etc., …”
Considera la Sala que los hechos establecidos pudieran subsumirse en el tipo antes descrito por lo que el sentenciador de la recurrida no ha debido declarar terminada la averiguación sumaria.
Esta Sala debe aclarar, que si bien es cierto que la recurrente no señaló como infringida norma legal alguna al valorar las declaraciones indicadas, de las cuales el Sentenciador dedujo el falso supuesto consistente en atribuir a las mismas menciones que no contienen, no es menos cierto que tal omisión se debió a que en la recurrida no se citó normas de valoración alguna en lo relativo a este punto, sino que sólo se limitó a declarar terminada la averiguación sumaria, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 206 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, por no estar comprobado el cuerpo del delito.
Por otra parte, ya se ha indicado en anteriores oportunidades que cuando se trate de sentencias dictadas por esta Sala, respecto de causas que se hallan bajo el régimen transitorio, cuyo efecto es llevar el proceso a la etapa sumarial de nuevo (como es el caso de anular un auto mediante el cual se ordena terminar la averiguación, de conformidad con el artículo 206 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal), lógicamente la causa o el expediente tendrá que ser remitido al Circuito Judicial Penal de origen, o Circunscripción Judicial en donde se tramitaba el juicio, de conformidad con el artículo 507 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal a fin se practiquen las diligencias pertinentes (si estas faltaren), y se remita luego el expediente conforme al sistema acusatorio, al Fiscal del Ministerio Público.
DECISION
Por las razones antes expuestas este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Segunda de Menores del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. ANULA el auto que declaró terminada la averiguación penal dictado en fecha 14 de Agosto de 1998 del Juzgado Superior Primero en lo Penal del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y ORDENA enviar el expediente al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar para que ordene lo conducente.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 12 días del mes de julio de dos mil. Años 190º de la Independencia y 141º de la Federación.
Presidente de la Sala
Jorge L. Rosell Senhenn
Ponente
Vice-Presidente
Rafael Pérez Perdomo
Magistrado
Alejandro Angulo Fontiveros
Secretaria
Linda Monroy de Díaz
JLRS/hnq.
Exp. Nº C00-0222