Magistrado Ponente Dr. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrada por los Jueces Ricardo Colmenares Olivar (ponente), Dorys Cruz López e Irasema Vilchez de Quintero, en fecha 25 de noviembre de 2005, declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos por la defensa de los acusados de autos  contra la decisión del Juzgado Tercero de Juicio del citado Circuito Judicial, del 18 de mayo de 2005, que condenó a los acusados Joaquín José Aguilar, venezolano, con cédula de identidad Nro. 9.776.669, a la pena de cuatro (04) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de peculado doloso, previsto en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y Reinaldo de Jesús Caridad Silva, venezolano, con cédula de identidad Nro. 14.280.126, a seis (06) años y nueve (09) meses de prisión, por la comisión del delito de peculado doloso continuado, previsto en el artículos 52 eiusdem en concordancia con el 99 del Código Penal.

 

Contra la referida decisión de la Corte de Apelaciones, propuso recurso de casación el abogado Edwin Oswaldo Parada Ramírez, Defensor Público Cuadragésimo Quinto del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensor del acusado Reinaldo de Jesús Caridad Silva.

 

Transcurrido el lapso legal para la contestación del recurso, sin que se llevara a cabo la realización de tal acto, fueron remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

 

En fecha 14 de marzo de 2006, se recibió el expediente en el Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

El 19 de junio de 2006, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declaró admisible el recurso de casación propuesto por la defensa del acusado Reinaldo de Jesús Caridad Silva y convocó a las partes para la audiencia oral y pública. Este acto tuvo lugar el día 26 de julio del mismo año, con la asistencia de las partes, las cuales expusieron sus alegatos en forma oral.

 

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, se pasa a decidir en los siguientes términos:

 

DE LOS HECHOS

 

 

Los hechos acreditados por el Juzgado Tercero de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, son los siguientes:

 

“…el comisario general Ramón Medina Ruza, desempeñándose como jefe del Distrito Policial Guajira, descubrió que los ciudadanos NORBERTO JOSE MONTIEL, ADRIAN HUMBERTO VILLALOBOS, ROMULO CLEMENTE VILLALOBOS y WILMER RUPERTO PINO, quienes se desempeñaban como trabajadores contratados por la empresa ENELVEN en la población de El Mojan, poseían cada uno, motos pertenecientes al parque automotor de esa Institución policial, las cuales les fueron dadas en venta por los ciudadanos REINALDO DE JESUS CARIDAD Y JOAQUIN JOSE AGUILAR quienes se desempeñan como oficiales de la policía del estado Zulia, procediendo el Comisario Medina Ruza a retener las unidades recuperándolas de manos de dichos ciudadanos al informarles de la situación de las motos que se encontraban poseyendo. Esta situación en fecha 23 de septiembre de 2003 la hizo saber a la fiscalía del Ministerio Público a los fines de aperturar la correspondiente investigación…” .

 

 

DEL RECURSO

 

ÚNICA DENUNCIA

 

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante denunció la infracción del artículo 350 eiusdem, por errónea interpretación. Señala que “…los Magistrados de la Sala tres (3) de la Corte de Apelaciones no pudieron apreciar que el Tribunal de Juicio, reformó en perjuicio (In Pejus), agravó la situación jurídica del acusado…sin haber realizado oportunamente la debida advertencia a las partes acerca del cambio de calificación jurídica, para que el acusado pudiera ejercer debidamente su derecho a la defensa o solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas y realizar sus planteamientos de defensa..”. Agregó que el Tribunal de Juicio aplicó “… una norma diferente a la argüida por el representante del Ministerio Público, es decir, aplicando el artículo 99 del Código Penal…”, la cual, en su criterio, constituye una agravante especial.

 

La Sala, para decidir, observa:

 

De las actas que conforman el presente expediente se observa que la Fiscal Duodécima (E) del Ministerio Público, presentó acusación contra los ciudadanos  Joaquín José Aguilar y Reinaldo de Jesús Caridad Silva, “…por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción…”. Dicha acusación fue admitida por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual en el acta de la audiencia preliminar, de fecha 19 de octubre de 2004,  estableció que: “…Admite en todas y cada una de sus partes la Acusación presentada por la Abog. LEANY INCIARTE ALMARZA, en su carácter de Fiscal Duodécimo del ministerio Público y ratificado formalmente en este acto, por el Abogado ENDER RAFAEL LABARCA FERRER, actuando en este acto en su carácter de Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de los imputados REINALDO DE JESUS CARIDAD SILVA Y JOAQUIN JOSE CARIDAD, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del Estado Venezolano de conformidad con lo dispuesto en el Ordinal 2º del Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

 

En fecha 04 de mayo de 2005, el Juzgado Tercero de Juicio del mencionado Circuito Judicial,  en el Acta de debate del juicio oral, dejó constancia de lo siguiente: “…la representante de la Vindicta Pública en el momento de explanar sus conclusiones solicitó Sentencia condenatoria contra los ciudadanos REINALDO JESUS CARIDAD y JOAQUIN JOSÉ AGUILAR, por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y recalcó que se tome en cuenta el delito continuado en relación al ciudadano REINALDO JESUS CARIDAD, para el momento de la aplicación de la pena correspondiente...  Seguidamente tomó la palabra la defensa del ciudadano Joaquín José Aguilar quien manifestó: ‘solicito una sentencia absolutoria y, a todo evento si el Tribunal considera culpable a su defendido se tome en cuenta la aplicación del artículo 74 del Código Penal’, por su parte la defensa del ciudadano Reinaldo Jesús Caridad al momento de exponer sus conclusiones expreso: ‘solicito una sentencia absolutoria a favor de su defendido’. Concluyendo el referido Juzgado de Juicio  “…que lo procedente en derecho es Declarar la Condena de los referidos acusados, por considerar que existen pruebas contundentes debatidas en la audiencia oral y pública que puedan operar para determinar la responsabilidad penal de los mismos”.

 

Así en la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de  fecha 18 de mayo de 2005, se expresa:

 “…lo cual en el presente caso demuestra que el funcionario Joaquín José Aguilar es autor del delito de Peculado doloso y que el funcionario Reinaldo de Jesús Caridad es autor del delito de Peculado doloso con el agravante de la continuidad del hecho, pues, realizó la misma acción en varias oportunidades en tiempos diferentes sobre motos distinta.

(…)

El delito de Peculado Doloso, previsto y sancionado en el artículo 52º de la ley Contra La Corrupción, tiene establecida una pena entre tres (3) y diez (10) años de prisión, y multa del 20% al 60% del valor de los bienes objeto del delito, siendo el término medio de dicha pena en aplicación de la regla aritmética contenida en el artículo 37º del Código Penal, seis (6) años y seis (6) meses, en aplicación de la atenuante genérica contenida en el numeral 4º  del artículo 74º del Código Penal se toma la pena en SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN; ahora bien, por haberse demostrado que hubo un reintegro parcial de las cantidades recibidas en aplicación de la regla contenida en el artículo 55º de la Ley Contra la Corrupción, se debe disminuir un cuarto de dicha pena a aplicar, es decir, un (1) año y seis (6) meses , quedando así la pena aplicar al acusado JOAQUIN JOSE AGUILAR por haber sido declarado culpable en grado de autor del delito de Peculado Doloso en total CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN y el veinte por ciento (20%) del valor total del bien objeto del delito; y la pena a aplicar al acusado REINALDO DE JESUS CARIDAD, por haber sido encontrado culpable del delito de Peculado Doloso, con el aumento de la mitad de la misma, es decir, se aumenta en dos (2) años y tres (3) meses la pena de cuatro (4) años y seis (6) meses, en aplicación de la regla contenida en el artículo 99º del Código Penal, pues se demostró la comisión del delito continuado, siendo el total de la pena de SEIS (6) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN y el cuarenta por ciento (40%) del valor total del bien objeto del delito en aplicación de la regla contenida en el artículo 37º del Código Penal...” (Subrayado de la Sala).

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al conocer de los recursos de apelación propuestos por la defensa, expresó:

 

“…Como se puede apreciar, el hecho de calificar finalmente la conducta del ciudadano REINALDO CARIDAD como PECULADO DOLOSO CONTINUADO, no implica una nueva calificación jurídica del hecho imputado por la Vindicta Pública, pues el tipo penal no sufrió cambio alguno, sino que fue objeto de una agravante especial prevista en el artículo 99 del código sustantivo penal…Por lo tanto, al solicitar el Fiscal del Ministerio Público esta agravante, el juez de mérito pudo perfectamente aplicarlo sin menoscabo del debido proceso, el derecho a la defensa que ampara al acusado, ni tampoco crea inseguridad jurídica tal como lo sostienen los recurrentes en su escrito de impugnación…”.

 

            Ahora bien, el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

 

                        “…Nueva calificación Jurídica. Si en el curso de la audiencia el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa…”.

 

La citada disposición legal contempla el posible cambio de calificación jurídica cuando el juez presidente observe que ninguna de las partes lo ha considerado, caso en el cual deberá advertir al acusado sobre ese posible cambio de calificación para que así prepare su defensa. Dicha disposición tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio y aunque el supuesto está referido a la hipótesis señalada, esa advertencia debe ser hecha en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho a la defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

            En el presente caso se evidencia que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, incurrió en la errónea interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el representante del Ministerio Público en el juicio oral y público ratificó la acusación presentada contra los acusados por el delito de Peculado Doloso y al momento de presentar sus conclusiones solicitó al Tribunal la posibilidad de condenar al acusado  Reinaldo de Jesús Caridad Silva, por el referido delito en grado de continuidad, no siendo esta la oportunidad procesal prevista en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que “…hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el querellante podrán ampliar la acusación…”, por lo que su solicitud resultó extemporánea.

 

            No obstante la falta de advertencia del juzgador de juicio de la extemporaneidad de la solicitud fiscal, y siendo el tribunal quien observara la posibilidad de una calificación jurídica distinta, no propuesta por las partes, el sentenciador debió advertir al acusado de dicho cambio de calificación, para así no violentar el derecho a la defensa del acusado.

 

            Asimismo se observa que el Tribunal de Juicio, no advirtió al acusado sobre el posible cambio de calificación jurídica considerado por el Ministerio Público y no lo impuso del derecho de solicitar la suspensión del juicio, de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines  que presentara nuevas pruebas, con lo cual se produjo la violación de las garantías constitucionales relativas al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues al no realizar la referidas advertencias no podía condenar al acusado por un delito más grave que el imputado en el auto de apertura a juicio, tal y como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

            Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Sala declara con lugar el recurso de casación propuesto por la defensa del acusado Reinaldo de Jesús Caridad Silva; anula la decisión impugnada así como la dictada por el Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha  18 de mayo de 2005 y repone la causa al estado de que se celebre un nuevo juicio oral y público ante un tribunal de juicio distinto al que conoció la presente causa. Así se declara.

 

            Los efectos de la presente decisión se extenderán al acusado Joaquín José Aguilar, conforme a lo dispuesto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

DECISIÓN

 

         Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara con lugar el recurso de casación propuesto por la defensa del acusado Reinaldo de Jesús Caridad Silva; anula la decisión dicta por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 25 de noviembre de 2005, así como la sentencia del Juzgado Tercero de Juicio del mismo Circuito Judicial del 18 de mayo del mismo año y repone la causa al estado de que se celebre un nuevo juicio oral y público contra los acusados Joaquín José Aguilar y Reinaldo de Jesús Caridad Silva, ante un tribunal de juicio distinto al que conoció la presente causa.

  

Publíquese, regístrese y bájese  el expediente.

 

 Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo  de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de  julio de 2006.  Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

 

 

 

El Magistrado Presidente,

 

 

 

Eladio Ramón Aponte Aponte

 

 

 

El Magistrado Vicepresidente,                                          La Magistrada,

 

 

 

Héctor Manuel Coronado Flores                      Blanca Rosa Mármol de León

   Ponente

 

           

 

               La  Magistrada,                                                     La Magistrada,

 

 

 

Deyanira Nieves Bastidas,                                   Miriam Morandy Mijares

 

 

 

La Secretaria de la Sala,

 

 

 

Gladys Hernández González

 

 

 
Exp. Nº 2006-0092

HMCF/vp.