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Magistrado Ponente Doctor ELADIO RAMÓN APONTE APONTE
Los hechos investigados por el Ministerio Público, que originaron la presente causa, son los siguientes:
“… En fecha 22 de marzo del año 2009 (…) se encontraba la niña (…) de nueve (9) años de edad, comprándole unas pastillas a su mamá, quien se encontraba enferma (…) cuando de manera sorpresiva se le acerca el adolescente acusado (…) se le abalanza a la niña, la lanza al piso y le baja sus pantalones y ropa interior, la comenzó a besar y a tocar varias partes (…) introduciéndole el dedo vía vaginal, mientras que con la otra mano le tapaba la boca a los fines de que no pudiera gritar (…) tratando de introducirle el pene por la vagina de la niña, pero ésta se coloca rígida a los fines que el adolescente no lograra su cometido, el adolescente acusado se retira del lugar no sin antes mostrarle un arma de fuego a la niña amenazándola con la misma a los fines de que se quedara quieta en el sitio mientras que él huía del lugar…(sic)”.
El 6 de julio de 2009, el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, publicó la sentencia condenatoria, de la cual se lee lo siguiente:
“… La representación fiscal, narró la circunstancia de modo y lugar, de cómo ocurrieron los hechos (…) por los cuales presentó formal acusación (…) por la presunta comisión del delito de Violación Agravada, previsto en el artículo 374, numeral 1º del Código Penal, dado a que el adolescente acusado se aprovechó de la víctima que sólo tiene 9 años de edad (…) seguidamente el Juez (…) garantiza el derecho de palabra a la defensa (…) quien señaló: ‘la defensa solicita se tome en consideración el examen médico forense practicado a la víctima (…) se tome en cuenta que el adolescente (…) nunca ha estado envuelto en otro delito, aunado a que se desprende que no hubo acto carnal como tal (…) no existe desfloración solicito el cambio de calificación jurídica (…) en todo caso actos lascivos, no hubo ruptura del himen, no se llevó a cabo la violación, en el supuesto del cambio de calificación jurídica, estamos dispuestos a una admisión de hechos.
(…) Una vez oídas la exposiciones del Ministerio Público y la defensa, procede a realizar los siguientes pronunciamientos: Primero: se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público (…) se deja constancia expresa que se aparta del hecho punible de la calificación jurídica dada al hecho (…) en este sentido (…) los lineamientos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, cuando las víctimas sean niños o adolescentes, en este caso se trata de una niña de nueve años de edad, por lo que este Tribunal considera que la calificación que se ajusta es la prevista en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, previsto como Abuso Sexual a Niño o Niña, igualmente se admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, tomando en cuenta que las misma serán necesarias (…) con respecto a la culpabilidad o no del adolescente acusado y por cuanto se observa su pertinencia ya que todas ellas están relacionadas con el hecho acusado.
(…) Admitida la acusación y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, se procedió a informar al adolescente (…) del procedimiento especial por admisión de los hechos y una vez informado al adolescente de la misma verificando que esté enterado y entendido de la institución y de las consecuencias que se derivan, se procede a imponer de los derechos constitucionales y los establecidos en la ley especial (…) se garantiza el derecho de palabra al adolescente (…) quien plenamente identificado expuso: ‘si admito los hechos’ (…) oída la manifestación de voluntad del adolescente la cual realiza de forma libre y sin coacción, este Tribunal de Control, decreta penalmente responsable al adolescente (…) por el delito previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, como es Abuso Sexual a Niño o Niña (…) este Tribunal de Control una vez recibidos los informes psico-sociales, procedió el Tribunal a revisar las pautas a que se refiere el artículo 622 de la ley especial (…) en el presente caso, debe reconocerse que el delito que se le imputa al adolescente amerita como sanción la privación de libertad y es considerado como uno de los más graves (…) que se señalan en el parágrafo segundo, letra “a” del artículo 628 de la ley especial (…) procede a establecer como sanción definitiva la privación de libertad por el lapso de tres (03) años y cuatro (04) meses…(sic)”.
El 3 de agosto de 2009, los ciudadanos abogados Luis Alberto Valera Rosales y Vicente Alfonso Contreras Bocaranda, defensores privados del adolescente (se omite el nombre por razones de ley), interpusieron recurso de apelación, contra el supra citado fallo.
El 27 de octubre de 2009, la Corte de Apelaciones Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, declaró sin lugar el mencionado recurso de apelación.
Contra la referida decisión, interpusieron recurso de casación, los ciudadanos abogados Luis Alberto Valera Rosales y Vicente Alfonso Contreras Bocaranda, defensores privados.
El 18 de noviembre de 2009, se remitieron las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia. El 25 de noviembre de 2009, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo del expediente y se designó ponente al Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, quien, con tal carácter suscribe la presente decisión.
El 26 de febrero de 2010, la Sala de Casación Penal declaró admisible el recurso de casación y convocó a la audiencia pública respectiva, la cual tuvo lugar el 6 de abril de 2010, con la asistencia de las partes.
RECURSO DE CASACIÓN
Los recurrentes, apoyaron el presente recurso, en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la violación de la ley, por falta de aplicación del encabezamiento del artículo 259 Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.
Para fundamentar su única denuncia, expresaron lo siguiente:
“…En el caso que nos ocupa (…) la Corte de Apelaciones llega a la conclusión de que la víctima no fue desflorada (…) en tal razón correspondería aplicar al adolescente, la sanción a que se refiere el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, norma que no aplicó la Corte de Apelaciones, Tribunal que estaba obligado a señalar el ilícito cometido por el adolescente (…) la Corte de Apelaciones (…) aplicó indebidamente el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente en su primer aparte y se dejo de aplicar el encabezamiento de dicha norma lo cual trajo como consecuencia (…) que fuese privado de su libertad por un hecho que no merece tal sanción.
Señala la Corte de Apelaciones que el Juez de Control actualizó la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público y aplicó la ley especial que rige la materia y que el adolescente fue impuesto de los hechos y de la calificación jurídica y voluntariamente decidió admitir los hechos (…) podemos destacar que el Juez una vez que decide cambiar la calificación de los hechos explanados en la acusación por el Ministerio Público y los subsume en la ley especial (…) estaba obligado a señalar al adolescente, que tal artículo contempla dos figuras diferentes la primera de ellas el abuso sexual a niños y niñas –encabezamiento de la norma- y el primer aparte de dicho artículo que tipifica la figura de violación, los cuales tiene sanciones completamente diferentes. Solo de esa manera se podía garantizar al adolescente que se enterara y entendiera sobre los hechos que se le estaban imputando y sus consecuencias jurídicas. Tal labor no se realizó y la Corte de Apelaciones no subsanó el error cometido, ante la inobservancia de la norma, resultando que al adolescente se le violaron sus derechos y garantías fundamentales como el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso…(sic)”.
La Sala, pasa a decidir:
En el presente caso, los recurrentes alegaron la falta de aplicación del encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por considerar que los hechos objeto de este proceso encuadraban en el delito de abuso sexual a niños (establecido en el prenombrado encabezamiento) y no en la modalidad de violación contenido en el primer aparte del supra citado artículo, delito por el cual fue condenado el adolescente acusado, lo que fue ratificado por la Corte de Apelaciones.
Ahora bien, el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, estipula lo siguiente:
“Articulo 259. Abuso sexual a niños: Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica, penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda relación o vigilancia, la pena se aumentara en una cuarta parte”.
De la disposición legal anteriormente transcrita, se vislumbra como delito de abuso sexual a niños, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños. Así mismo, se desprenden, dos supuestos del mismo tipo penal, el abuso sexual a niños y el abuso sexual a niños en la modalidad de violación contenidos en el encabezamiento y en el primer aparte del supra citado artículo, respectivamente, y donde a cada uno de ellos, le corresponde una pena distinta, según sean las circunstancias del caso.
En ese sentido, cada supuesto implica una determinada conducta por parte del sujeto activo, que permita encuadrar el hecho según las circunstancias, preponderando la penetración de cualquier forma, como un elemento determinante para establecer el tipo penal, lo que debe ser tomado en cuenta, tanto por el Ministerio Público al momento de presentar su acto conclusivo, como por el juzgador a la hora de sentenciar y aplicar justicia.
Desde el punto de vista medicolegal, el delito de abuso sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…”. (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. Pág. 114).
Con respecto al delito de violación, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:
“…El hecho punible de la violación, supone privar a la víctima de su dignidad humana y el sentido de sí mismo, al ser considerado y degradado como un mero objeto físico sexual.
(…) En este sentido, el novísimo delito de violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal, tiene como bien jurídico tutelado el respeto a la dignidad humana e intrínsicamente proteger la libertad sexual de los adultos y la formación sana del niño y del adolescente, en orden a su libertad sexual futura y residualmente, la protección de valores éticos-sociales de la sociedad venezolana, que la doctrina especializada española la denomina moral sexual comunitaria.
(…) se reputará como violación, aquellos hechos contenidos en los supuestos siguientes: Primero: donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral; Segundo: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos por vía vaginal o anal; Tercero: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos de carácter sexual por vía oral. En estos tres supuestos de violación, se agravará la pena cuando se comete en contra de una niña, niño o adolescente. Igualmente, se agravará la pena en los supuestos siguientes: Cuarto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de la edad, bien por minoría de edad, menor de trece años…”. (Sentencia Nº 411, del 18 de julio de 2007).
En el caso de autos se observa, que el Ministerio Público, presentó acusación fiscal por el delito de violación agravada, tipificado en el artículo 374 del Código Penal, siendo debidamente cambiada la calificación jurídica por el Tribunal de Control (sección adolescentes), al delito de abuso sexual a niño, establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por cuanto el sujeto activo del delito era un adolescente que le correspondía la aplicación de la ley especial, aunado a que la víctima era una niña de nueve (9) años de edad, acogiendo de esta manera, el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Penal.
Ahora bien, la Sala Penal indica, que en el presente caso, se determinaron elementos fácticos fundamentales, para encuadrar los hechos objeto de este proceso, en el delito de abuso sexual a niños, pero en la modalidad de violación, específicamente:
“… los autos evidencia (…) la niña de nueve años de edad (…) de manera sorpresiva el adolescente acusado (…) se le abalanza lanzándola al piso, despojándole de sus vestiduras, introduciéndole el dedo vía vaginal (…) tratando de introducirle el pene por la vagina, esta se colocaba rígida a los fines de que su adversario no lograra su objetivo, siendo amenazada por arma de fuego, aunado al informe médico legal practicado a la niña (…) refleja lesiones de contusión excoriada en región mandibular izquierda, excoriación por arrastre en región lumbar izquierda (…) ginecológico refleja contusión equimotica entre región interna del labio menor izquierdo y pared vaginal anterior, que aunque no hubo desfloración, reflejan signos de traumatismos genital reciente…(sic)”. (Subrayado de la Sala de Casación Penal).
Lo anterior evidencia, que efectivamente el elemento fáctico en la acción desplegada por el adolescente, se materializó con la introducción del dedo en la vagina, evidenciado por la lesiones y heridas que presentó la víctima, lo cual quedó acreditado con el examen forense ginecológico (folio Nº 104, pieza Nº 1) “… contusión equimotica entre región interna del labio menor izquierdo y pared vaginal anterior…”.
Es por ello, que a pesar de que no existió desfloración, habían signos de traumatismos genitales recientes (confirmados en el citado examen ginecológico), demostrativos de que hubo penetración vaginal, configurándose de esta manera la condición establecida en la disposición legal ut supra “…Si el acto sexual implica, penetración genital, anal u oral…”, y por ende el delito de abuso sexual a niños en la modalidad de violación, por lo tanto, no le asiste la razón a los impugnantes, en relación a lo alegado en la única denuncia del presente recurso de casación.
Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:
“… Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada. En concreto, se materializa por un acto de significación sexual, que se ejecuta con el contacto corporal o psicológico con la víctima y afecte sus genitales, el ano o la boca. (Sentencia Nº 411, del 18 de julio de 2007).
Aunado a esto, de la revisión de la causa se evidencia que la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, se produce en aplicación del procedimiento especial de admisión de los hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Sala señala, que la admisión de los hechos, consiste en un procedimiento especial, por medio del cual el imputado en la audiencia preliminar o de juicio (procedimiento ordinario o abreviado, según sea el caso), luego que el juez haya admitido la acusación fiscal y le informe tanto de los hechos como de la calificación jurídica, éste admite su participación en el delito del cual se le acusa. Evitando con esto, pasar a la fase del debate oral y público, y procediendo en forma inmediata a imponerlo de la pena correspondiente.
Ahora bien, en la presente causa se observa, que en la audiencia preliminar, luego de que el Juez de Control admitiera la acusación fiscal y cambiara la calificación jurídica del delito, le informó a las partes, específicamente, al acusado y sus defensores, tanto de los hechos objeto del proceso, como de la nueva calificación jurídica que acordó, es decir, encuadrándolos en el delito de abuso sexual a niño, establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.
Posterior a esto, le impuso de las medidas alternativas de la prosecución del proceso, entre ellas la admisión de los hechos, al adolescente acusado, quien se encontraba debidamente acompañado por sus defensores y expresó (según consta del acta de la audiencia preliminar, folio Nº 146, pieza Nº 1) “… Si admito los hechos es todo…”. Evidenciándose, que el Tribunal de Control dio cumplimiento a lo establecido en el prenombrado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:
“… el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la referida confesión debe ser expresada por el imputado, a continuación de la admisión de la acusación (…) tal secuencia no es una mera formalidad. En efecto, resulta esencial, que previamente a la admisión, por el imputado de los hechos punibles que le hayan sido atribuidos, la acusación haya sido, a su vez, admitida, y con ello, definida la correspondiente calificación jurídica, porque sólo así el procesado tendrá certeza jurídica en relación con el tipo legal sobre el cual se fundamentará la declaración de su responsabilidad penal, así como la cuantía y la especie de la pena que corresponda…”. (Sentencia Nº 317, del 28 de febrero de 2007).
La Sala de Casación Penal señala, que en el caso de autos se constató, que el adolescente acusado y sus defensores tenían pleno conocimiento, tanto de los hechos que acreditó el tribunal de instancia como de la calificación jurídica otorgada, de donde claramente se evidenciaba que el delito abuso sexual a niños era en la modalidad de violación (en razón de las circunstancias probadas, en los hechos objeto del proceso) por configurarse la condición esencial establecida en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, que reza: “…Si el acto sexual implica, penetración genital, anal u oral…”.
En ese sentido, resulta contradictorio, que luego de haber manifestado con conocimiento de causa, de manera voluntaria, conciente y sin ningún tipo de condición ni coacción, la admisión de los hechos imputados por el Ministerio Público, lo que traía consigo la aceptación del delito y su respectiva modalidad; argumentar que no están de acuerdo, con la calificación o modalidad del delito por el cual fue condenado el adolescente acusado.
Por consiguiente, la Sala decide, que tanto la decisión condenatoria (por el procedimiento especial de admisión de los hechos) del Tribunal de Control, como el fallo que declaró sin lugar el recurso de apelación, emitido por la Corte de Apelaciones ambos del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, se encuentran ajustadas a derechos. Así se decide.
En consecuencia, la Sala de Casación Penal, declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por los ciudadanos abogados Luis Alberto Valera Rosales y Vicente Alfonso Contreras Bocaranda, de conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara Sin Lugar, el recurso de casación propuesto por los ciudadanos abogados Luis Alberto Valera Rosales y Vicente Alfonso Contreras Bocaranda, defensores privados.
Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los 22 días del mes de junio del año 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Magistrado Presidente,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE
Ponente
La Magistrada Vicepresidenta,
La Magistrada,
El Magistrado,
HÉCTOR CORONADO FLORES
La Magistrada,
MIRIAM MORANDY MIJARES
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
El Magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores, no firmó por motivo justificado.
Exp. 2009-0432
ERAA.
VOTO SALVADO
Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:
La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, DECLARÓ SIN LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por los abogados LUIS ALBERTO VALERA ROSALES y VICENTE ALFONSO CONTRERAS BOCARANDA, actuando en sus condiciones de defensores privados del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA).
Del contenido de la sentencia dictada por la mayoría de la Sala se observa lo siguiente:
“…Ahora bien, en la presente causa se observa, que en la audiencia preliminar, luego de que el Juez de Control admitiera la acusación fiscal y cambiara la calificación jurídica del delito, le informó a las partes, específicamente, al acusado y sus defensores, tanto de los hechos objeto del proceso, como de la nueva calificación jurídica que acordó, es decir, encuadrándolos en el delito de abuso sexual a niño, establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Posterior a esto, le impuso de las medidas alternativas de la prosecución del proceso, entre ellas la admisión de los hechos, al adolescente acusado, quien se encontraba debidamente acompañado por sus defensores y expresó (según consta del acta de la audiencia preliminar, folio Nº 146, pieza Nº 1) “…Sí admito los hechos es todo…”. Evidenciándose, que el tribunal de Control dio cumplimiento a lo establecido en el prenombrado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Quien aquí disiente, ha revisado el acta de audiencia preliminar y ha constatado, que el Juez de Control admitió totalmente la acusación fiscal, pero apartándose “…de la calificación jurídica dada al hecho por la representación del Ministerio Público…en este caso se trata de una niña de nueve años de edad por lo que este Tribunal considera que la calificación que se ajusta es la prevista en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente (sic) previsto como ABUSO SEXUAL A NIÑO Y NIÑA…”, por lo que una vez informado el adolescente del cambio de calificación, manifestó que “…Sí Admito los hechos…”.
El artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (G.O Nº 5266, 2 de octubre de 1998), establecía lo siguiente:
“…Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años…”.
Es el caso, que en el acta de la audiencia preliminar no se especifica si el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (G.O Nº 5266, 2 de octubre de 1998), es el señalado en el encabezamiento o en el primer aparte del mismo, pero de la sentencia dictada por el Tribunal de Control Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de fecha 6 de julio de 2009, se observa que la sanción impuesta (Privación de Libertad) fue la solicitada por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, la cual es por el lapso de cinco (5) años, de conformidad con lo establecido en el artículo 620 literal “f”, 622 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en virtud del procedimiento especial por admisión de los hechos, se hizo la rebaja de un tercio de la sanción solicitada, quedando esta en tres (3) años y cuatro (4) meses.
Ahora bien, de la revisión del expediente se observa al folio 104 de la pieza uno, Informe Médico Forense, suscrito por el DR. WILLIAN ARANGUIBEL GARCÍA, Médico Forense III, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación de Trujillo, en el cual dejó constancia de lo siguiente:
“…EXAMEN FÍSICO: Contusión excoriada en región mandibular izquierda. Excoriación por arrastre en región lumbar izquierda y región hipogástrica. Contusión equimotica de 2 x 1 cm. en región escapular derecha. Contusión edematosa y excoriada en dorso de mano izquierda. Estado General: Satisfactorio. Tiempo de Curación: Ocho (8) días a partir de la fecha de la lesión salvo complicaciones. Privación de Ocupaciones: Cuatro (04) días. Asistencia Médica: Para un reconocimiento médico legal. Carácter médico de la lesión: Leve. EXAMEN GINECOLÓGICO: Genitales externos de aspecto y configuración normal. Himen semilunar sin lesiones en sus bordes libres. Orificio himeneal estrecho. Se observa contusión equimótica entre región interna de labio menor izquierdo y pared vaginal anterior. EXAMEN ANO RECTAL: Sin lesiones externas traumáticas. CONCLUSIÓN: No hay desfloración. Signos de traumatismo genital reciente…”. (Resaltado de la disidente).
De dicho informe se desprende que no hubo desfloración, y de los hechos señalados por el Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en su escrito acusatorio, se observa que la acción del adolescente consistió en “…besar y a tocar por varias partes de su pequeño cuerpo, introduciéndole el dedo vía vaginal…”, por lo que mal podría sancionarse al acusado de autos por el primer aparte del artículo 259 eiusdem, ya que el tipo penal exige que haya habido “penetración genital, anal u oral…”.
En virtud de lo antes señalado, considero que la Sala ha debido DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Casación, y en consecuencia corregir e imponer la sanción correspondiente por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente anterior, que en este caso en particular, y siguiendo las pautas para determinar la medida aplicable, ha debido ser de LIBERTAD ASISTIDA, prevista en el artículo 626 ibidem, ya que al adolescente en la evaluación psicológica se le “recomienda seguimiento psicológico”, y esta medida consiste en otorgar la libertad al adolescente obligándose a éste a someterse a la supervisión, asistencia y orientación de una persona capacitada, designada para hacer el seguimiento del caso.
El artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se refiere a la “Privación de Libertad” y establece en el Parágrafo Segundo lo siguiente:
“…Parágrafo segundo: La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el adolescente:
a) cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores…”.
Del artículo antes transcrito, se observa que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS (encabezamiento), no está dentro del catálogo de ilícitos penales que merecen privación de libertad, ya que el mismo es taxativo y no enunciativo.
Quedan en estos términos expresadas las razones por las cuales salvo mi voto en la decisión que antecede. Fecha ut-supra.
El Magistrado Presidente,
Eladio Aponte Aponte
La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,
Deyanira Nieves Bastidas Blanca Rosa Mármol de León
El Magistrado, La Magistrada,
Héctor Coronado Flores Miriam Morandy Mijares
La Secretaria,
Gladys Hernández González
BRMdeL/hnq.
VS. Exp. N° 09-0432 (EAA)
No firmó el Magistrado Doctor Héctor Coronado Flores, por motivo justificado.