Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS.

La presente investigación se inició el 22 de diciembre de 2004, en virtud de la denuncia presentada por el ciudadano Manuel Ricardo Villalba Brito, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, contra el ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI. Ese mismo día, la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó el inicio de la correspondiente averiguación penal, de acuerdo a lo previsto en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 9 de febrero de 2006, la Fiscal y Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público de la mencionada Circunscripción Judicial, solicitaron orden judicial de aprehensión contra el ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, por el delito de ESTAFA AGRAVADA, tipificado en el artículo 464 único aparte, del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, en perjuicio del ciudadano Manuel Ricardo Villalba Brito.

El 14 de marzo de 2006, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, por el delito de ESTAFA AGRAVADA, tipificado en el artículo 464 del Código Penal. El 16 de mayo de 2006, el ciudadano imputado fue presentado ante el referido Juzgado en Función de Control, a los fines de celebrar la Audiencia para oír a las partes, acto en el cual se ratificó la precalificación jurídica asignada al delito investigado, se ordenó la continuación de la causa por la vía del procedimiento ordinario y se le sustituyó la medida privativa de libertad por una medida cautelar sustitutiva, de acuerdo a lo establecido en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8, en relación con el artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

El 31 de julio de 2006, los apoderados judiciales del ciudadano Manuel Ricardo Villalba Brito, presentaron escrito de acusación particular contra el ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, por el delito de ESTAFA AGRAVADA, tipificado en el artículo 464 último aparte, del Código Penal.

El 8 de noviembre de 2006, se celebró ante el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Audiencia Preliminar, acto en el cual el referido Juzgado admitió totalmente la acusación presentada por los representantes del Ministerio Público y la acusación particular consignada por los apoderados judiciales del ciudadano Manuel Ricardo Villalba Brito, acogiendo de manera íntegra la precalificación jurídica asignada a los hechos por ambas partes, dictando el auto de apertura a juicio por el delito de ESTAFA AGRAVADA, tipificado en el artículo 464 último aparte, del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

El 18 de septiembre de 2007, el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estableció los hechos siguientes: “… HECHOS OBJETO DEL PROCESO.

En fecha 30 de noviembre del 2004, el ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, emitió un cheque número 21552779, del Banco Banesco, perteneciente a la cuenta número 134-0027-0271025173, a favor del ciudadano MANUEL VILLALBA, en virtud de los servicios profesionales que éste le prestara por concepto de la campaña publicitaria al ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, cheque este que al momento de ser presentado al cobro se encontraba sin provisión de fondos, tal y como se desprende del documento protesto de fecha 02 de diciembre del 2004, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao (…)

MOTIVA (…)

Analizados y apreciados los elementos de convicción por quienes aquí decidimos, los cuales fueron recibidos y debatidos en el Juicio Oral y Público… se llegó a la plena convicción que el ciudadano DREKHA CHACHATI EFRAÍN MIGUEL, le fue destruido el Principio de Presunción de Inocencia, por parte del Fiscal Décimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en cuanto a su responsabilidad criminal en el delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del vigente Código de Comercio (…)

En este orden de ideas, debemos señalar, que el acusado de autos, ciudadano DREKHA CHACHATI EFRAÍN MIGUEL, tal y como se desprende tanto de su declaración rendida en el juicio oral y público, en donde expresó que le pidieron la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES y cuatro cheques posteriores que habían sido librados por diferentes cantidades y eran pertenecientes a distintas cuentas bancarias; haciendo hincapié en su exposición que el hoy querellante tenía pleno conocimiento de que eran cheques postdatados, quedándose MANUEL VILLALBA BRITO, con uno de ellos; que posteriormente resultó ser el título valor que protestó y presentó formal querella en contra del hoy acusado. Así mismo, de la declaración rendida por el querellante en sala de juicio, se observó que el mismo, manifestó en su oportunidad que había aceptado realizar la campaña publicitaria a un candidato a la Alcaldía del Municipio Autónomo de Chacao, de nombre FRANCISCO GONZÁLEZ, habiendo recibido primeramente un cheque librado por el ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, a su favor, por la cantidad de SETECIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES, y posteriormente cuatro cheques por diferentes cantidades, todos los cuales fueron recibidos postdatados, y al ser presentado a su cobro no fueron cancelados. Se observa que en cuanto al primero de los requisitos para la configuración del delito de Estafa; en criterio de quienes decidimos, no se cumple, ya que de los testimonios rendidos de manera oral y pública, tanto por el hoy acusado, como por el querellante, se desprende que tenían pleno conocimiento de las razones por las cuales el ciudadano DREKHA CHACHATI EFRAÍN MIGUEL, libraba los cheques a favor del querellante de autos, quien los recibía; y más aún, cuando el querellante se encontraba en pleno conocimiento que los cheques recibidos por él, no poseían fondos suficientes para su cobro, y por otra parte los había recibido con fecha postdatada, por las razones antes señaladas; en conclusión, consideramos que no se produjo por parte del hoy acusado ningún artificio o medio capaz de engañar o sorprender en su buena fe al ciudadano MANUEL RICARDO VILLALBA BRITO.

En tal sentido, al no haberse demostrado durante el Juicio Oral y Público, que los cheques librados por el acusado de autos se subsumía en la hipótesis del engaño mediante la utilización para ello de un título valor objeto de la pretensión tanto del Ministerio Público como del querellante de autos; y que tampoco se produjo en nuestro criterio la inducción en error del ciudadano MANUEL RICARDO VILLALBA BRITO, producida por el medio engañoso; que en el presente proceso entendemos se refiere al cheque que ulteriormente protestó a los fines de interponer su querella; por cuanto recibió no solamente el título valor objeto de la pretensión, sino que además de él, aceptó y recibió otros cheques, estando todos postdatados; y conforme al último de los requisitos concomitantes, el referido a la obtención de un provecho injusto con perjuicio ajeno, a su vez consecuencia del error que se padece; en criterio de quienes aquí decidimos, no se observa que el acusado de autos haya recibido provecho alguno con la conducta que desplegó; es por todos los razonamientos aquí expuestos, que consideran estos juzgadores que lo ajustado y procedente en derecho; es apartarse de la calificación de Estafa Agravada, dada al hecho tanto por la representante del Ministerio Público, como por el querellante de autos; debiendo en nuestro criterio condenar al ciudadano DREKHA CHACHATI EFRAÍN MIGUEL, ampliamente identificado a las actas procesales que conforman la presente causa; como autor responsable de la comisión del delito de Emisión de Cheque Sin Provisión de Fondos, tal y como se encuentra previsto en el artículo 494 del vigente Código de Comercio…”.

Por esos hechos y en la fecha antes señalada, el mencionado Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, constituido en Tribunal Mixto, integrado por los jueces Leo Augusto Rodríguez (Juez Profesional), Hernández Lira Carmen y Silva Santaella Carlos (Escabinos), CONDENÓ al ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, venezolano, portador de la cédula de identidad Nº 10.199.976, a la pena de SEIS (6) MESES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, como autor del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, tipificado en el artículo 494 del Código de Comercio, en perjuicio del ciudadano Manuel Ricardo Villalba Brito.

El 2 de octubre de 2007, el ciudadano abogado Laureano Olivero Lanz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 108.187, defensor del ciudadano acusado EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, ejerció recurso de apelación contra el fallo anterior.

El 11 de abril de 2008, la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos jueces Ángel Zerpa Aponte, José Alonso Dugarte y Juan Carlos Villegas (ponente), DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano acusado y CONFIRMÓ la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Primera Instancia. El ciudadano juez Ángel Zerpa Aponte, salvó su voto.

Notificadas las partes de la anterior decisión, el ciudadano abogado Juan Carlos Gutiérrez Ceballos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 38.816, defensor del ciudadano acusado EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, interpuso recurso de casación.

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que la representante del Ministerio Público actuante en la controversia, ni la parte acusadora, dieran contestación al recurso de casación interpuesto, la referida Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 11 de diciembre de 2008, ingresó el expediente y se dio cuenta en Sala de Casación Penal, correspondiendo la ponencia a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 5 de febrero de 2009, revisada la fundamentación del recurso, mediante decisión Nº 36, se ADMITIÓ el recurso de casación planteado, convocando a la correspondiente audiencia pública.

El 02 de junio de 2009, se celebró la audiencia pública con la asistencia de las partes, quienes presentaron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de acuerdo a lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

SEXTA DENUNCIA

El accionante denunció: “… errónea interpretación por parte de la recurrida del artículo 350 del mismo código…”.

El recurrente comenzó por transcribir la norma denunciada como violentada, la parte que impugna del fallo recurrido y luego continuó expresando: “… De esa forma interpreta la recurrida el precitado artículo, limitándose considerar que dicha norma simplemente le confiere al Tribunal de Juicio ‘la facultad de cambiar la calificación jurídica si así lo observare, a pesar de no haber sido considerada por ninguna de las partes’; siendo que para ello, la invocada norma es bien clara al prever la ineludible advertencia al imputado sobre tal posibilidad de cambio para que prepare su defensa, cuando esa calificación jurídica no ha sido considerada por ninguna de las partes.

Además, esa norma debe ser relacionada con el artículo 363 ejusdem, invocado ut supra, que consagra la garantía de congruencia entre sentencia y acusación, al establecer que si bien en la sentencia condenatoria el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, sin embargo en su segundo aparte dispone que no puede ser condenado al acusado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez Presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica (…)

Ante ese yerro en la interpretación del señalado texto legal, primeramente citado y transcrito (art. 350 COPP), la recurrida consideró que el cambio de calificación jurídica que hizo el Tribunal Mixto de Juicio se encuentra ajustado a derecho; y en su dispositivo final, en base a ello y otras consideraciones, arribó a la determinación de confirmar ese fallo apelado.

De haber interpretado correcta e integralmente dicha norma adjetiva (art. 250 COPP) (sic) también en su relación con la otra antes citada y transcrita norma (art. 363 COPP), debió la Sala sentenciadora observar y censurar que el Tribunal de Primera Instancia aplicó un precepto jurídico distinto, contenido en el artículo 494 del Código de Comercio, y con ello modificó la calificación jurídica de ESTAFA AGRAVADA prevista en el artículo 464 del Código Penal, que fue la única invocada en las acusaciones y en el auto de apertura a juicio, cambiándola por la de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, prevista en el artículo 494 del Código de Comercio, sin haber dado previo y oportuno cumplimiento a lo allí exigido en dicha erróneamente interpretada norma, al constatar que durante el desarrollo de la audiencia del juicio el Presidente del Tribunal Mixto de Juicio no hizo advertencia alguna al imputado sobre esa posibilidad de cambio en la calificación jurídica y obviamente del invocado en la acusación y en el auto de apertura a juicio, lo que bien puede verificarse de la lectura íntegra que se haga del acta del juicio oral y público iniciado el 30 de julio de 2007 y concluido el 2 de agosto de 2007, cursante del folio 124 al 140.

Es bien cierto que, conforme a la primeramente transcrita norma adjetiva (art. 350 COPP) y en su relación con la segunda (art. 363 COPP), el Juez de Primera Instancia está facultado, en principio, para dar en su fallo una calificación jurídica distinta a la de la acusación, pero le exige también no imponer condena en virtud de un precepto jurídico (calificación jurídica del delito) distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido el acusado de esa posible modificación de la calificación jurídica en el curso de la audiencia, al observar el tribunal esa posibilidad.

Lo que se consagra para asegurar a las partes y especialmente al acusado el derecho que tiene de defenderse y contar con oportunidad y tiempo razonable para ello, pudiendo alegar y aportar pruebas al respecto, frente a esa eventualidad de condena advertida por un delito distinto de aquel que fue contemplado en la acusación y en el auto de Apertura a Juicio, que fue el objeto del debate y de lo que pudo defenderse durante el mismo, a la vez que delimita el conocimiento y resolución de la causa, así como los términos de la sentencia…”.

La Sala, para decidir observa:

El accionante denunció que la sentencia recurrida incurrió en error de interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal.

Revisadas las actuaciones procesales, la Sala constata que:

La Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 11 de abril de 2008, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, respecto a la violación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló lo siguiente: “… En relación a que el recurrente hace referencia que en el Juicio Oral y Público quedó demostrado que no hubo engaño ni la inducción al error de la presunta víctima; debemos señalar que al momento que el Juez de Instancia realiza el cambio de calificación y condena al ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, por la EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, desvirtuó que hubiese engaño o inducción al error, por lo que considera que no existe el delito de ESTAFA AGRAVADA, imputado por la representante del Ministerio Público.

Asimismo el recurrente indica que el Tribunal Mixto resuelve apartarse de la calificación realizada por el Ministerio Público: Estafa Agravada y luego determina que el imputado había cometido el delito de EMISIÓN DE CHEQUES SIN PROVISIÓN DE FONDOS; debemos indicar que el Tribunal de Juicio en el curso de la audiencia tiene la facultad de cambiar la calificación jurídica si así lo observare, a pesar de no haber sido considerada por ninguna de las partes; por lo que el cambio de calificación se encuentra ajustado a derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

De la anterior transcripción se desprende que la Corte de Apelaciones establece que, conforme a lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado de Primera Instancia, al celebrar el juicio oral y público, está facultado para cambiar la calificación jurídica dada a los hechos enjuiciados por el representante del Ministerio Público, cuando lo estime ajustado, sin cumplir con ningún requisito procesal. Así se observa de su interpretación, ya que se limitó a indicar que ese cambio lo puede hacer el Juzgado de Juicio simplemente cuando “… así lo observare…”, sin agregar ninguna otra condición.

El impugnante, por su parte, alegó que la recurrida incurre en error de interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no le dio el verdadero sentido, haciendo derivar consecuencias que no concuerdan con su contenido y que tal errónea interpretación ocurrió por parte de la sentencia impugnada, al: “… considerar que dicha norma simplemente le confiere al Tribunal de Juicio ‘la facultad de cambiar la calificación jurídica si así lo observare, a pesar de no haber sido considerada por ninguna de las partes’; siendo que para ello, la invocada norma es bien clara al prever la ineludible advertencia al imputado sobre tal posibilidad de cambio para que prepare su defensa, cuando esa calificación jurídica no ha sido considerada por ninguna de las partes…”.

Y agrega que: “… Es bien cierto que… el Juez de la primera instancia está facultado, en principio, para dar en su fallo una calificación jurídica distinta a la de la acusación, pero le exige también no imponer condena en virtud de un precepto jurídico (calificación jurídica del delito) distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido el acusado de esa posible modificación de la calificación jurídica en el curso de la audiencia, al observar el tribunal esa posibilidad…”.

El artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, señalado como infringido, establece: “… Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”.

La Sala, al realizar la interpretación de la citada disposición legal, tal como lo ha determinado en anteriores oportunidades, observa que dicha norma contempla la hipótesis del posible cambio de calificación jurídica cuando el Juez Presidente observe que ninguna de las partes lo ha considerado, caso en el cual deberá advertir al acusado sobre ese posible cambio de calificación para que así prepare su defensa.

De acuerdo a los Principios Generales del Derecho, Principios constitucionales de nuestra Carta Magna y Principios del Derecho Procesal Penal, esta es una norma garantista del derecho a la defensa, que ciertamente tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio; y aunque el supuesto está referido a la hipótesis señalada, esa advertencia debe ser hecha por el Juez en cualquier caso en que sobrevenga un cambio de calificación que pueda conculcar el derecho de defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, observa la Sala que el supuesto de hecho anterior, está estrechamente vinculado con lo establecido en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el principio de congruencia entre la sentencia y la acusación, en los términos siguientes: “… La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia.

Pero el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el Juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica” (Subrayado de la Sala).

En el caso concreto se constató que la investigación se inició el 22 de diciembre de 2004, en virtud de la denuncia presentada por el ciudadano Manuel Ricardo Villalba Brito, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, contra el ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, por los hechos siguientes: “… Comparezco por ante este Despacho con la finalidad de denunciar al ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, por cuanto el ciudadano en cuestión contrató mis servicios como Asesor de Imagen, Publicidad y estrategia comunicacional, para la campaña del candidato a la Alcaldía de Chacao Francisco González a realizarse el día 31 de octubre del presente año, en función de este hecho realicé la creación de la campaña, el plan de mercadeo y la realización de la misma, es el caso que para cumplir con el trabajo encomendado por el ciudadano arriba mencionado para la campaña política del candidato Francisco González, se contrataron a las empresas PRODUCCIONES PARADISE C.A. Y TRINO JIMÉNEZ PRODUCCIONES C.A., con las cuales se realizaron el trabajo publicitario que se requería, para radio, prensa y televisión. El día 30/1/2004, me presento ante la oficina del señor Efraín Miguel ubicada en… con la finalidad de realizar el cobro respectivo por el servicio realizado, recibí un cheque del Banco Banesco número 21552779, girado contra la cuenta corriente número 01340027000271025173, por la cantidad de doscientos ochenta y cinco millones de bolívares exactos (Bs. 285.000.000), el que presentado al cobro el mismo en horas de la mañana y al día siguiente 01/12/2004, fue devuelto en ambas oportunidades por girar sobre fondos no disponibles, a partir de la citada fecha ha sido imposible que el señor EFRAÍN MIGUEL DREKHA, cancele la deuda pendiente, razón por la cual me dirijo ante este Cuerpo de Investigaciones a fin de colocar la presente denuncia…”.

El 10 de julio de 2006, la Fiscal y Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como acto conclusivo de la investigación penal, presentaron escrito de acusación formal, contra el ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, por el delito de ESTAFA AGRAVADA, tipificado en el artículo 464 último aparte, del Código Penal vigente, en perjuicio del ciudadano Manuel Ricardo Villalba Brito, señalando como hechos acusados, los siguientes: “… En fecha 30 de noviembre de 2004, el ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, emitió un cheque número 21552779, del banco Banesco, perteneciente a la cuenta número 134-0027-0271025173, a favor del ciudadano Manuel Villalba, en virtud de los servicios profesionales que éste le prestara por concepto de campaña publicitaria al ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, tal y como se desprende de las facturas emanadas de la empresa MANUEL VILLALBA PRODUCCIONES C.A., identificada con el número 0221, de fecha 30 de noviembre de 2004, cheque este que al ser presentado al cobro se encontraba sin provisión de fondos, tal y como se desprende del documento protesto de fecha 02 de diciembre de 2004, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao (…)

El resultado de la investigación en el presente caso nos permite concluir que efectivamente la acción ejecutada por el hoy acusado EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI, constituye el ilícito penal de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 464, último aparte del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. Por cuanto de autos se desprende que el ciudadano antes mencionado fue la persona que en fecha 30 de noviembre de 2004, emitió un cheque número 21552779, del banco Banesco, perteneciente a la cuenta número 134-0027-0271025173, a favor del ciudadano Manuel Villalba, el cual al ser presentado al cobro se encontraba sin provisión de fondos, tal y como se desprende del documento protesto de fecha 02 de diciembre de 2004, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao…”.

El 30 de julio de 2007, se realizó la audiencia oral del juicio seguido al ciudadano acusado EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI. El Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dio inicio al acto y le cedió la palabra a la representante del Ministerio Público actuante en la controversia, quien expuso: “… Ratificó en toda y cada una de sus partes la acusación así como los medios probatorios, que fueron interpuestos por ante el Tribunal de Control, en contra del acusado DREKHA CHACHATI EFRAÍN MIGUEL, el delito que considera quien aquí les habla cometió el ciudadano es el delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 464 último aparte del Código Penal, hechos cometidos en perjuicio del ciudadano VILLALBA BRITO MANUEL…”.

La parte querellante, en dicha audiencia, expresó: “… Siendo esta la oportunidad legal para que se de inicio el Juicio Oral y Público debo señalar que el ciudadano EFRAÍN DREKHA CHACHATI… es por ello que ratifico la acusación particular propia presentada en su debida oportunidad y por lo cual gozamos de la cualidad de parte querellante, de acuerdo a la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Quinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial penal, por la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA…”.

La defensa del ciudadano acusado, en la misma audiencia, expuso: “… Me opongo y difiero de los hechos narrados por la representación fiscal del Ministerio Público así como por la parte querellante, mi defendido no tuvo ninguna relación de servicio con el ciudadano VILLALBA BRITO MANUEL, mi defendido no es partícipe de ningún delito de ESTAFA AGRAVADA…”.

Terminada la recepción de pruebas, el Juzgado de Primera Instancia dio inicio a las conclusiones, oportunidad en la que la Fiscal del Ministerio Público concluyó: “… la conducta que desplegó el hoy acusado encuadra perfectamente en el tipo penal de ESTAFA AGRAVADA…”; la parte querellante expuso: “… considero que su conducta está perfectamente encuadrada en el delito de ESTAFA AGRAVADA…”; y el defensor del ciudadano acusado, expresó: “… aquí no quedó probado que se haya cometido el delito de ESTAFA AGRAVADA por parte de mi defendido…”.

Acto seguido el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas “… declara cerrado el debate…”, acordó suspender la audiencia a los fines de deliberar y una vez reanudada, decidió: “…Culminado el receso acordado este Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas constituido con escabinos, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos. PRIMERO: Se condena de manera unánime al ciudadano EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI… a cumplir la pena de Seis (6) Meses y Quince (15) días de Prisión, por haber sido considerado autor, responsable y culpable de la comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, establecido en el artículo 494 del Código de Comercio…”.

De todo lo expuesto precedentemente, se evidencia que, efectivamente, la Corte de Apelaciones incurrió en la errónea interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando el derecho a la defensa del ciudadano acusado, ya que el juicio oral se inició y desarrolló por el delito de ESTAFA AGRAVADA, tipificado en el artículo 464 del Código Penal, ninguna de las partes hizo observación sobre el posible cambio de calificación, sin embargo, el Juzgado de Primera Instancia concluyó condenando al ciudadano acusado por otro delito como fue EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS, tipificado en el artículo 494 del Código de Comercio. Los elementos (objetivos y subjetivos) constitutivos de ambos tipos penales, son totalmente distintos.

Aunado a lo anterior se observa que, el Tribunal de Juicio, no realizó la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica que consideró, lo cual produjo la violación de los derechos del acusado, referidos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación y por ende, imponerlo del derecho de solicitar la suspensión del juicio, así como, ofrecer nuevas pruebas, éste no puede condenar al acusado por otro delito que el imputado en el auto de apertura a juicio, tal y como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone, como se expresó anteriormente, que el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350 eiusdem, por el Juez Presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica.

Lo contrario equivaldría a someter al acusado a una defensa incierta, pues no queda en manos de las partes la calificación jurídica de los hechos, sino en manos del Juez Presidente. Y mientras éste no haga la advertencia e imposición de los derechos procesales antes señalados, el acusado y su defensor ejercerán una defensa limitada, dada la incertidumbre del planteamiento por la parte acusadora, sin respaldo jurisdiccional. De hecho, en el caso que nos ocupa, la primera oportunidad que tuvo el ciudadano acusado para defenderse del delito por cual resultó condenado, fue al ejercer el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA CON LUGAR, la presente denuncia del recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano acusado y ANULA el fallo emitido por la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 11 de abril de 2008, así como, la sentencia dictada por el Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Función de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, el 18 de septiembre de 2007 y ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante otro tribunal distinto del que conoció la presente causa. Así se declara.

En virtud de que la declaratoria con lugar de la sexta denuncia del recurso de casación interpuesto, produce la nulidad de la sentencia recurrida y la reposición de la causa al estado de que se celebre un nuevo juicio, la Sala no entra a resolver las restantes denuncias contenidas en el referido recurso. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la sexta denuncia del recurso de casación interpuesto por el defensor del ciudadano acusado EFRAÍN MIGUEL DREKHA CHACHATI; ANULA los fallos dictados por la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Función de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, de fechas 18 de septiembre de 2007 y 11 de abril de 2008, respectivamente; y ORDENA la reposición de la causa al estado de que se celebre un nuevo juicio, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad de los fallos señalados.

Remítase el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que, previa distribución, lo envíe a otro Juzgado en Función de Juicio para que conozca de la presente causa.

Notifíquese al Tribunal Vigésimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y a la Sala Novena de la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los dos (2) días del mes de junio de 2009. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

Los Magistrados,

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

DNB/eams

RC08-512.