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Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 465 y 466 del Código Orgánico, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, pronunciarse sobre la desestimación o no del recurso de casación interpuesto en fecha 12 de noviembre de 2008, por la ciudadana Arelys Véliz Rodríguez, Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, integrada por los jueces Joel Antonio Rivero, Carlos Javier Mendoza y Ana María Labriola (Ponente), que en fecha 14 de octubre de 2008 DECLARÓ DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la mencionada Representante del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la citada Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Juzgado de Control, que en fecha 21 de mayo de 2008 DESESTIMÓ TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL en contra del ciudadano GERMÁN FRANCISCO MEDINA AZUAJE, venezolano y titular de la cédula de identidad número 12.448.094, por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), y DECLARÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el artículo 321 en concordancia con el artículo 330 ordinal 3°, en relación con el artículo 318 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, confirmando así la sentencia apelada.
La presente causa fue recibida en esta Sala el 16 de enero de 2009, y asignándose en la misma fecha la ponencia a la Magistrada que con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 28 de abril de 2009 la Sala admitió el recurso de casación y en fecha 26 de mayo de 2009, fue celebrada la correspondiente audiencia.
Cumplidos como han sido los demás trámites procedimentales, se observa:
LOS HECHOS
De la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Juzgado de Control, en la parte correspondiente “Del hecho objeto del Proceso”, se lee lo siguiente:
“…El Ministerio Público expresó que los hechos por los que procede tienen lugar: ‘El día lunes 09 de julio de 2007, a las 4:20 de la tarde aproximadamente el ciudadano Germán Francisco Aguaje, arrolló con el vehículo que conducía un camión 350, a la niña (IDENTIDAD OMITIDA), ocasionándole la muerte traumatismo craneoencefálico severo, con exposición de masa encefálica, este accidente de tránsito ocurrió en la Urbanización Simón Bolívar, calle 07, entrada al Garaje de la Bloquera Sucre, Biscucuy, Estado Portuguesa. Posteriormente el ciudadano Germán Francisco Aguaje, se presentó ante el comando de Tránsito de Biscucuy, donde contó lo sucedido y expresó que no había esperado a los funcionarios de tránsito porque temía por la reacción de los vecinos del lugar en contra de su integridad física, donde quedó detenido a pocos minutos de haberse producido el hecho punible…”.
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE CASACIÓN
UNICA DENUNCIA:
El Representante del Ministerio Público, al fundamentar el recurso de casación, expresó que la Corte de Apelaciones al declarar desistido el recurso de apelación interpuesto por la misma representación fiscal, confirmando por ende la decisión dictada por el Tribunal a quo, aplicó en su decisión la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual se establece el carácter vinculante que la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia, contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se entienda como el desistimiento del recurso por falta de interés de las partes.
Al respecto señala, que si bien la Corte de Apelaciones sustenta su fallo según los fundamentos establecidos en la decisión dictada por la Sala Constitucional, no realizó pronunciamiento alguno sobre “…el supuesto desistimiento fiscal tácito…”. Que a criterio de quien recurre, “…no es legalmente válida la imputación de una manifestación tácita de voluntad de desistimiento por parte del Ministerio Público, en primer lugar, porque no lo permite la ley y, en segundo lugar, porque las formalidades de escritura y motivación que exige nuestro ordenamiento procesal penal no se hicieron, ya que esta Representación Fiscal no formalizó el desistimiento tal como lo señala el único aparte del 440 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Alega que en relación a la notificación, las víctimas no fueron notificadas ni citadas, que en el expediente consta una notificación “…que dice que fue entregada al abuelo paterno de la víctima, pero no hay ninguna notificación de las víctimas reales como son el padre o la madre de la niña víctima…”.
En su fundamentación se apoya en lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la notificación para la celebración de la audiencia oral y pública, y al artículo 119 eiusdem, que establece lo que se entiende como víctima.
Finalmente aduce que la Corte de Apelaciones violentó por errónea interpretación el artículo 456 del citado texto procedimental, así como también el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República en concordancia con el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Sala para decidir observa:
De la revisión de las actas del expediente se observó que la Corte de Apelaciones, luego de haber admitido el recurso de apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público, y haber librado las correspondientes boletas de notificación a las partes del proceso, para la celebración de la audiencia oral y pública, el 14 de octubre de 2008, dictó decisión mediante la cual declaró desistido el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Arelys Véliz Rodríguez, Fiscal Sexta del Ministerio Público, aduciendo lo siguiente:
“…en aplicación de la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecida según sentencia N° 2199, dictada en el expediente 02-2744, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, de fecha 26 de noviembre de 2007, la cual establece con carácter vinculante que la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende como el desistimiento del recurso por falta de interés de las partes…”.
En relación al desistimiento tácito por la incomparecencia de las partes a la audiencia de apelación, el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a la aplicación de la figura del desistimiento tácito, sólo para quien ostente la condición de querellante, es decir, quien sea considerado víctima dentro del proceso, según lo establece el artículo 292 ibidem.
Ahora bien, la interpretación de este artículo no puede estar sujeta para la generalidad de los procedimientos previstos en la ley y a los demás sujetos en el proceso, tales como, el Ministerio Público, los Defensores o a los imputados. Si observamos que dicha norma se encuentra prevista en el Libro Segundo Del Procedimiento Ordinario, Capítulo II Del Inicio del Proceso, en la Sección Tercera denominada “De la Querella”, bien puede entenderse que es aplicable para las partes que participan en el proceso penal como víctimas o querellantes.
En este sentido establece el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
“…Artículo 297. Desistimiento. El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.
Se considerará que el querellante ha desistido de la querella cuando:
1.-Citado a prestar declaración testimonial, no concurra sin justa causa.
2.-No formule acusación particular propia o no se adhiera a la del fiscal.
3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa.
4.- No ofrezca prueba para fundar su acusación particular propia.
5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del tribunal.
El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes.
La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso…”. (Resaltado por la Sala)
Asimismo, el artículo 440, contenido en el Libro Cuarto De los recursos de la ley adjetiva penal, expresa lo siguiente en cuanto a la forma de desistir de los recursos, y en especial el modo en que deben hacerlo la representación fiscal y la defensa, a saber:
“…Artículo 440. Desistimiento: Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas.
El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado…” (Resaltado de la Sala).
De allí que el desistimiento para quienes no ostentan la condición de querellante, debe ser realizado de modo expreso, así el Ministerio Público debe presentar escrito fundado y los defensores deben estar autorizados expresamente por el imputado, razón por la cual esta situación en modo alguno puede equipararse a la situación del querellante que, por no asistir a la audiencia correspondiente, demuestra su falta de interés en el proceso.
Por otra parte, en caso de que no comparezca ninguna de las partes por causas imputables a ellos, lo que produce es que el acto de la audiencia se considera desierto, pero en modo alguno puede entenderse como desistido el recurso propuesto, salvo que exista de manera expresa por parte del Fiscal del Ministerio Público o de los defensores autorizados por sus representados y, en caso de inasistencia del querellante, sí se estimará como desistido tácitamente su recurso.
Esto tiene asidero en la consideración de que los procesos penales, ab-initio son causas de orden público y no están sujetas a las formas de auto composición procesal que rigen los procesos civiles, (salvo los procedimientos que se inician a instancia de parte agraviada) por una parte, y por la otra, considerar desistido un recurso en materia penal por la ausencia de las partes o del proponente a la audiencia, supone que los lapsos y procedimientos previstos para la interposición de los recursos, se encuentran supeditados a la asistencia de una audiencia, que tiene como fin abundar en el conocimiento y posición de las partes respecto de la impugnación formulada, y sería igual afirmar que es más importante la audiencia que la propia interposición del recurso, lo cual no tiene asidero jurídico y plantearía grave situación de inseguridad jurídica para las partes y el orden público.
Es pertinente citar aquí la decisión dictada por esta Sala en fecha 31 de mayo de 2005 (Caso Régulo Manuel Molero), donde la Sala dejó establecido que el ejercicio de la defensa en la fase de apelación encuentra sustento en la efectiva interposición del recurso dentro del lapso de ley y que la audiencia de la apelación sirve a los fines de abundar en el recurso:
“La apelación ejercida por el representante del acusado, sustenta el ejercicio del derecho a la defensa, (también lo sustenta la contestación al recurso propuesto por la contraparte), y la audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal supone un debate oral entre las partes sobre el basamento de la impugnación, debate que puede o no efectuarse, dependiendo de la asistencia o no de las partes o de sus representantes.
Dada la mixtura que se presenta en nuestro sistema procesal penal, en relación a las formas orales y escritas de las propuestas y alegatos de las partes, debe acotar la Sala que en cualquiera de dichas formas el derecho a la defensa encuentra apoyo, obviamente en las audiencias no debe hacerse uso de la lectura, salvo en casos de ciertas pruebas que pueden ser incorporadas de esa forma.
De manera tal que, la oralidad adquiere relevancia en las etapas de control, preliminar y de juicio, pero en la apelación, se entiende de la letra de la ley, que el legislador la estimó sin el rol protagónico que ostenta en la fase inicial del proceso. De allí que estableciera en el artículo 456 que la audiencia “…se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirán oralmente sobre el fundamento del recurso...”. (Resaltados de la Sala).
Esta interpretación no sólo atiende al contenido gramatical de la referida norma procesal, pues de la misma también se deduce la intención del legislador en relación a la posibilidad de la comparecencia o no de las partes o sus representantes a la audiencia, la cual puede hacerse muy difícil, para los detenidos, dada la problemática del sistema de traslados por las condiciones que en general presenta nuestro sistema penitenciario. De allí que la Sala estime que el legislador considerase suficiente el ejercicio de la defensa de las partes, tanto en el planteamiento del recurso como en la contestación de éste, y que estableciera la celebración de esa audiencia con el fin de que las partes abundaran en los planteamientos de la impugnación, si así lo decidían...”.
Por ello, en el presente caso la razón le asiste al Fiscal recurrente, razón por la cual lo procedente y ajustado a Derecho es reponer la causa al estado de que la Corte de Apelaciones resuelva el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Publico, toda vez que el mismo fue interpuesto de conformidad con la ley. Así se declara.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la Fiscal Sexta del Ministerio Público, y en consecuencia REPONE la causa al estado de que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resuelva el recurso de apelación interpuesto por la parte fiscal.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 16 días del mes de JUNIO de dos mil nueve. Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Magistrado Presidente,
Eladio Aponte Aponte
La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Ponente,
Deyanira Nieves Bastidas Blanca Rosa Mármol de León
El Magistrado, La Magistrada,
Héctor Coronado Flores Miriam Morandy Mijares
La Secretaria,
Gladys Hernández González
BRMdeL/hnq.
RC. Exp. N° 09-0009
La Magistrada Doctora Deyanira Nieves Bastidas, no firmó por motivo justificado.