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Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.
Consta en el acta de investigación criminal, de fecha 13 de noviembre de 2005, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la Sub-Delegación de Punto Fijo, el Sub-Inspector LUIS CHIRINO, el Detective ÁNGEL VÁSQUEZ y los Agentes ROBINSON CUMARE y FREDDY TORRES, que se inició el presente juicio porque en esa fecha los prenombrados funcionarios se trasladaron hacia el Ambulatorio de la población de Santa Ana, Estado Falcón, donde encontraron a una multitud de personas alteradas que obstaculizaban el traslado de un sujeto que había resultado herido.
Los funcionarios observaron en la sala de cura, sobre una camilla, en posición decúbito dorsal el cuerpo sin signos vitales de una persona del sexo masculino, presentando dos heridas producidas por arma de fuego, una en la región de hemitórax derecho y la otra en el centro de la espalda, quedando identificado el ciudadano como MÁXIMO RAMÓN GALICIA.
Los funcionarios del C.I.C.P.C., sostuvieron entrevista con el funcionario de la F.A.P., Sub-Inspector JESÚS PRADO, quien les manifestó que el occiso (MÁXIMO RAMÓN GALICIA) resultó abatido cuando dos sujetos, uno de ellos portando un arma de fuego, irrumpieron en su residencia, sometiendo a los presentes y luego intentaron despojarlos de sus pertenencias, pero éste al resistirse al robo le ocasionaron la muerte; igualmente, manifestó el funcionario que en el interior de la residencia localizaron a uno de los delincuentes, quien fue herido por vecinos del sector, siendo trasladado hacia ese centro asistencial donde murió, por lo que los funcionarios policiales se trasladaron al lugar donde se encontraba el referido sujeto, encontrándose sobre una camilla en posición decúbito ventral, presentando una herida contusa abierta en la región frontal del lado izquierdo, y dos heridas abiertas en la parte posterior de la cabeza; finalmente, los funcionarios luego de la inspección, procedieron a trasladar los cadáveres a la Morgue del Hospital Dr. Rafael Calles Sierra de esa ciudad.
Se desprende, del acta que los funcionarios se acercaron al lugar donde se suscitaron los hechos, situado en el sector Tubarao, casa S/N, de la población de Santa Ana, siendo recibidos por los ciudadanos RAMÓN JUVENAL GARCÍA, ROBINSON ANTONIO YAMARTE CÓRDOVA y OLGA MAXINIA GALICIA, quienes les permitieron el libre acceso al interior de la residencia, procediendo a efectuar la correspondiente inspección técnica; finalizada la misma, se trasladaron al Hospital Dr. Rafael Calles Sierra, a fin de constatar la veracidad del ingreso a ese centro asistencial de los ciudadanos PETER ALEXANDER LUGO ALMERA e ISMENIA LISBETH GALICIA GARCÍA. Presentando ambos heridas por arma de fuego (perdigones). Cabe destacar, que el primero de los nombrados manifestó que los sujetos se apoderaron de un arma de fuego, tipo escopeta, propiedad de su suegro MÁXIMO RAMÓN GALICIA (occiso).
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, a cargo de los jueces GLENDA OVIEDO, ALFREDO CAMPOS y HELY SAÚL OBERTO (Ponente) el 19 de Febrero de 2008 DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el defensor del ciudadano JOSÉ GREGORIO POLANCO FANEITE, venezolano, portador de la Cédula de Identidad N° V.- 20.795.589, en el juicio seguido por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (cometido durante la ejecución del delito de Robo a Mano Armada) previsto en el artículos 406, ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de MÁXIMO RAMÓN GALICIA y HOMICIDIO CALIFICADO “EN GRADO DE FRUSTRACIÓN” (cometido durante la ejecución del delito de Robo a Mano Armada) previsto en el artículo 406, ordinal 1° en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, en perjuicio de PETER ALEXANDER LUGO ALMERA e ISMENIA GALICIA GARCÍA.
En consecuencia CONFIRMÓ la sentencia que lo había condenado a cumplir la pena de VEINTIOCHO (28) AÑOS DE PRISIÓN, dictada al acusado el 9 de Noviembre de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio de ese Circuito Judicial.
Contra dicho fallo interpuso Recurso de Casación, el 20 de Junio de 2008, el abogado defensor CÉSAR ENRIQUE MAVO YAGUA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.138. Emplazada la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de la citada Circunscripción Judicial, abogada NORAIDA GARCÍA según lo prevé el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal para que diera contestación al recurso interpuesto, ésta no lo hizo. Efectuado el cómputo correspondiente, la Corte de Apelaciones remitió el expediente.
Recibido el expediente en este Tribunal Supremo de Justicia se dio cuenta en Sala de Casación Penal. Se asignó la ponencia el 19 de Septiembre de 2008 y le correspondió a la Magistrada, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
El 14 de mayo de 2009, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una vez revisado el recurso interpuesto, lo admitió, de acuerdo con lo previsto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal y CONVOCÓ a las partes para la audiencia pública.
El 11 de junio del mismo año, se realizó el referido acto.
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala pasa a dictar sentencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal.
Primera Denuncia:
Con fundamento en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación por errónea interpretación del artículo 359 eiusdem. La Defensa solicitó que volviera a declarar el ciudadano ALEXIS JOSÉ POLANCO LÓPEZ (padre del acusado), quien ya había rendido declaración el 14 de Mayo de 2007 (según consta en el folio 32 de la pieza 2), para que fuese incorporado su testimonio al debate.
La Defensa señala que en los artículos 343 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, se prevén las dos excepciones para presentar pruebas durante el desarrollo del debate oral. La primera que sólo podrán incorporarse nuevas pruebas, cuando se trate de una prueba acerca de la cual se haya tenido conocimiento con posterioridad a la celebración de la audiencia; y la segunda, cuando surjan nuevos hechos o circunstancias que requieran esclarecimiento.
El impugnante considera que la errónea interpretación consistió en que ese medio nuevo de prueba era para que el ciudadano ALEXIS JOSÉ POLANCO LÓPEZ, depusiera sobre los hechos de los cuales éste tenía conocimiento. Señala la Defensa, que ésto influyó en el fallo dictado por el tribunal de juicio, porque de haberse evacuado se hubiese demostrado la participación que tenía o no su patrocinado, cuestión ésta, que fue inobservada por la Corte de Apelaciones.
Segunda Denuncia:
Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación por falta de aplicación del artículo 356, en su encabezamiento eiusdem, porque no se le indicó de manera expresa al testigo ALEXIS JOSÉ POLANCO LÓPEZ, sobre qué hechos específicos había sido promovido como objeto de prueba, este era un deber ineludible de la juez presidente como directora del debate, y la Corte de Apelaciones debió haber observado esta anormalidad, ya que fue denunciado en el Recurso de Apelación.
La Sala, para decidir, observa:
La Defensa hace dos denuncias referidas a la falta de resolución de sus planteamientos expuestos en el Recurso de Apelación, relativos a la declaración del ciudadano ALEXIS JOSÉ POLANCO LÓPEZ (padre del acusado), la primera porque de haberse evacuado dicha testimonial nuevamente durante el debate, se hubiese demostrado la participación que tenía o no el acusado; y la segunda, porque no se le indicó al testigo sobre qué hechos específicos debía deponer.
Señala la Defensa que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, incurrió en error de Derecho en lo que respecta a la valoración dada a la declaración rendida por el ciudadano anteriormente nombrado, ALEXIS JOSÉ POLANCO LÓPEZ y que dicho vicio no fue subsanado por la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, por lo que dicha omisión vicia el fallo recurrido de inmotivación.
Del recurso interpuesto se evidencia que la Defensa denuncia la inmotivación del fallo recurrido, por la falta de resolución del Recurso de Apelación. La Defensa en su momento oportuno (apelación) había señalado el error en la valoración de la declaración del padre del acusado, ciudadano ALEXIS JOSÉ POLANCO LÓPEZ, y la falta de resolución de este punto se traduce en la inmotivación del fallo dictado por la Corte de Apelaciones.
En el fallo recurrido al decidir sobre lo planteado por la Defensa, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, observó:
“…A efectos de resolución de la presente denuncia, esta Sala observa que el a quo declaró inadmisible el medio de prueba, ofrecido por el defensor recurrente, consistente en volver a traer a declarar al ciudadano Alexis José Polanco López, quien ya había rendido declaración en fecha 14 de Mayo de 2007, como consta al folio 32 de la segunda pieza de la causa principal, por considerar que dicho ciudadano ya fue evacuado como testigo en el presente asunto siendo en esa oportunidad interrogado por las partes (folio 129 de la segunda pieza de la causa principal).
Antes de entrar a conocer del alegato del apelante importa tener presente que la reglamentación de los actos procesales no dependen de manera exclusiva y excluyente de la descripción procesal que aparece en la norma cuya aplicación funda la pretensión deducida; al contrario, su esencia y el por qué de su existencia dependen de todo el marco legislativo. En este orden de ideas, nuestro Texto Procesal Penal, en varias de sus disposiciones prevé la posibilidad de que las partes ofrezcan pruebas más allá de la oportunidad preceptuada en el artículo 328, ora porque sean complementarias, ora para demostrar sus afirmaciones en el procedimiento recursivo. Así, si bien la carga de indicar la necesidad y pertinencia de los medios de pruebas ofrecidos sólo es regulado en el numeral séptimo del citado artículo, tal exigencia en modo alguno puede ser tenida como exclusiva para la oportunidad procesal en que se oferta la prueba que se recepcionará en el juicio oral; tal indicación no puede escapar a la prueba que es ofrecida bien porque sea complementaria, nueva o para el recurso, y ello, porque la obligación de señalamiento de la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos es una garantía que propone el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el proceso, y en segundo lugar, porque no debe la juzgadora deducir, motu proprio, el hecho que se pretende probar, puesto que con tal proceder se fusionarían, psicológicamente, en éstos las funciones que le son propias y las de parte, en otras palabras, cedería la imparcialidad que le ha de caracterizar…..
….Partiendo de las consideraciones anteriores, en el caso de autos se observa en la recurrida que el apelante al solicitar como un medio de prueba nuevo que se volviera a traer a declarar al ciudadano Alexis José Polanco López, quien ya había rendido declaración en fecha 14 de Mayo de 2007, como consta al folio 32 de la Segunda Pieza de la causa principal, para que sea incorporada al debate probatorio, no indicó la necesidad y pertinencia del medio de prueba declarado ‘sin lugar’ por la juez de primera instancia. Ante esta situación importa tener presente que no todo defecto u omisión en los actos procesales de las partes deben ser sancionados; el cumplimiento de las formalidades procesales ha de ser exigido, respetado y acatado cuando ellas comporten un carácter esencial, entendiéndose por tal, como apunta el Dr. Rafael Ortiz- Ortiz, ‘…cuando resguarda los derechos constitucionales de la otra parte en el proceso…’ (Tutela Constitucional Preventiva y Anticipada, p. 331). De este modo, el órgano jurisdiccional en ejercicio de su función rectora del proceso debe ponderar la entidad del defecto, dicha ponderación ha de mirar a la finalidad perseguida con el requisito exigido e inobservado. Partiendo de estas ideas, y de acuerdo al caso de autos, la exigencia de indicación de la necesidad y pertinencia de los medios de pruebas ofertados no puede ser considerada una formalidad no esencial o exceso de formalismo, por cuanto ella se erige en garantía que resguarda el derecho de defensa de la otra parte, derecho éste de rango constitucional, convencional y legal, que en modo alguno puede ser vulnerado por criterios antiformalistas.
En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia, ha sido reiterado su criterio, en el sentido de que las partes al ofrecer sus medios de prueba, no solo deben hacerlo temporáneamente, sino que además deben indicar en el mismo la pertinencia y necesidad de esos elementos probatorios; criterio este sostenido en sentencia de fecha Sentencia N° 2941 de la Sala Constitucional del 28 de noviembre del año 2002, Expediente N° 02-1871, donde se expone….
….Por otro lado, el Código Orgánico Procesal Penal, establece:
‘Artículo 343. PRUEBA COMPLEMENTARIA. Las partes podrán promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la Audiencia Preliminar.’.
Como se puede ver esta norma establece como requisito para la promoción de nuevas pruebas durante el desarrollo del Juicio Oral, que se trate de aquellas pruebas que no fueron promovidas oportunamente por las partes durante la Audiencia Preliminar por no haber tenido conocimiento de las mismas sino con posterioridad a la celebración de dicho acto, recordando que durante la Fase Intermedia el acto procesal más importante es la Audiencia Preliminar, ya que en ella básicamente lo que se realiza es un debate sobre los hechos del proceso, su calificación y la viabilidad o no de la acusación interpuesta, así como el debate sobre la prueba, el cual es fundamental en dicha Audiencia.
En este sentido, la Oferta de Pruebas es el acto procesal de las partes mediante el cual estas proponen los medios de pruebas que se presentarán y examinarán en el Juicio Oral, de esto se desprende que lo que no fue ofrecido durante el desarrollo de la Fase Intermedia no puede ser objeto de debate, y esto es así, ya que no se puede permitir la sorpresa probatoria como mala fe o deslealtad de los litigantes, es decir, no se puede permitir que las partes presenten de manera sorpresiva pruebas en el proceso, las cuales no puedan ser controvertidas con suficiente antelación por las mismas.
El Código Orgánico Procesal Penal, en aras precisamente de no vulnerar los principios relativos al debido proceso, a la defensa e igualdad de las partes, y al principio de contradicción, establece las dos únicas excepciones para presentar pruebas durante el desarrollo del debate oral y público, tales excepciones se encuentran reguladas en los artículos 343 (explicado anteriormente) y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto es de tenor siguiente:
‘Artículo 359. NUEVAS PRUEBAS. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas, que requiere su esclarecimiento. El Tribunal cuidará de no reemplazar por este medio de la actuación propia de las partes.’ (Subrayado de la Corte).
De estas dos normas procesales, puede perfectamente colegirse que sólo se podrán incorporar nuevas pruebas para ser debatidas en el juicio oral cuando: 1.- Se trata de una prueba acerca de la cual se haya tenido conocimiento con posterioridad a la celebración de la Audiencia Preliminar; y
2.- Cuando surjan nuevos hechos o circunstancias que requieran de esclarecimiento.
Ahora bien, en el caso particular se observa que el medio probatorio presentado por la defensa del acusado de autos, no se encuentra dentro de los dos supuestos supra mencionados, por cuanto no se trata de una prueba que haya sido conocida con posterioridad a la celebración de la Audiencia Preliminar, ya que como bien se evidencia de autos, el testimonio del ciudadano Alexis José Polanco López, fue ofrecido y admitido en la audiencia preliminar y su declaración fue evacuada en juicio, es decir, que la defensa conocía de antemano que este ciudadano estaba obligado a hacer acto de presencia en la audiencia de juicio oral y público, tal como sucedió realmente y el abogado defensor contó con la oportunidad de preguntar acerca de todo lo que el testigo tenía conocimiento referido al hecho de la controversia, y la defensa se abstuvo de efectuar interrogatorio alguno al deponente, por lo que mal puede luego requerir del Tribunal que se escuchara nuevamente al testigo para someterlo al interrogatorio de los hechos acerca de los cuales este tenía conocimiento de antemano, lo que quiere decir, que no se trataban de hechos o circunstancias nuevas, ya que el medio probatorio era conocido por la defensa que venía representando al acusado.
Por lo tanto, y evidenciado como se encuentra que no nos encontramos ante ninguno de los dos supuestos establecidos por nuestro Legislador, a los efectos de incorporar nuevas pruebas para ser debatidas durante el desarrollo del debate del juicio oral y público de conformidad con lo previsto en los artículos 343 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, considera que lo ajustado a derecho, es CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, el día 18 de Julio de 2007, que declaró sin lugar la solicitud de traer nuevamente a declarar al ciudadano Alexis José Polanco López, solicitada por el Profesional del Derecho César Mavo a favor de su defendido, por cuanto la misma no puede ser considerada como prueba nueva.
Todo lo que precede abona para que esta Alzada declare sin lugar la denuncia alegada por el recurrente y confirme la decisión sometida a impugnación, ello por haber inobservado el recurrente una formalidad esencial al ofertar el medio de prueba identificado supra, inobservancia que al atentar contra el derecho de defensa de la otra parte en el proceso debe declarársele sin lugar. Así se decide…”.
De la transcripción anterior se evidencia que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, confirmó la decisión dictada por el Juzgado Primero de Juicio, en cuanto a la declaratoria sin lugar de la solicitud de traer nuevamente a declarar al ciudadano ALEXIS JOSÉ POLANCO LÓPEZ, quien es el padre del acusado, porque consideró que no se encontraba en ninguno de los casos de excepción para presentar nuevas pruebas durante el debate, haciendo la acotación de que el testimonio del prenombrado ciudadano ya había sido ofrecido y admitido en la Audiencia Preliminar y que su declaración fue evacuada durante el desarrollo del juicio, y que en esa oportunidad la defensa se había abstenido de efectuar el interrogatorio al deponente.
Igualmente expuso la recurrida que el apelante no había indicado la necesidad y pertinencia del mencionado medio de prueba y que tal omisión no podía ser considerada una formalidad no esencial, porque al contrario sobre ese señalamiento se basa el derecho a la defensa de la otra parte en el juicio.
En lo que respecta a la segunda denuncia interpuesta por el recurrente, relacionada, también con la declaración rendida por el padre del acusado, ciudadano ALEXIS JOSÉ POLANCO LÓPEZ, relativa a que la Corte de Apelaciones ha debido sancionar el vicio, en el sentido de que la juez presidente como directora del debate, no le había indicado, al testigo, de manera expresa sobre que hechos específicos había sido promovido como objeto de prueba, esta Sala observa que en fecha 14 de Mayo de 2007 fue evacuada dicha testimonial, siendo interrogado, el prenombrado testigo de las partes.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez presidente después de juramentar e identificar al testigo deberá concederle la palabra, para que indique lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de prueba, al finalizar su relato permitirá el interrogatorio directo y por último, el tribunal podrá interrogarlo. Sin embargo, es importante destacar que esto no significa que le corresponde al Juez de Juicio instruir al testigo sobre el contenido de su testimonio.
La recurrida señaló:
“…ya que como bien se evidencia de autos, el testimonio del ciudadano Alexis José Polanco López, fue ofrecido y admitido en la audiencia preliminar y su declaración fue evacuada en juicio, es decir, que la defensa conocía de antemano que este ciudadano estaba obligado a hacer acto de presencia en la audiencia de juicio oral y público, tal como sucedió realmente y el abogado defensor contó con la oportunidad de preguntar acerca de todo lo que el testigo tenía conocimiento referido al hecho de la controversia, y la defensa se abstuvo de efectuar interrogatorio alguno al deponente, por lo que mal puede luego requerir del Tribunal que se escuchara nuevamente al testigo para someterlo al interrogatorio de los hechos acerca de los cuales este tenía conocimiento de antemano, lo que quiere decir, que no se trataban de hechos o circunstancias nuevas, ya que el medio probatorio era conocido por la defensa que venía representando al acusado…” (resaltado de la Sala)
Se evidencia de las actuaciones que el ciudadano ALEXIS JOSÉ POLANCO, fue promovido como testigo y en su oportunidad fue evacuada la prueba, así mismo se observa que la Defensa ejerció su derecho de preguntar al testigo todo cuanto tenía conocimiento, con respecto al hecho de la controversia. Posteriormente durante el desarrollo del debate la Defensa pretende que el prenombrado testigo vuelva a declarar, pero como bien señaló la recurrida no se le permitió hacerlo, por cuanto no se encontraba en ninguno de los supuestos establecidos por el Legislador en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la incorporación de nuevas pruebas, por lo que no puede el tribunal permitir que se escuchara nuevamente al referido testigo.
Visto lo anterior, considera esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón sí dió respuesta a los planteamientos de la Defensa, por lo que debe declararse sin lugar el presente recurso y así se decide.
El Magistrado Presidente,
Eladio Aponte Aponte
La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Ponente,
Deyanira Nieves Bastidas Blanca Rosa Mármol de León
El Magistrado, La Magistrada,
Héctor Coronado Flores Miriam Morandy Mijares
La Secretaria,
Gladys Hernández González
BRMdeL/hnq.
RC. Exp. N° 08-0358
Los Magistrados Doctores Eladio Aponte Aponte y Héctor Coronado Flores, no firmaron por motivos justificados.