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MAGISTRADO PONENTE Dr. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES
El 8 de octubre de 2002,
la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado
Zulia, dictó un auto mediante el cual declaró inadmisible el recurso de apelación propuesto por la parte
querellante, ciudadana Sunny Davinia Vargas, y el 6 de marzo de 2003, dictó
decisión en la cual declaró sin lugar
el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Primero del Ministerio
Público y parcialmente con lugar la
apelación propuesta por la defensa y condenó al acusado Chester Ely Montero Espina, venezolano, comerciante y con cédula de
identidad número 10.919.533, a la pena de siete
años de presidio y a las accesorias legales correspondientes, por la
comisión del delito de homicidio en riña
(artículo 424 del Código Penal), en perjuicio del ciudadano Omar Josué
Rondón Huerta, modificando el fallo dictado por el Juzgado Primero de Juicio,
del mismo Circuito Judicial, que había condenado al nombrado acusado a la pena
de diez años de presidio por la comisión del mencionado delito.
Contra dicho fallo
propuso recurso de casación la parte querellante y el Fiscal Primero del
Ministerio Público.
El 10 de julio de 2003,
esta Sala de Casación Penal, en vez de conocer los recursos de casación interpuestos,
anuló, de oficio, el auto dictado por la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 8 de octubre de 2002, que
declaró inadmisible el recurso de apelación propuesto por la parte querellante,
ciudadana Sunny Davinia Vargas, y ordenó
a dicha instancia judicial admitir y resolver dicho recurso.
El 21 de enero de 2004,
la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado
Zulia, integrada por las Juezas Dorys Cruz López, Luisa Rojas de Isea (ponente)
y Silvia Carroz de Pulgar, dictó los siguientes pronunciamientos: 1) declaró parcialmente con lugar los recursos de apelación propuestos por la
parte querellante, ciudadana Sunny Davinia Vargas y por el Fiscal Primero del
Ministerio Público del referido Circuito Judicial; 2) declaró sin lugar el
recurso de apelación propuesto por la defensa del acusado Chester Ely Montero Espina, venezolano, comerciante y con cédula de
identidad número 10.919.533 y 3) condenó
al nombrado acusado a la pena de trece
años y seis meses de presidio y a las accesorias legales correspondientes, por la comisión del delito de homicidio intencional (artículo 407 del
Código Penal).
Contra la decisión que
antecede propuso recurso de casación el abogado José Alexander Finol Villalobos,
inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 19.553,
en su carácter de defensor del acusado Chester Ely Montero Espina.
La abogada Leslis Moronta López, inscrita en el Instituto de Previsión
Social del Abogado bajo el número 12.143, apoderada judicial de la parte
querellante, ciudadana Sunny Davinia Vargas, al contestar el recurso de
casación propuesto por la defensa, expresó que la decisión de la Corte de
Apelaciones está ajustada a derecho.
Recibido el expediente el día 1° de abril de 2004, se dio cuenta en Sala
de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado Doctor Rafael Pérez
Perdomo. Por falta absoluta de éste, al habérsele concedido el beneficio de
jubilación, se reasignó la ponencia al Magistrado Suplente Doctor Julio Elías
Mayaudón Graü.
En fecha 02 de noviembre
de 2004, se declaró admisible la segunda y cuarta denuncias y se convocó a las
partes para la audiencia oral y pública, teniendo lugar este acto el día 18 de
noviembre del mismo año, con la asistencia del defensor privado, abogado José
Alexander Finol Villalobos, la abogada Leslis Moronta López, apoderada judicial
de la víctima querellante ciudadana Sunny Davinia Vargas y la víctima
querellante ciudadana Sunny Davinia Vargas, acogiéndose esta Sala al lapso
establecido en el último aparte del artículo 466 del Código Orgánico Procesal
Penal.
En virtud del
nombramiento por la Asamblea Nacional, en fecha 13 de diciembre de 2004, de los
Magistrados principales y suplentes de este alto Tribunal, correspondió la
presente ponencia el Magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores y con tal
carácter la suscribe.
El 28 de febrero de 2005,
se convocó a las partes a la audiencia oral y pública para el día 10 de marzo
del mismo año. El día antes, 09 de marzo, fue diferida la audiencia pública,
teniendo lugar el 29 de marzo del mismo año, con la asistencia de
las partes, las cuales expusieron sus alegatos en forma oral y escrita.
Cumplidos como han sido
los trámites procedimentales del caso, se pasa a dictar sentencia en los
siguientes términos:
DE LOS HECHOS
“El día primero de septiembre del año 2001, siendo
entre las 12:30 y 1:00 de la madrugada aproximadamente, llegó al depósito de
Licores Tío Lucas, ubicado en la Avenida 9, Sector El Perú, Municipio San Francisco
del Estado Zulia, el ciudadano Omar Josué Rondón Huerta, en su vehículo tipo
Van, acompañado por los ciudadanos Kender Márquez y Augusto Linares en su
vehículo modelo Corsa, acompañado por Ernesto Hernández Cano, al llegar al
sitio se presenta una discusión con el chofer de un Ford Sierra Blanco, llamado
Albenis quien se disponía a salir del estacionamiento, ambos choferes se bajan
y discuten, quedando todo en palabra y el chofer del Ford Sierra se retira del
lugar; Kender Márquez trata de subir pero la Terraza se encontraba cerrada. El
acusado de autos ya se encontraba en el sitio acompañado, entre otras personas,
por Angel Gabriel Peña, Javier y José Peña, se presenta una discusión y José
Peña le da una cachetada a Ernesto Hernández Cano, quien corre por detrás del
carro propiedad de Mervin Gollarza que se encontraba estacionado frente al
depósito y es llevado hacia los lados del estacionamiento por Augusto Linares y
Omar Josué Huerta. El hoy occiso se regresa en busca de José Peña, quien le dio
la cachetada (sic) a Ernesto Hernández, comienzan a discutir, se van a los
golpes y el acusado, encontrándose presente interviene en el hecho para mediar,
luego de manera rápida e imprevista, el acusado empuja a José Peña y al hoy
occiso y da la espalda para retirarse del sitio, es cuando recibe el primer
disparo en una pierna y a partir de ese momento se produce un intercambio de
disparos entre ambos, estando de pie y desde el piso arrojando este intercambio
de disparos como resultado, que el hoy occiso recibiera la cantidad de once
(11) heridas producidas por proyectiles disparados por arma de fuego, una
herida producida por una esquirla de plomo, una herida contusa en el cuero
cabelludo en región occipito parietal izquierda y cinco excoriaciones por roce
de codo y antebrazo derecho, encontrándose aún con vida; el acusado recibe
cuatro heridas producidas por proyectiles disparados por arma de fuego. Cuando
cesan los disparos, Augusto Linares, quien se encontraba dentro de su vehículo,
sale a verificar el estado de sus compañeros y se encuentra a Kender Márquez
tapándose en la pared del depósito, y al preguntarle por Omar, le informa que
está en el suelo, salen en su ayuda y lo encuentran boca abajo con los brazos
extendidos hacia la calle y el arma en la mano, le dan vuelta y llega al sitio
una unidad de Polisur, su conductor verifica que el hoy occiso aún presentaba
signos vitales y con la ayuda de Augusto y Kender lo montan en la Unidad y lo
trasladan al Hospital General del Sur. Kender se va en la Unidad de Polisur y
Augusto sigue a la patrulla en su vehículo. Durante el trayecto hacia el
Hospital General del Sur, el hoy occiso manifiesta al funcionario José Soto, de
Polisur, que las heridas se las produjo Chester, ingresando al Centro
Asistencial sin vida, siendo la causa de su muerte shock hipovolémico por
lesiones vasculares y viscerales producidas por arma de fuego. El acusado ya
había sido levantado y trasladado al Hospital Noriega Trigo por Angel Peña, en
su vehículo Chrysler Neon. Al sitio del suceso se presentaron los funcionarios
de la Policía Regional Freddy Medina y Luis García, quienes al ser informados
de lo sucedido se retiran para ubicar al acusado y no procedieron a resguardar
el sitio, por cuanto ya había intervenido la Policía Municipal de San Francisco,
encontrando al acusado Chester Montero en el Hospital Noriega Trigo, donde el
vigilante les hace entrega del arma de fuego marca Beretta y les indica que en
el Centro se encuentra la persona que trasladó al herido y el vehículo,
procediendo a su identificación y detención, inspeccionan el vehículo y lo
retienen. Por otro lado, el arma tipo Sig Sauer es entregada por Augusto
Linares junto a la esposa del occiso, al funcionario de la Brigada de
Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y
Criminalísticas, Orlando González Chacín”.(folio 532 y 533 de la pieza 2 del
expediente)
DEL RECURSO
SEGUNDA DENUNCIA
Con fundamento en el
artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la infracción del
artículo 407 del Código Penal, por errónea aplicación. Según el impugnante, la
recurrida “... al momento de resolver los recursos de apelación interpuestos
por las partes acusadoras señala expresamente que mi defendido da respuesta al
impacto del proyectil recibido por la espalda y efectuado por el hoy occiso e
inicialmente al accionar el arma de fuego que portaba no lo hace sin razón pues
ya ha tenido una provocación por la víctima hoy occiso OMAR RONDÓN HUERTA el
cual lo impacta cuando el imputado dio la espalda...”
CUARTA DENUNCIA
Con base en el artículo
460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la infracción del artículo
424, segundo aparte,
eiusdem, por
errónea aplicación. En su criterio, los hechos que se dieron por probados por
la recurrida fueron erróneamente calificados.
Después de analizada la
relación que existe entre las denuncias admitidas, la Sala pasa a resolverlas
conjuntamente.
Los hechos transcritos ut-supra,
a su vez fueron reproducidos por la recurrida y de ellos se desprende que el
día 1° de septiembre de 2001, en horas de la madrugada, en el depósito de
Licores Tío Lucas, ubicado en la Avenida 9, Sector El Perú, Municipio San
Francisco del Estado Zulia, Omar Josué Rondón Huerta y Augusto Linares
(acompañados por Kender Márquez, y Ernesto Hernández Cano), discutieron con el
ciudadano Albenis, cuando éste se retiraba en su vehículo de la licorería.
Seguidamente se presenta una discusión y José Peña le da una cachetada a
Ernesto Hernández, luego Augusto Linares y Rondón Huerta se llevan a Ernesto
Hernández hacia los lados del estacionamiento. Al momento Rondón Huerta se
regresa en busca de José Peña, se ponen a discutir, cayéndose a golpes y al
momento interviene Montero Espina, luego los empuja y da la espalda, y recibe
un disparo en una pierna, producido el disparo por Rondón Huerta. Igualmente Montero Espina
acciona la pistola y se produce el intercambio de disparos, uno de los disparos
que recibe el occiso es
en el hombro izquierdo, a corta
distancia y los demás disparos los reciben los dos, estando de pie y en el piso.
La recurrida al referirse
a los hechos establecidos por el Tribunal de Primera Instancia, declaró
parcialmente con lugar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio
Público y por la parte querellante e impuso al acusado Chester Ely Montero
Espina la pena de trece años de presidio por la comisión del delito de
homicidio intencional, tipificado en el 407 del Código Penal.
Ahora bien, en relación a
la primera denuncia del recurso de apelación propuesto por la parte querellante,
por errónea aplicación del artículo 407 del Código Penal, la recurrida señaló:
“...Quienes aquí deciden, observan que no le asiste la
razón a la Querellante al afirmar que la calificación del delito deba ser
HOMICIDIO CALIFICADO, encuadrado en motivos fútiles e innobles, partiendo de
que EL HOMICIDIO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, significa matar por matar, y
ello no es el supuesto que se verifica en esta causa, por cuanto se evidencia
que el ciudadano CHESTER ELY MONTERO ESPINA, da respuesta al impacto de
proyectil recibido por la espalda e inicialmente al accionar el arma no lo hace
sin razón, pues ya él ha tenido una provocación por parte de la víctima hoy
occiso OMAR JOSUE RONDON HUERTA, al impactarle cuando él dio la espalda lo cual
impresiona que pudiera haber obrado en legítima defensa, pero, al accionar el
arma el acusado once (11) veces contra la humanidad de la víctima, da por
sentado que el ánimo de defensa, se ha transformado en animus necandi, por lo cual se convierte su acción antijurídica y
culpable en HOMICIDIO INTENCIONAL, apartado por demás de un exceso en la
defensa porque para que este se hubiera podido llegar a verificar, el agente
aún actuando en exceso en su defensa, debe obrar protegiendo el bien jurídico
que se le ha puesto en peligro, pero siempre con el ánimo de defenderse no con animus necandi, porque si hubiera dicho animus lo que existe es ánimo de matar y
no de defenderse. El Juez a quo dejó
comprobado plenamente la perpetración de un delito, es decir, de un hecho que reviste
carácter penal y para ello constató su tipicidad, aunque incurriendo en errónea
interpretación de la norma aplicable al homicidio intencional por los
juzgadores indicados, pues al subsumirlos en el derecho le fue aplicada otra
norma como lo es la correspondiente a la riña cuerpo a cuerpo, que constituye
una atenuante específica y no un delito autónomo como fue interpretado en la
recurrida, pues estamos en presencia de un Homicidio Intencional, es decir se
configura el tipo básico establecido en el artículo 407 de Código Penal, como
fue determinado en el debate oral y público y no se ajusta a las pretensiones
de los acusadores...”
En relación a la segunda
denuncia del recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, por
errónea aplicación del artículo 424 del Código Penal, la recurrida expresó:
“...sin darse por enterada la Juez Profesional, que
había dado por comprobado la existencia de riña con intervención de personas
distintas a la del acusado y de la víctima directa, no de una riña cuerpo a
cuerpo entre la víctima hoy occiso y el acusado, tipo que ciertamente contempla
nuestra ley equiparándola al llamado duelo entre dos sujetos, la cual debe ser
aceptada tanto por la víctima como por el victimario... realizada con lealtad e
igualdad entre las partes, la cual se puede llevar a afecto con piedras, palos
y otros instrumentos, la misma se puede dar a cierta distancia. Además, en el
Segundo Aparte del artículo 424 ejusdem,
se prevé la hipótesis de la Riña Cuerpo a Cuerpo, se requiere que aparezca
demostrada la lucha surgida entre dos personas en forma súbita o repentina, es
decir, el acontecimiento por las vías de hecho y debe constar que quién resultó
lesionado e interfecto fue el provocador y que conste también, que el herido o
matador hubiese aceptado la riña o la hubiera continuado a pesar de haber
podido cortarla o abstenerse de reñir sin graves riesgos..."
Y continúa:
“...Esta Sala para decidir, observa que la Riña a la
que se refiere la recurrida, se realizó momentos anteriores al delito en el que
se encuentra incurso CHESTER ELY MONTERO ESPINA, y ella no puede considerarse
como parte del iter criminis del
mismo, amén de que el hoy acusado no participó en esa riña, quedando demostrado
con los testimonios de los ciudadanos CARLOS NAVARRO CHOURIO, que dice:
“…en eso Chester
volteó y Omar le pegó un tiro, Chester se volteó y le pega otro tiro y empiezan
a caerse a tiros, entonces Chester trata de voltearse… y Omar le pega otro tiro
y Chester se cae, ahí se caen a tiros, todavía en el suelo se dan otros
tiros...”
Y del ciudadano MERVIN JAVIER GOLLARZA ACOSTA, al
manifestar:
“…hubo una
discusión en la puerta, estaban discutiendo, había un grupo de personas, de
pronto que golpearon a un muchacho y salió corriendo…lo agarraron y lo metieron
para el estacionamiento, de allá para acá salió una persona, en forma
disgustada, como rabiosa, venía refunfuñando, le lanza unos golpes a un señor
alto, joven, cargaba una gorra, y el señor se lo regresa”…”El muerto disparó
primero a Chester por la espalda”…”No vi que a la víctima le dieron un
botellazo”…”Cuando él se da la vuelta (refiriéndose al acusado) este muchacho
al que le pone las manos sacó de la cintura una pistola y le disparó por la
espalda, cuando el dispara se le encima hacia delante…se encima y Chester se
voltea y dispara, y se siguen disparando, Chester da la vuelta…y cae, cuando se
cayó se volteó y se siguen disparando entre los dos...”
Al analizar el recurso de
apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público (errónea
aplicación del artículo 424 del Código Penal, por errónea calificación del
delito como homicidio en riña) expresa la recurrida que tales planeamientos
fueron resueltos al analizar y dar respuesta al recurso de apelación
interpuesto por la parte querellante.
La recurrida considera
que, según las pruebas en el juicio oral, no se trata de una riña y no encuadra
la conducta del acusado Chester Ely Montero Espina, en el artículo 424 del
Código Penal.
Ahora bien, el acusado
Montero Espina, en su declaración rendida en el juicio oral y público, expresó:
“... que llegué a la Licorería Tío Lucas solo como a
las doce de la noche aproximadamente, José Peña le da una cachetada al muchacho
que acompañaba a Omar y se produce una discusión, el muchacho corre atrás del
carro y es llevado por el occiso y otro al estacionamiento. El occiso regresa
en busca de quien le dio la cachetada al amigo, se pusieron a discutir y se
dieron unos golpes (refiriéndose al occiso y a Peña). Cuando la discusión llega
a golpes le di un empujón a Peña, me metí para evitar problemas, yo di la
espalda caminé como dos o tres pasos de la puerta del negocio para evitar
problemas, fue cuando él disparó, yo estaba de espalda, al voltear lo encontré
a él, él me dijo ve que te mato y le di un tiro, caminé hacia atrás y él caminó
hacia atrás, él me disparó y yo le disparé, me voltee para cubrirme con los
carros y él me disparó en la rodilla y
caí, me volteo y le hice varios disparos desde el piso, él me disparó y yo le
disparé, él me provocó, él disparó primero, y yo me defendí”. (folios 522 y
523, pieza 2)
De la transcripción hecha
de la sentencia recurrida y de la declaración del acusado, se observa que la
razón asiste al recurrente pues los juzgadores de segunda instancia no tomaron
en
cuenta
que de los hechos se desprende que el
acusado, Montero Espina es quien se interpone entre Omar Rendón y José Peña
cuando estaban peleando, que luego los empuja y que, en ese instante, dejan a
José Peña fuera de la pelea que ellos continúan pero accionando armas de fuego,
intercambiando disparos, los cuales fueron iniciados por Omar Rondón, quien
disparó por la espalda a Montero Espina. Se observa pues, que ambos
participantes se encontraban en igualdad de condiciones, que el hoy occiso
continuó la pelea con el acusado, y de forma súbita y repentina el hoy occiso
es quien provoca al acusado con el primer disparo.
Ahora bien, el artículo
424, segundo aparte, del Código Penal
expresa:
“...En caso de homicidio cometido en riña cuerpo a
cuerpo, si el herido o interfecto la hubiere provocado y aunque el heridor o
matador la hubiere aceptado o continuado a pesar de haber podido cortarla o
haber podido abstener de reñir sin grave riesgo, se tendrá en cuenta aquella
circunstancia y se aplicará la pena correspondiente con la atenuación prevista
en la primera parte de este artículo..."
En el presente caso, se
observa pues, que la muerte de Omar Rondón Huerta se produce en una riña cuerpo
a cuerpo, provocada
por él; o sea, el occiso o interfecto
es quien provoca la misma, encontrándose los dos en igualdad de condiciones,
vale decir, armados, y que ambos contendores continuaron disparando estando de
pie y desde el piso.
En virtud de lo anterior,
la Sala Penal decide que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Estado Zulia incurrió en errónea aplicación del artículo 407 del Código
Penal, así como también violó el artículo 424, segundo aparte, eiusdem,
por haber calificado erróneamente los hechos probados. En consecuencia, la Sala
declara con lugar el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado
José Alexander Finol, en representación del ciudadano acusado Chester Ely
Montero Espina.
La pena aplicable al
ciudadano acusado Chester Ely Montero Espina, es la establecida en el artículo
407 del Código Penal, de doce a dieciocho años de presidio, acogida en su
término medio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 eiusdem, o sea,
quince años, acogiendo dicha pena en su límite inferior, doce años, toda vez
que el acusado no tiene antecedentes penales, de conformidad con el artículo 74, numeral 4 ibídem. Por otra parte, habida cuenta que el delito de
homicidio fue cometido en el transcurso de una riña, a la pena de doce años deberá restársele, de una a dos terceras
partes de la pena correspondiente al hecho punible, lo que da como
resultado seis años de presidio (una
tercera parte, ocho años; y dos terceras partes, cuatro años) conforme al
artículo 37 del Código Penal, como autor responsable del delito de homicidio en
riña, en perjuicio de Omar Josué Rondón Huerta.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas,
este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando
Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara con lugar el recurso de casación
propuesto por la defensa del acusado Chester Ely Montero espina, anula
el fallo dictado por la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones, de fecha 21 de
enero de 2004, en cuanto a la calificación jurídica y la pena impuesta al
mencionado acusado y lo condena a la pena de seis años de presidio,
y a accesorias legales correspondientes, como autor responsable del delito de homicidio
en riña, en perjuicio de Omar Josué Rondón Huerta.
Publíquese, regístrese y
remítase el expediente
Dada, firmada y sellada en el Salón
de Audiencias del Tribunal Supremo
de Justicia, en
Sala de Casación Penal, en Caracas a los siete
( 07 ) días del mes de junio del año 2005. 195° de la Independencia y 146°
de la Federación.
El Magistrado Presidente,
ELADIO APONTE APONTE
El Magistrado Vicepresidente,
HÉCTOR
MANUEL CORONADO FLORES
PONENTE
Los
Magistrados,
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
BLANCA ROSA MÁRMOL de
LEÓN
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
La
Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
HMCF/ lh
Exp. Nº 2004-0129
VOTO
SALVADO
El
Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS lamenta disentir de sus
honorables colegas, Magistrados Doctores ELADIO APONTE APONTE, HÉCTOR CORONADO
FLORES (ponente), BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN y DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, acerca
de la opinión sostenida por ellos en el fallo que antecede. Opinión mayoritaria
que el Magistrado disidente respeta pero no comparte, por lo cual se permite
salvar su voto basándose en las razones siguientes:
La
Sala Penal decidió declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por el
ciudadano abogado JOSÉ ALEXANDER FINOL VILLALOBOS, Defensor del ciudadano
acusado; anular el fallo dictado por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones
del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia del 21 de enero de 2004 lo
relativo a la calificación jurídica y a la pena impuesta; y condenar al
ciudadano CHESTER ELY MONTERO ESPINA a la pena de SEIS AÑOS DE PRESIDIO, más
las accesorias correspondientes, por la comisión del delito de HOMICIDIO EN RIÑA,
tipificado en el artículo 407 del Código Penal en relación con el artículo 424
“eiusdem”.
No puedo aprobar que condenen a un ciudadano que actuó en
legítima defensa de su vida y que “...interviene en el hecho para mediar...
da la espalda para retirarse del sitio, es cuando recibe el primer disparo
en una pierna...”.
Actuó el agraviado, quien
lamentablemente falleció, como un provocador que sorpresiva y violentamente
agredió por la espalda al imputado, por lo que éste se vio obligado a repeler
la agresión ilegítima de la que había sido objeto.
El Magistrado disidente
considera que la sentencia recurrida no se encuentra ajustada a Derecho, porque
si bien estableció correctamente los hechos, aplicó indebidamente los artículos
407 y 424 del Código Penal. Procedía la casación de oficio en interés de la
Justicia y en beneficio del imputado CHESTER ELY MONTERO ESPINA, al encuadrar
perfectamente su conducta en el ordinal 3º del artículo 65 del Código Penal que
consagra la impunibilidad de la conducta allí descrita.
Quedan así expresadas las
razones de mi voto salvado.
Fecha "ut-supra".
El Magistrado Presidente,
El Magistrado Vicepresidente,
HÉCTOR CORONADO FLORES
El Magistrado,
Disidente
La Magistrada,
La Magistrada,
La
Secretaria,
04-129
AAF/sd
VOTO SALVADO
Quien suscribe, Deyanira Nieves
Bastidas, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia, salva su voto por disentir del criterio mayoritario sostenido en la
decisión que antecede, en la que se declaró con lugar el recurso de casación
interpuesto por la Defensa del acusado CHESTER ELY MONTERO ESPINA, se anuló el
fallo dictado el 21 de enero de 2004, por la Sala N° 3 de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en cuanto a la
calificación jurídica y a la pena impuesta al mencionado acusado y lo condenó a
cumplir la pena de seis años de presidio y a las accesorias legales
correspondientes, como autor del delito de homicidio en riña, en perjuicio de
Omar Josué Rondón Huerta.
Las alegaciones principales de la
Sala de Casación Penal, fueron las siguientes: “De la transcripción hecha de la sentencia recurrida y de la
declaración del acusado, se observa que la razón asiste al recurrente pues los
juzgadores de segunda instancia no tomaron en cuenta que de los hechos se desprende
que el acusado, Montero Espina es quien se interpone entre Omar Rendón y José
Peña cuando estaban peleando, que luego los empuja y que, en ese instante,
dejan a José Peña fuera de la pelea que ellos continúan pero accionando armas
de fuego, intercambiando disparos, los cuales fueron iniciados por Omar Rondón,
quien disparó por la espalda a Montero Espina. Se observa pues, que ambos
participantes se encontraban en igualdad de condiciones, que el hoy occiso
continuó la pelea con el acusado, y de forma súbita y repentina el hoy occiso
es quien provoca al acusado con el primer disparo … En el presente caso, se
observa pues, que la muerte de Omar Rondón Huerta se produce en una riña cuerpo
a cuerpo, provocada por él; o sea, el occiso o interfecto es quien provoca la
misma, encontrándose los dos en igualdad de condiciones, vale decir, armados, y
que ambos contenedores continuaron disparando estando de pie y desde el
piso…”. En criterio de la Sala, en
este caso se infringió el artículo 424 del Código Penal por errónea aplicación,
al haberse acreditado que el homicidio perpetrado en perjuicio de Omar Josué
Rondón Huerta, fue cometido en riña cuerpo a cuerpo, aplicándole la atenuante
prevista en dicha disposición legal.
Para arribar a tal conclusión, se obvió que los hechos acreditados
ocurrieron en momentos distintos. La recurrida dejó establecido que los hechos,
cronológicamente, ocurrieron de la siguiente manera: PRIMERO: El día de los hechos, llegaron al sitio donde se cometió
el delito enjuiciado, el ciudadano OMAR JOSUÉ RONDÓN HUERTA (occiso) con Kender
Márquez, en su vehículo tipo van, y
estaban acompañados de Augusto Linares quien arribó en su vehículo corsa, con
Ernesto Hernández Cano. Una vez en el lugar, se presentó una discusión entre
Augusto Linares y el ciudadano Albenis, que tripulaba un vehículo Ford Sierra
color blanco, quien iba saliendo del estacionamiento, bajándose ambos choferes
de sus vehículos, comenzaron a discutir de palabra, retirándose Albenis del
lugar y todo terminó allí. SEGUNDO: Posteriormente,
se suscita otra discusión, cuando José Peña le da una cachetada a Ernesto
Hernández Cano, este último comienza a correr tratando de perseguir al primero,
y en ese momento es interceptado por OMAR JOSUÉ RONDÓN HUERTA (occiso) y
Augusto Linares quienes lo retiraron del sitio llevándoselo hacia los lados del
estacionamiento y esta segunda discusión, terminó así. TERCERO: Después de estar alejados OMAR JOSUÉ RONDÓN HUERTA
(occiso) se regresa al sitio a buscar a José Peña, lo consigue y comienzan a
discutir, se dan varios golpes y en ese momento se acerca CHESTER ELY MONTERO
ESPINA (acusado) para mediar en la pelea y este último empuja a José Peña y a
OMAR JOSUÉ RONDÓN HUERTA (occiso) y acto seguido da la espalda retirándose del
sitio y esa discusión, presentada entre OMAR JOSUÉ RONDÓN HUERTA y José Peña,
terminó así, en la cual no intervino el acusado, sólo trató de mediar y se
retiró. CUARTO: Después, cuando
CHESTER ELY MONTERO ESPINA (acusado) se estaba retirando del sitio, recibe un
disparo en la pierna, efectuado por OMAR JOSUÉ RONDÓN HUERTA (occiso),
procediendo CHESTER ELY MONTERO ESPINA (acusado) a accionar también su arma de
fuego, por lo que se produjo un intercambio de disparos entre ambos, resultando
muerto OMAR JOSUÉ RONDÓN HUERTA (occiso) quien recibió once heridas producidas
por proyectiles disparados por arma de fuego y CHESTER ELY MONTERO ESPINA
(acusado) recibió cuatro).
De lo expuesto precedentemente se evidencia que, el día de los hechos,
efectivamente se presentaron varias discusiones, unas de palabras y otras de golpes; en ellas participó el hoy
occiso OMAR JOSUÉ RONDÓN HUERTA y sus acompañantes, pero en ninguna de ellas
participó el acusado CHESTER ELY MONTERO ESPINA, pues en la última sólo trató
de mediar en la discusión que tenían OMAR JOSUÉ RONDÓN HUERTA y José Peña.
Igualmente, debe aclararse que la muerte de OMAR JOSUÉ RONDÓN HUERTA no se
produjo en el transcurso de una riña cuerpo a cuerpo, sino posterior a las
peleas que se habían dado con anterioridad. El hoy occiso terminó de pelear con
José Peña y es posteriormente, cuando esta pelea había finalizado, que le
dispara a una tercera persona que estaba de espalda a él (por lo que no puede
entenderse que existiese una riña entre ellos), desencadenando no una nueva
pelea, sino un intercambio de disparos entre ambos, resultando el hoy occiso
con once heridas producidas por proyectiles de arma de fuego, y el acusado con
cuatro. Así debe interpretarse, pues entre el occiso y el acusado, no hubo
discusión, no hubo pelea, no hubo palabras, sólo intercambio de disparos, por
lo que mal puede asimilarse un intercambio de múltiples disparos entre dos
personas a una riña cuerpo a cuerpo.
Es por ello, que quien disiente, en primer lugar, considera que resulta
imposible, fácticamente, aplicar al presente caso la circunstancia atenuante
descrita en el artículo 424 del Código Penal, que requiere un enfrentamiento
físico entre dos personas, ya que el acusado no intervino en ninguna de las
discusiones y riñas planteadas con anterioridad a la comisión del delito.
En segundo lugar, considera que no están llenos los extremos legales
necesarios, para considerar, jurídicamente, que en el presente caso se da la
figura del homicidio en riña cuerpo a cuerpo, previsto en el artículo 424 del
Código Penal.
En efecto, al tratar la disposición legal en comento de riña cuerpo a
cuerpo, se requiere la presencia exclusivamente de dos personas y en el
presente caso, tal como quedó establecido precedentemente, hubo discusiones
previas al hecho entre varios sujetos, pero no se entabló una verdadera pelea
entre el acusado y la víctima, ya que la discusión estaba dada entre José Peña
y el hoy occiso, interviniendo el acusado a los fines de mediar, por lo que de
aceptar tal posición, se estaría afirmando que hay riña entre tres personas.
Cuando la pelea se presenta entre más de dos personas, la figura aplicable es
la denominada refriega, contemplada en el artículo 426 del referido Código
Penal.
Igualmente, la ley exige como requisito sine qua non, para que se produzca la atenuante prevista para el
homicidio cometido en riña cuerpo a cuerpo, que el muerto o herido la haya
provocado. En este sentido, la Sala de Casación Penal, respecto al desafío o
provocación necesario, ha dicho: “Hay que
distinguir entre la injuria o amenaza de parte del ofendido prevista como
atenuante en el ordinal 3 del artículo 74 del Código Penal y la ‘injusta
provocación’, de mayor gravedad que aquélla, que da lugar a la atenuante
especial del artículo 67 ejusdem. Asimismo, ninguna injuria, por grave que sea,
equivale al desafío o la invitación a pelear exigida por el artículo 424 del
citado Código para la riña cuerpo a cuerpo” (Sent. 04/08/64, GF 45 2E p.
672). De igual manera ha establecido que
“… uno de los elementos constitutivos de
la situación de riña es el desafío, el reto que uno de los contendientes lanza
al otro, y la aceptación por su parte de la lucha a que se le invita. Pero no
constituye aceptación, el hecho de que una persona insultada y amenazada
proceda contra su ofensor. Lo contrario sería colocar en situación de
impotencia al insultado o amenazado, obligándolo a tolerar insultos y amenazas
con presumible agresión inminente para evitar caer en el ámbito del Código
Penal …” (Sent. 13/08/63, GF 41 2E, p. 696); y “Para que proceda la atenuante especial de riña cuerpo a cuerpo se
requiere que el delito se realice mediante reto o desafío, o provocación de
hecho del que resulte herido o interfecto, y que la riña sea el resultado
inmediato de éstos, ya que tal figura es equivalente al duelo, en donde uno de
los contendores ha de ser el provocador y ambos agresores y agredidos,
respectivamente, en el desarrollo de la riña cuerpo a cuerpo …” (Sent.
16/12/64, GF 46 2E, p. 1152); y agrega que “No
procede cuando el provocador hubiese sido el agente y no la víctima” (Sent.
12/08/69, GF 65 2E, p. 622).
Analizado el caso en estudio, a la luz de la ley y la jurisprudencia
antes citada, encontramos que, si entendemos que la provocación de la riña fue
hecha por el ciudadano CHESTER ELY MONTEO ESPINA (acusado), al empujar a los
ciudadanos José Peña y OMAR JOSUÉ RONDÓN HUERTA (occiso), para mediar en la
pelea que ellos tenían entablada, resulta imposible aplicar la atenuante
consagrada en el artículo 424 del Código Penal, en virtud que el acusado no
puede ser el agente provocador de una pelea y luego resultar beneficiado con
sus resultados, pues la ley es clara al respecto, el que provoca la riña no
puede alegar a su favor la atenuante especial de pena. Por otra parte, si
entendemos que la provocación provino de OMAR JOSUÉ RONDÓN HUERTA (occiso),
encontramos que el primer hecho realizado entre éste y el acusado, fue que el
hoy occiso cuando el acusado se retiraba y se encontraba de espaldas a él, le
dio un tiro logrando impactarlo en su pierna. Ante este supuesto, también
resulta imposible aplicar la atenuante analizada, en virtud que, el darle un
tiro por la espalda a una persona, no puede entenderse como u acto de
invitación, desafío o provocación a pelear, máxime si tomamos en cuenta que la
riña cuerpo a cuerpo la equipara el legislador venezolano al duelo regular al
aplicarle la misma disminución de pena, y es por lo que la jurisprudencia exige
que en la riña cuerpo a cuerpo haya lealtad, que no se haya actuado con
alevosía (dar un tiro por la espalda), que el individuo que ha sido agredido se
mantenga en una condición de igualdad equiparable al duelo regular.
La circunstancia de actuar con deslealtad en una riña, conlleva a la
inaplicación de la figura contemplada en el artículo 424 del Código Penal, lo
cual debe entenderse del contexto total de la legislación que regula la
materia, pues la citada disposición legal, al tratar el duelo en su primer
aparte, señala que cuando en el mismo haya deslealtad, se tomará no como una
atenuante, sino como una agravante de pena de los delitos de homicidio o
lesiones que se hayan perpetrado, por lo que al presentarse esa deslealtad,
deja de existir el duelo y se perfecciona el delito de homicidio o lesiones
(dependiendo del resultado ocasionado), agravado por la sola circunstancia de
la deslealtad. En igual sentido se pronuncia el artículo 428, ejusdem, al
tipificar como delito el solo hecho de que en una riña uno de sus
intervinientes saque primero un arma blanca o de fuego, por lo que a partir de
ese momento, deja de existir la riña y se configura un tipo delictual autónomo;
y si ocasionare muerte o lesiones, se le aplicará la pena correspondiente a
estos delitos, aumentada en una sexta parte, por lo que, al igual que en el
caso del duelo desleal, se constituye en circunstancia agravante.
De las pruebas traídas al proceso y
los hechos que fueron establecidos por la recurrida, se desprende que no
resultó acreditado de manera alguna que el homicidio perpetrado en la persona
OMAR JOSUÉ RONDÓN HUERTA, haya sido cometido en una riña cuerpo a cuerpo, en
los términos exigidos por el artículo 424 del Código Penal.
Por todo ello considero que en el
caso en estudio, no resultó infringida
la disposición legal denunciada como violada por el recurrente (art. 424
del Código Penal), pues quedó plenamente comprobado que el homicidio perpetrado
por CHESTER ELY MONTERO ESPINA, no fue ejecutado en el transcurso de una riña
cuerpo a cuerpo; por lo que la decisión recurrida no adolece de los vicios que
le fueron imputados; motivos por los cuales, el recurso de casación debió haber
sido declarado sin lugar, y confirmarse la sentencia recurrida por estar
ajustada a Derecho.
Quedan así expresadas las razones de
mi voto salvado.
Fecha
ut supra
El
Magistrado Presidente,
ELADIO APONTE APONTE
El Magistrado Vice-Presidente,
HÉCTOR
CORONADO FLORES
Los
Magistrados,
ALEJANDRO
ANGULO FONTIVEROS
BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
DEYANIRA
NIEVES BASTIDAS
Disidente
La
Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
DNB/eams
EXP. 04-129