MAGISTRADO-PONENTE Dr. RAFAEL PEREZ PERDOMO
Vistos.
El Juzgado Superior Tercero en lo
Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27 de mayo
de 1999, condenó a los ciudadanos Adolfo Villegas, venezolano, mayor de
edad, soltero, obrero, con cédula de identidad No 6.569.816, domiciliado en
Mariara, Estado Carabobo; Napoleón Villegas, venezolano, mayor de
edad, soltero, obrero, con cédula de identidad No 4.970.963, domiciliado en
Mariara, Estado Carabobo y José Aguilar
Jiménez, venezolano, mayor de edad, soltero, albañil con cédula de
identidad No 9.677.006 a cumplir la pena de diez años de prisión por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su modalidad de “Distribución”,
previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas. Asimismo absolvió
al ciudadano Emilio Villegas, venezolano, mayor de edad, con cédula de
identidad No 7.556.286, de los cargos fiscales que le fueron formulados por el
delito de tráfico de sustancias estupefacientes en la modalidad de
“distribución”.
Los
hechos por los cuales se sigue el presente juicio son los siguientes: El día 1°
de Septiembre de 1999, en horas de la madrugada, funcionarios de la Guardia
Nacional, adscritos al Destacamento N°
24, del Comando Regional Primera Compañía del Estado Carabobo, encontrándose en
labores de patrullaje practicaron visita domiciliaria en una vivienda ubicada
en el barrio Mariscal Sucre, calle Los Próceres, casa N° 4, Mariara, Municipio
San Diego, Estado Carabobo e incautaron siete envoltorios de plástico
contentivos de un polvo color beige, el cual, al ser sometido a experticia,
resultó ser cuatro gramos setecientos cuarenta miligramos de la droga
denominada bazuco, encontraron también en el sitio un colador pequeño, tres
cucharillas de diferentes tamaños, los cuales, al serles practicadas la
experticia, presentaron el mismo tipo de droga que contenían los envoltorios.
Así mismo, practicaron la detención de los ciudadanos Adolfo Villegas, Napoleón
Villegas, Emilio Villegas, y José Luis Aguilar Jiménez.
En
fecha 3 de noviembre de 1999, interpuso recurso de casación, contra dicha
sentencia, la Defensora Pública de Presos del Circuito Judicial Penal del
Estado Carabobo, abogada Arelys Olavarrieta Díaz, en su carácter de defensora
definitiva de los acusados Adolfo Villegas, Napoleón Villegas, y José Luis
Aguilar Jiménez. Vencido el lapso establecido en el artículo 457 del Código
Orgánico Procesal, sin que el Fiscal Duodécimo del Ministerio Público de la
citada Circunscripción Judicial diera contestación al recurso, el expediente
fue remitido a este Supremo Tribunal.
En
fecha 27 de enero de 2000, se dio cuenta en Sala y se asignó la ponencia, al
Magistrado Jorge Rosell Senhenn, quien informó en fecha 4 de abril de 2000,
sobre la admisión del mismo. En consecuencia se convoca para la audiencia oral
a realizarse en fecha 25 de abril.
En
fecha 25 de abril de 2000, se realizó la audiencia oral y pública,
comparecieron las partes, quienes presentaron sus alegatos orales, en dicha
audiencia se reasignó la ponencia al Magistrado Rafael Pérez Perdomo.
Basándose
en el artículo 331, ordinal 4°, del
Código de Enjuiciamiento Criminal, la defensa denuncia la infracción del artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por indebida aplicación. En
criterio de la recurrente, de los hechos establecidos por la recurrida se
desprende la comisión del delito de posesión ilícita de estupefacientes y no el
de distribución de las mismas sustancias. Cumplidos como han sido los trámites
procedimentales del caso, se pasa dictar sentencia, de conformidad con lo
establecido en el artículo 510, ordinal 1°del Código Orgánico Procesal Penal.
La
Sala, para decidir, observa:
La
recurrida estableció los hechos antes narrados en base a los siguientes
elementos probatorios: 1) Visita domiciliaria practicada por funcionarios de la
Guardia Nacional. 2) Experticia química, practicada por funcionarios adscritos
del Departamento de Patología Forense, realizada al polvo beige contentivo en
los envoltorios, presente en el colador y las cucharillas encontradas en la
vivienda. 3) Experticia química practicada a los procesados, por funcionarios
del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, sobre raspado de dedos en la cual se
evidencia la presencia de cannabinoides.
4) Con las declaraciones testimoniales de los ciudadanos Rubén Antonio
Falcón Ragaz, y Jesús Rafael Timaure Pacheco.
De
acuerdo al análisis que la recurrida efectuó de los hechos del proceso, estima
la Sala que el sentenciador aplicó correctamente el derecho, al calificar el
hecho como tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en su
modalidad de distribución, con apoyo en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En este sentido cabe señalar que se
entiende por la tenencia de la sustancia en cantidades que no sobrepasen los
límites expresados en el artículo 36 de la mencionada ley, es decir, dos (2)
gramos, para los casos de posesión de cocaína y hasta veinte 20 (gramos) para
los casos de cannabis satina (marihuana).
Por las razones expuestas, considera
la Sala procedente declarar sin lugar el recurso de casación de fondo
formalizado por la defensa de los encausados. Así se declara.
No obstante el anterior
pronunciamiento, la Sala, de conformidad con los artículos 257 de la
Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ha revisado el fallo
impugnado, encontrando que el mismo se ajusta a derecho y, así lo hace constar.
DECISION
Por
las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de
Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley, declara sin lugar
el recurso de casación propuesto por la ciudadana Defensora Pública del Circuito Judicial Penal del
Estado Carabobo. En consecuencia, remítanse las actuaciones a la Corte de
Apelaciones del Estado Carabobo.
Publíquese, regístrese y bájese el
expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón
de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en
Caracas, al primero (1º) días del mes de junio del año dos mil (2000). Años
190º de la Independencia y 141º de la Federación.
El
Presidente de la Sala,
JORGE
L. ROSELL SENHENN
El
Vicepresidente,
RAFAEL PEREZ PERDOMO
PONENTE
El
Magistrado,
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
La
Secretaria,
LINDA MONROY DE DIAZ
RPP/eld.
Exp. No. 00-56
VOTO
SALVADO
JORGE
L. ROSELL SENHENN, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las
siguientes razones:
I
El criterio mayoritario que mantiene la Sala
La lectura que los distinguidos
Magistrados RAFAEL PEREZ PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS le dan a la
disposición 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, se dirige a reprimir con las penas previstas en los artículos 34
y 35 (de 10 a 20 años de prisión), el delito de simple posesión de
estupefacientes.
Dicha disposición establece:
"El que
ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas
a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos
3º, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será
sancionado con prisión de cuatro (4) años a seis (6) años. A los efectos de la
posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de
posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios
ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis
sativa…".
Esta lectura que mis apreciados
compañeros de Sala le dan a la disposición, haría inaplicable el tipo de la
posesión, pues si se concluye en que toda persona que posea mas de dos (2)
gramos de cocaína o más de veinte (20) gramos de marihuana debe imponérsele
penas de entre 10 a 20 años de prisión, correspondientes al tráfico y otros
delitos, entonces, ¿quiénes serían tratados con la pena prevista en el artículo
36 para el tipo legal de posesión?.
Específicamente en este asunto se
consiguió en la casa en donde estaban los que resultaron condenados a 10 años
de prisión: ADOLFO VILLEGAS, NAPOLEON
VILLEGAS y JOSE AGUILAR, la cantidad de algo más de cuatro (4) gramos de “bazuko”.
II
El contenido y el propósito del artículo 36 de la
LOSEP
Precisamente la Ley en cuestión
tiene como propósito poder sancionar a quien tuviera esa posesión sin ser
consumidor, pero tampoco con intención de traficar o distribuir, o que no se le
pudiera probar tal intención. La Ley es
muy clara en este sentido, el que posea esas cantidades de droga con
"fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35 (tráfico y
otros delitos con pena de 10 a 20 años), y al del consumo personal…".
La anterior lectura del artículo 36
de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, viene a
ser confirmado por el artículo 75 de la misma Ley:
"Quedan
sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:
1. El consumidor de
las sustancias a que se refiere este texto legal.
2. Quien siendo
consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal
efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de
cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y
hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa…".
Es
pues intención del legislador imponer una sanción razonable a aquél que sin
habérsele probado que es consumidor, pero tampoco que es distribuidor, se le
consiga en posesión de pequeñas cantidades de drogas.
III
El principio de la proporcionalidad
El juez debe tomar en consideración
principios propios del sistema penal, como es el de la proporcionalidad.
No es racional sancionar con la
misma pena a "capos" o verdaderos traficantes de la droga o
financistas de la misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que
encima de ello, no se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo establece el
mismo artículo 36 en comentario.
Partir del criterio de que quien
posea más de dos (2) gramos de cocaína o "bazuko" (por ejemplo dos
(2) gramos y un (1) miligramo), queda sujeto a una pena media de 15 años de
prisión, es irracional, promoviendo una interpretación deshumanizada de la ley: ¿castigar igualmente a quien posea dos (2)
gramos y medio de "bazuko", que a un financista de la droga?.
Es mas, en relación a otros delitos
veríamos que la pena en su límite superior en el delito de homicidio
intencional, es menor, y la media igual, a las penas que se imponen a este
poseedor de drogas, esto hace que deba imponerse sin diferencia, al homicida y
a quien posea 2 gramos y algo más de "bazuko" o 20 gramos y algo más
de marihuana, la pena media de 15 años de reclusión carcelaria.
Precisamente, la proporcionalidad
genérica es función del legislador que se plasma en las normas generales y
abstracta que crea; y la proporcionalidad concreta es función del juez, al
ajustar la norma a las circunstancias sociales, en procura de decisiones
equitativas.
IV
El criterio que se mantenía
La Sala Penal venía sosteniendo un
criterio que se ajustaba precisamente a lo previsto en el artículo 36: sólo podía imponerse la pena prevista en los
artículos 34 y 35, cuando se demostraran elementos que determinaban que
efectivamente se cometían los delitos de tráfico y otros delitos tipificados en
esos artículos. No sólo estar en
posesión de droga demostraba que se traficaba con ella (a menos que la excesiva
cantidad así lo indicara), sino que era necesario demostrar otros elementos que
comprobaran el delito.
Mal puede condenarse a una persona
como traficante de drogas, si no se demuestra que efectivamente lo es, lo único
que quedaría como sanción para ella, sería imponerle la pena prevista en el
artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, por posesión ilícita de drogas, y tratarlo como lo ordena tal
artículo pues la conclusión es que dicha posesión es "con fines distintos
a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35…"; o por lo menos no se
demostró que la posesión era con tales fines.
No se promueve la impunidad en estos
delitos, sino sólo un trato racional y justo, proporcional a la acción del
sujeto del sistema penal, lo cual traería como consecuencia la imposición de
penas entre 4 y 6 años de prisión, lo que tampoco es una sanción poco severa.
Los integrantes de esta Sala debemos
tomar conciencia de que, detrás de cada expediente de droga no tiene porque
esconderse un desalmado enemigo de la humanidad, sino que son seres humanos a
quienes debemos juzgar sin prejuicio alguno, para de esa manera imponer la más
severa de las penas, si así lo merece, pero siempre salvaguardando la
imparcialidad, a fin de obtener un fallo justo.
Por último debe aclararse que tal y
como viene procediendo la Sala, es común casar de oficio o anular de oficio
sentencias que no se corresponden con el generalizado sentimiento de justicia,
aun cuando no se haya alegado, como es obvio, el motivo por el cual se anula el
fallo, y es por esta razón, conjuntamente con las antes anotadas, por las cuales
difiero de la opinión mayoritaria que aprobó el dispositivo de esta sentencia.
Es por lo antes anotado, que quien
suscribe como Magistrado disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
El Presidente de
la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
Disidente
El
Vicepresidente, Magistrado,
Rafael Pérez
Perdomo Alejandro
Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de
Díaz
JLRS/cc.
Exp. Nº C00-0056 (RPP)