MAGISTRADO-PONENTE
Dr. RAFAEL PEREZ PERDOMO
VISTOS
El
Juzgado Superior Quinto en lo Penal de la Circunscripción Judicial de
Maracaibo, Estado Zulia, en fecha 23 de julio de 1998, condenó a los ciudadanos 1) Ender
Portillo Nuñez, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, con cédula
de identidad N° 14.932.794 y 2) Jhonnybell
Urdaneta Portillo, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, con
cédula de identidad N° 14.007.774, a cumplir la pena de doce (12) años, dieciseis (16) dias y dieciseis (16) horas de
presidio por la comisión de los delitos
de robo a mano armada y porte ilícito de arma, previstos y sancionados en
los artículos 460 y 278 del Código
Penal respectivamente.
Durante el lapso legal y previa
notificación de las partes, propuso recurso de casación, por motivos de fondo,
ante la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial de
Maracaibo, Estado Zulia, el abogado Manuel Palmar, inscrito en el Inpreabogado
bajo el N° 18.171, en su carácter de defensor definitivo de los procesados y,
con base en el ordinal 4°, del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento
Criminal derogado, denuncia la infracción de los artículos 80, segundo aparte y 82, primer aparte, ambos del
Código Penal, por considerar que el sentenciador de la segunda instancia
incurrió en error de derecho al calificar los hechos que dio por comprobados y
al darles una calificación distinta a la que cabalmente les corresponde.
Refiere el impugnante que el sentenciador estableció que los hechos, dados por
probados, configuraban el delito de robo a mano armada, cuando, en realidad los
mismos encuadran en el delito de robo a mano armada pero perpetradas en grado
de frustración.
El 13
de septiembre de 1999, se notificó al Fiscal Undécimo del Ministerio Público a
los efectos de la contestación del recurso. Agotado el respectivo lapso sin que
tal contestación tuviera lugar, se remitieron las actuaciones a la extinta
Corte Suprema de Justicia.
Constituida
la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el 10 de enero de
2000, se designó Ponente al Magistrado Rafael Pérez Perdomo, quien, con tal
carácter, suscribe la presente decisión.
El 21 de marzo de 2000 se admitió el
recurso y se convocó a las partes a la audiencia oral y pública, la cual se
celebró el 6 de abril del mismo año, con asistencia de la Defensora Primera
ante la Corte y la Fiscal Cuarta ante las Salas de Casación.
Cumplidos
como han sido los trámites procedimentales del caso y de conformidad con el
ordinal 1°, del artículo 510 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala
emite el siguiente pronunciamiento:
RECURSO DE FONDO
UNICA DENUNCIA.
Indica
el recurrente que el sentenciador dio por establecido que tres sujetos,
portando arma de fuego, sometieron a René Luis Molero Núñez y a Zulay Margarita
Peña, a quienes obligaron a montarse en el carro y se los llevaron como
rehenes, diciendo que era un atraco. Luego en el trayecto una Comisión de la
Policía ordenó detener el vehículo y pudo capturarse a los delincuentes.
En
este sentido agrega el impugnante que el hecho punible no se consumó, debido a
que, al haber sido detenidos los encausados, después de ocurrido el hecho no
lograron, el fin perseguido, o sea apoderarse del vehículo.
La Sala, para
decidir, observa:
En las denuncias, fundamentadas con base
en el ordinal 4°, del artículo 331 del derogado Código de Enjuiciamiento
Criminal, por error de derecho en el calificación del delito, casación debe
examinar los elementos característicos de la descripción legal del delito con
absoluto respeto a los hechos establecidos por la recurrida, sin que sea dable
revisar otros diferentes. Así lo establece de manera expresa el parágrafo único
del artículo 331, ordinal 11º: del Código de Enjuiciamiento Criminal.
En
el caso de autos la recurrida dio por demostrado los siguientes hechos: que el
día 27 de marzo de 1997, tres sujetos sospechosos, portando arma de fuego,
habían sometido a la fuerza a una familia de tres personas a quienes tomaron
como rehenes, abordando un vehículo Chevrolet, Malibú, de color beige y marrón,
placas HAF 480, perteneciente al jefe de la familia, logrando, momentos
después, funcionarios policiales, adscritos al destacamento N° 11 de la Policía
del Estado Zulia, la captura de dichos sujetos. A uno de ellos se le decomisó
un revólver calibre 38. Estos hechos
fueron demostrados con el Acta Policial suscrita por el distinguido Franklin
Quintero; Las declaraciones rendidas por los ciudadanos René Molero Nuñez y
Zulay Margarita Peña (agraviados), ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial;
con el acta de inspección ocular suscrita por los funcionarios Angel Quintero y
Edgar Arocha; la experticia de reconocimiento, practicada por los expertos
Fernando Campos Gutiérrez sobre el vehículo recuperado; el avalúo real
realizado por los funcionarios adscritos al Cuerpo Técnico de la Policía
Judicial, Frank Gutiérrez y Fernando Campos. Señalando de esta forma el
sentenciador que los mencionados elementos probatorios demuestran
fehacientemente la plena prueba de la existencia del delito de robo a mano
armada, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal.
El
delito de robo a mano armada se consuma con el hecho de apoderarse, por la
fuerza, de un objeto ajeno y aunque sea por momentos, bastando que el mismo
haya sido incorporado al patrimonio del sujeto activo, bien directamente por
éste o porque obligó a la víctima a entregarle la cosa mueble ajena. Y en esto
consiste el momento consumativo de tal delito
Por
tanto, entendida la disponibilidad en el sentido expresado en la referida jurisprudencia,
en el caso objeto de estudio, se concretó
que los funcionarios de la policía del Estado Zulia procedieron a la
detención de los procesados Ender Portillo Nuñez y Jhonnybell Urdaneta
Portillo, después del apoderamiento del vehículo en cuestión, perfeccionándose
de esta forma el delito de robo por medio del ataque a libertad individual.
En
virtud de lo expuesto, se desprende que la razón no asiste a la formalizante,
cuando le atribuye a la recurrida error de derecho en la calificación del delito
El sentenciador pone en manifiesto los elementos calificadores contenidos en el
artículo 460 del Código Penal, por consiguiente, la presente denuncia de
fondo debe declararse sin lugar, como
en efecto se declara.
DECISION.
Por
las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación
Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la
Ley declara sin lugar el presente
recurso de casación de fondo formalizado por el Defensor Definitivo de los
procesados Ender Portillo Nuñez y Jhonnybell Urdaneta Portillo,
Publíquese, regístrese y bájese el
expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón
de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en
Caracas, a los siete (7) días del mes de junio del año dos mil (2000). Años
189º de la Independencia y 141º de la Federación.
El Presidente de la Sala,
JORGE L. ROSELL SENHENN
El
Vicepresidente,
RAFAEL PEREZ PERDOMO
PONENTE
El Magistrado,
ALEJANDRO ANGULO
FONTIVEROS
La Secretaria,
LINDA
MONROY DE DIAZ
RPP/eld.
Exp. Nº 99-26
VOTO SALVADO
Jorge L. Rosell Senhenn, Magistrado
de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en
relación a la anterior decisión, con base en los siguientes razonamientos:
I
El criterio
mayoritario de la Sala
Los Magistrados RAFAEL PEREZ PERDOMO
y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, dieron su aprobación a la presente sentencia
basándose en el criterio de que aun cuando los autores del hecho fueron
detenidos flagrantemente, es decir, durante su comisión, frustrando el
propósito final del mismo, debe darse como perpetrado
el delito de robo agravado, y no, como robo agravado frustrado, tal y como se calificó en la sentencia recurrida.
Debe dejarse expresa constancia que
la ponencia aprobada en reunión de Sala del 6 de abril de 2000, fue modificada
posteriormente, no en sus partes fundamentales, y menos aun en su dispositiva,
pero sí en algunos de los razonamientos que servían de apoyo a la tesis sustentada
por el ponente, por ello, parte del voto salvado no aparece en la sentencia de
la cual se disiente. Así mismo la
ponencia originalmente presentada se mantiene en el archivo de este Despacho.
El grado de frustración se deduce
del encabezamiento de la motiva de la sentencia que originalmente se presentara
en la Sala, y que fue discutida en la misma:
“...y se los llevaron como rehenes, amenazándolos, diciendo que era un
atraco, y, luego, en el trayecto una Comisión de la Policía los mandó a parar y
allí los detuvieron”. Claramente pues,
se acepta en dichas expresiones que los autores del robo fueron detenidos antes
de perfeccionar las acciones que se proponían que era despojar a los agraviados
del vehículo en el cual transitaban, y eventualmente de cualquier otro bien que
tuvieran.
El propio ponente en su decisión
acepta tal frustración al explicar, en la ponencia originalmente presentada,
que “...el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento
posterior y, esa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el
delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se
proponía”. Por eso creemos que en el
asunto que nos ocupa, los autores del hecho no pudieron despojar a los
agraviados del bien en cuestión, razón por la cual, como lo explica el propio
ponente, no se puede dar como perfeccionada la acción pues no se agotó en sus
elementos.
Que los “atracadores” son un
peligro, estamos de acuerdo, pero aun cuando no vamos por el camino de la
impunidad, sí creemos firmemente que debe dársele el tratamiento que legalmente
se establece en el Código Penal, el cual debe ser aplicado conforme a los
principios que se deducen de la doctrina o de la teoría, obviamente en este
caso, del derecho penal.
II
La
peligrosidad y los delitos tentados y frustrados
No cabe la menor duda de que la
causa de la extensión de la pena hacia la frustración no es más que la de
sancionar el haberse puesto en peligro un bien jurídico, pero mal podría
alegarse este mismo concepto para imponer una sanción igual a la del delito
perpetrado en forma “perfecta”. Si se
examina el tipo delictual y se comprueba en forma determinante que hubo el
propósito delictivo (la actividad material para su realización) siendo la
acción fraccionable o fragmentable, y se produjo la interposición de un
obstáculo que haya impedido la no consumación del tipo, o bien, que habiéndose
realizado todo lo necesario no se produjo el resultado deseado, no le queda
otro camino al juez que declarar la tentativa o la frustración del delito, pues
el juez debe declarar como ciertos, hechos que aprecia fehacientemente en su
función jurisdiccional.
III
¿Es un delito de consumación formal o material?
No es correcto que se imponga la
pena como si el delito se hubiera perpetrado, aun cuando los fines, o el
propósito del autor no se hayan producido:
“...siempre que la ley señale generalmente la pena de una infracción, se
entenderá que la impone a la consumada.
Se parte aquí de un concepto
formal de consumación o consumación típica. En este sentido, consumación es la plena realización del tipo en
todos sus elementos”. Así lo explica
Francisco Muñoz Conde en su “Teoría General del Delito” (editorial Temis,
Bogotá, 1990, pág. 180).
Mas adelante Muñoz Conde explica que
el legislador pudiera adelantar la consumación “a un momento anterior”, a la
producción del resultado lesivo, dándole a ésta una connotación eminentemente
formal y cita como ejemplo el robo con fuerza en las personas “cuando se
produzca el resultado lesivo para la vida o la integridad física de las
personas, aunque no se haya
perfeccionado los actos contra la propiedad propuestos por el culpable”. Entonces el artículo 512 del Código
Penal español (para la fecha de la cita) sí permitiría considerar como robo
consumado, la acción de las personas que se juzgan a través de esta causa; sin
embargo, nuestro Código Penal nada establece acerca de la posibilidad de
adelantar “el momento” de darse por realizada la perpetración del delito, antes
de que efectiva y realmente se violente el bien jurídico protegido, que en este
caso es el de la propiedad, pues el sujeto activo, cuyo propósito era despojar
o quitar el bien en cuestión, no logró completarlo.
Y para finalizar la cita de Muñoz
Conde, baste con transcribir: “Distinta de la consumación formal es la consumación material o terminación del
delito, en la que el autor no sólo realiza todos los elementos típicos,
sino que, además, consigue satisfacer la intención que perseguía...”. No es sólo realizar los elementos típicos,
sino también conseguir la satisfacción del propósito ilícito que
intencionalmente trató de realizar el autor del hecho.
IV
La teoría y el derecho positivo
Cabe en esta oportunidad plantearse
conceptos relacionados con la justicia y la equidad como principios que han de
orientar la función judicial. No es
justo ni equitativo que se sancione con igual pena a la acción que ha realizado
su propósito al causar un daño y lograr un beneficio, como el caso del robo
consumado, y la acción que se vio frustrada y por tanto resultó inocua. Estas ideas que nos alejan de la concepción
positivista a la vez nos hacen pensar que el derecho no sólo es norma, sino
también elementos axiológicos que sirven para valorar “la ley”, a fin de ajustarla,
o inclusive sustituirla, no por una discrecionalidad ilimitada del juez, sino
por conceptos y criterios que se ajusten a la idea de justicia y equidad
conformada, en parte, por la teoría.
Tradicionalmente se acepta, sobre todo
para juristas de formación básicamente positivista, que debe haber una
separación entre la teoría y la norma.
La teoría tiene una función:
hacernos comprender el derecho, y la norma otra: resolver (¿) un conflicto con su
aplicación. No pensamos nunca, debido a
nuestra formación, que la teoría en su aplicación directa pueda resolver el
asunto, es más, que la teoría pueda suplantar la norma cuando aquella da la
respuesta correcta, la solución racional.
Mucho de lo anotado tiene relación con el concepto que se tenga del
derecho, y sobre todo, con tesis que desechan la plenitud hermética de éste,
que demagógicamente ofrece una certeza con la cual cautiva a quien ingenuamente
crea en la seguridad jurídica como consecuencia del contenido unívoco de la
norma jurídica. Si el propio
positivismo en su versión mas rancia no tiene otra respuesta que la
discrecionalidad judicial en los casos en los cuales existen normas
contradictorias o lagunas legales, ¿cómo pretende entonces asegurar certeza y
“seguridad jurídica” cuando la suerte del derecho se libra a la “función creadora
de la jurisprudencia”? Según lo que
plantea Ronald Dworkin, lo cual de seguida se examinará, esta “salida” del
positivismo no sólo le permite al juez crear normas usurpando la función
legislativa, sino que serán de aplicación retroactiva, al tratar de resolver el
conflicto ya planteado ante la instancia jurisdiccional. Esta es exactamente, sin ningún añadido o
interpretación que desvíe sus objetivos, la tesis positivista.
En el prólogo del libro Los Derechos en
Serio de Ronald Dworkin, A. Calsamiglia escribe lo siguiente en relación a la
tesis dworkiana:
“...La teoría no sólo sirve
para conocer el derecho vigente sino que también es un auxiliar indispensable
para el juez. Dworkin destruye el
supuesto metodológico positivista de la separación absoluta entre la
descripción y la prescripción. En un
caso difícil la teoría sirve para que el juez decida con fundamento
racional. La teoría es el fundamento de
la validez de la tesis de la respuesta
correcta. Sin una teoría del
derecho no es posible solucionar los casos difíciles. El juez al utilizar la teoría como criterio para la resolución de
los conflictos sociales aplica el derecho.
La teoría no sólo describe sino que forma parte del derecho.
Es posible que los juristas
educados en la tradición positivista se rasguen las vestiduras ante tamaña
blasfemia, pero, tal como lo enfoca Dworkin sus tesis exigen respuestas. ¿No es posible demostrar que las teorías jurídicas se utilizan para
resolver casos difíciles?” (Ariel,
Barcelona, 1999, pág. 16).
¿Debemos resolver el asunto
planteado a través de una concepción silogística de la misión del juez? ¿No es racional resolver el problema de la
existencia o no de la frustración en el robo en cuestión, a través de la
teoría, de la doctrina penal que hemos transcrito que da un trato diferente y
por tanto equitativo a quien logró sus propósitos en la acción delictiva que
aquél que no realizó esos extremos?.
Es cierto que parte de las
conclusiones a las cuales se llegaron cuando se trató el asunto de la
frustración se basó en la norma penal, pero la teoría va más allá, y si esto es
así, podríamos preguntarnos como lo hace Calsamaglia inspirado por
Dworkin: ¿es posible utilizar las
teorías jurídicas para resolver asuntos jurisdiccionalmente, no para orientar
la decisión, sino para aplicar directamente la doctrina al caso concreto?
Esto ha de ser plausible cuando la
solución del asunto obedezca al sentimiento generalizado de justicia, lo cual,
sin duda alguna, dependerá de la manera como el operador de justicia perciba el
asunto en relación al entorno social que le corresponda; dependerá de la
ideología de quien tiene en sus manos “la respuesta correcta”; dependerá de la
forma como se utilice el derecho y de la idea que se tenga acerca de sus
componentes.
Es por lo anterior que se concluye
que efectivamente el hecho en cuestión es un robo en grado de frustración, y es
también, por lo antes explicado, que existen los “votos salvados”.
Fecha
ut supra.
El Presidente de la Sala,
Jorge L. Rosell
Senhenn
Disidente
El
Vicepresidente, Magistrado,
Rafael
Pérez Perdomo Alejandro
Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
JLRS/cc.
Exp. Nº 99-0026 (RPP)