Caracas, 13 de
Junio del año dos mil.
190° y 141°
Visto el recurso
de casación interpuesto ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial
Penal del Estado Táchira por el ciudadano ALÍ RAFAEL HERNÁNDEZ MORLES, abogado en ejercicio, inscrito en Instituto
de Previsión Social del Abogado bajo el N° 33.801, defensor de la ciudadana FRANCISCA MARLA AGUILAR, venezolana,
mayor de edad y portadora de la Cédula de Identidad V-9.172.954, contra la
sentencia dictada el 5 de marzo de 1999 por el Juzgado Superior Tercero en lo
Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a cargo de la Juez
Temporal MARÍA ROSARIO PAOLINI DE PALM, que CONDENÓ a la citada ciudadana a cumplir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN por la comisión
del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS
ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala de Casación Penal del
Tribunal Supremo de Justicia, una vez revisado el escrito de interposición del
recurso presentado por el recurrente encuentra, que el mismo es manifiestamente
infundado por las razones siguientes:
Primero: Porque
al alegar la falta de resolución de la aplicación del procedimiento por
admisión de los hechos (infracción que el recurrente fundamentó en el ordinal
1° del artículo 330 del Código de Enjuiciamiento Criminal) no señaló la
disposición legal que consideró infringida.
Segundo: Porque el ordinal 2° del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento
Criminal, en el cual el recurrente apoyó la denuncia de infracción del artículo
68 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se
refiere al error de pronunciamiento que se comete al condenar cuando se ha
debido absolver al acusado o sobreseer la causa. Pero el juez de la recurrida descartó
la aplicación de dicho artículo al estimar lo siguiente: “en el caso que nos ocupa, no resulta verosímil lo alegado por el
mismo, pues...los indicios aportados por la hoy procesada, no fueron
suficientes para enjuiciar a otra persona distinta a la suya, razón por la cual
no debe eximirse a la misma de culpa alguna”. De lo cual se concluye en que
no existe el error de pronunciamiento alegado por el recurrente.
Tercera:
Porque fundamenta la denuncia de infracción del artículo 34 de la Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por error sobre
Derecho en la calificación del delito, en
el ordinal 11° del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal,
cuando ha debido basarla en el ordinal 4° del artículo 331 de ese Código.
En virtud de las
razones expuestas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal
Penal, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE
INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Defensor de la acusada FRANCISCA MARLA AGUILAR.
Publíquese,
regístrese y bájese el expediente.
Presidente de la Sala,
JORGE L. ROSELL
SENHENN
El
Vicepresidente,
RAFAEL
PÉREZ PERDOMO
El Magistrado,
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
Ponente
La Secretaria,
LINDA MONROY DE DÍAZ
Exp.
C99-102
AAF/ar
VOTO
SALVADO
JORGE L. ROSELL
SENHENN, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes
razones:
I
El criterio mayoritario que mantiene la Sala
La lectura que los distinguidos Magistrados RAFAEL PEREZ
PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS le dan a la disposición 36 de la Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se dirige a reprimir
con las penas previstas en los artículos 34 y 35 (de 10 a 20 años de prisión),
el delito de simple posesión de estupefacientes.
Dicha disposición establece:
"El que ilícitamente
posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se
refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34,
35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con
prisión de cuatro (4) años a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán
en cuenta las siguientes cantidades:
hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus
derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte
(20) gramos, para los casos de cannabis sativa…".
Esta lectura que mis apreciados compañeros de Sala le dan
a la disposición, haría inaplicable el tipo de la posesión, pues si se concluye
en que toda persona que posea mas de dos (2) gramos de cocaína o más de veinte
(20) gramos de marihuana debe imponérsele penas de entre 10 a 20 años de
prisión, correspondientes al tráfico y otros delitos, entonces, ¿quiénes serían
tratados con la pena prevista en el artículo 36 para el tipo legal de
posesión?.
II
El contenido y el propósito del artículo 36 de la
LOSEP
Precisamente la Ley en cuestión tiene como propósito
poder sancionar a quien tuviera esa posesión sin ser consumidor, pero tampoco
con intención de traficar o distribuir, o que no se le pudiera probar tal
intención. La Ley es muy clara en este
sentido, el que posea esas cantidades de droga con "fines distintos a los
previstos en los artículos 3º, 34 y 35 (tráfico y otros delitos con pena de 10
a 20 años), y al del consumo personal…".
La anterior lectura del artículo 36 de la Ley Orgánica
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, viene a ser confirmado por el
artículo 75 de la misma Ley:
"Quedan sujetos a las
medidas de seguridad previstas en esta Ley:
1.
El
consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.
2.
Quien
siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A
tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de
cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y
hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa…".
Es pues
intención del legislador imponer una sanción razonable a aquél que sin
habérsele probado que es consumidor, pero tampoco que es distribuidor, se le
consiga en posesión de pequeñas cantidades de drogas.
III
El principio de la proporcionalidad
El juez debe tomar en consideración principios propios
del sistema penal, como es el de la proporcionalidad.
No es racional sancionar con la misma pena a
"capos" o verdaderos traficantes de la droga o financistas de la
misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que encima de ello, no
se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo establece el
mismo artículo 36 en comentario.
Partir del criterio de que quien posea más de dos (2)
gramos de cocaína o "bazuko" (por ejemplo dos (2) gramos y un (1)
miligramo), queda sujeto a una pena media de 15 años de prisión, es irracional,
promoviendo una interpretación deshumanizada de la ley: ¿castigar igualmente a quien posea dos (2)
gramos y medio de "bazuko", que a un financista de la droga?.
Es mas, en relación a otros delitos veríamos que la pena
en su límite superior en el delito de homicidio intencional, es menor, y la
media igual, a las penas que se imponen a este poseedor de drogas, esto hace
que deba imponerse sin diferencia, al homicida y a quien posea 2 gramos y algo
más de "bazuko" o 20 gramos y algo más de marihuana, la pena media de
15 años de reclusión carcelaria.
Precisamente, la proporcionalidad genérica es función del
legislador que se plasma en las normas generales y abstracta que crea; y la
proporcionalidad concreta es función del juez, al ajustar la norma a las
circunstancias sociales, en procura de decisiones equitativas.
IV
El criterio que se mantenía
La Sala Penal venía sosteniendo un criterio que se
ajustaba precisamente a lo previsto en el artículo 36: sólo podía imponerse la pena prevista en los
artículos 34 y 35, cuando se demostraran elementos que determinaban que
efectivamente se cometían los delitos de tráfico y otros delitos tipificados en
esos artículos. No sólo estar en
posesión de droga demostraba que se traficaba con ella (a menos que la excesiva
cantidad así lo indicara), sino que era necesario demostrar otros elementos que
comprobaran el delito.
Mal puede condenarse a una
persona como traficante de drogas, si no se demuestra que efectivamente lo es,
lo único que quedaría como sanción para ella, sería imponerle la pena prevista
en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, por posesión ilícita de drogas, y tratarlo como lo ordena tal
artículo pues la conclusión es que dicha posesión es "con fines distintos
a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35…"; o por lo menos no se
demostró que la posesión era con tales fines.
No se promueve la impunidad en estos delitos, sino sólo
un trato racional y justo, proporcional a la acción del sujeto del sistema
penal, lo cual traería como consecuencia la imposición de penas entre 4 y 6
años de prisión, lo que tampoco es una sanción poco severa.
Los integrantes de esta Sala debemos tomar conciencia de
que, detrás de cada expediente de droga no tiene porque esconderse un desalmado
enemigo de la humanidad, sino que son seres humanos a quienes debemos juzgar
sin prejuicio alguno, para de esa manera imponer la más severa de las penas, si
así lo merece, pero siempre salvaguardando la imparcialidad, a fin de obtener
un fallo justo.
Por último debe aclararse que tal y como viene
procediendo la Sala, es común casar de oficio o anular de oficio sentencias que
no se corresponden con el generalizado sentimiento de justicia, aun cuando no
se haya alegado, como es obvio, el motivo por el cual se anula el fallo, y es
por esta razón, conjuntamente con las antes anotadas, por las cuales difiero de
la opinión mayoritaria que aprobó el dispositivo de esta sentencia.
Es por lo antes anotado, que quien suscribe como
Magistrado disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
El Presidente de la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
Disidente
El Vicepresidente,
Rafael Pérez Perdomo
Magistrado,
Alejandro Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
JLRS/cc.
Exp. Nº C99-0102