Magistrado Ponente
Doctor RAFAEL PEREZ PERDOMO
Vistos.
La
Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado
Carabobo, en fecha 5 de noviembre de 1999, dicto sentencia mediante la cual condenó
al imputado Pedro Rafael Montesinos Sequera, a sufrir la pena de
diez años, siete meses y quince días de prisión, por los delitos de tráfico
y ocultamiento de sustancias estupefacientes, previstos y sancionados en el
artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,
materia de los cargos fiscales y, sobreseyó la causa por el delito de porte
ilícito de arma, por prescripción de la acción penal.
Contra
dicho fallo propuso recurso de casación el defensor definitivo del imputado, en
fecha 2 de diciembre de 1999. A tales efectos, se denuncia la infracción de los
artículos 34 y 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, por falta e indebida aplicación, respectivamente, con fundamento
en el ordinal 11º del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal por
cuanto, en criterio del impugnante, el delito merece la calificación de
posesión, en lugar de tráfico de estupefacientes.
En
fecha 6 de diciembre de 1999, se emplazó a la Fiscal Undécimo del Ministerio
Público, a los efectos de la contestación del recurso. Agotado el lapso
respectivo, sin que tal contestación hubiera tenido lugar, se remitieron las
actuaciones a la extinta Corte Suprema
de Justicia.
Constituida
la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 31 de enero de
2.000, se asignó la ponencia al Magistrado Rafael Pérez Perdomo.
Cumplidos
los trámites procedimentales respectivos, pasa la Sala a pronunciarse respecto
a la procedencia o desestimación del recurso propuesto, a cuyos fines observa:
El
recurso de casación, propuesto y formalizado contra los fallos de las Cortes de
Apelaciones, después de la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, debe
fundamentarse en las disposiciones de este Código. No obstante, el impugnante
invocó, como fundamento del recurso el artículo 331 del Código de
Enjuiciamiento Criminal. En virtud de las consideraciones anteriores, la Sala
considera procedente desestimar, por manifiestamente infundado, el recurso
propuesto por la defensa del imputado, de conformidad con el artículo 458 del
Código de Enjuiciamiento Criminal. Así se declara.
La
Sala, no obstante el anterior pronunciamiento, de conformidad con los artículos
257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ha revisado el
fallo impugnado y considera que se ajusta a derecho. Así se declara.
DECISIÓN
Por
las razones expuestas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de
la Ley, desestima por manifiestamente infundado, el recurso de
casación propuesto por la defensa.
Publíquese, regístrese
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia,
en Sala de Casación Penal, en Caracas a los
14 días del mes de junio del año 2.000. Años 190º de la Independencia y
141º de la Federación.
El Presidente de la
Sala,
JORGE L. ROSELL SENHENN
El
Vicepresidente,
RAFAEL PEREZ PERDOMO
PONENTE
El Magistrado,
ALEJANDRO ANGULO
FONTIVEROS
La Secretaria de la
Sala,
LINDA MONROY de DIAZ
RPP/mj
Exp.
Nº 00-78
VOTO SALVADO
JORGE L. ROSELL SENHENN, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:
I
El criterio mayoritario que mantiene la
Sala
La lectura que los distinguidos Magistrados RAFAEL PEREZ PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS le dan a la disposición 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se dirige a reprimir con las penas previstas en los artículos 34 y 35 (de 10 a 20 años de prisión), el delito de simple posesión de estupefacientes.
Dicha disposición establece:
"El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4) años a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa…".
Esta lectura que mis apreciados compañeros de Sala le dan a la disposición, haría inaplicable el tipo de la posesión, pues si se concluye en que toda persona que posea mas de dos (2) gramos de cocaína o más de veinte (20) gramos de marihuana debe imponérsele penas de entre 10 a 20 años de prisión, correspondientes al tráfico y otros delitos, entonces, ¿quiénes serían tratados con la pena prevista en el artículo 36 para el tipo legal de posesión?.
II
El contenido y el propósito del artículo
36 de la LOSEP
Precisamente la Ley en cuestión tiene como propósito poder sancionar a quien tuviera esa posesión sin ser consumidor, pero tampoco con intención de traficar o distribuir, o que no se le pudiera probar tal intención. La Ley es muy clara en este sentido, el que posea esas cantidades de droga con "fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35 (tráfico y otros delitos con pena de 10 a 20 años), y al del consumo personal…".
La anterior lectura del artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, viene a ser confirmado por el artículo 75 de la misma Ley:
"Quedan sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:
1. El consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.
2. Quien siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa…".
Es pues intención del legislador imponer una sanción razonable a aquél que sin habérsele probado que es consumidor, pero tampoco que es distribuidor, se le consiga en posesión de pequeñas cantidades de drogas.
III
El principio de la proporcionalidad
El juez debe tomar en consideración principios propios del sistema penal, como es el de la proporcionalidad.
No es racional sancionar con la misma pena a "capos" o verdaderos traficantes de la droga o financistas de la misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que encima de ello, no se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo establece el mismo artículo 36 en comentario.
Partir del criterio de que quien posea más de dos (2) gramos de cocaína o "bazuko" (por ejemplo dos (2) gramos y un (1) miligramo), queda sujeto a una pena media de 15 años de prisión, es irracional, promoviendo una interpretación deshumanizada de la ley: ¿castigar igualmente a quien posea dos (2) gramos y medio de "bazuko", que a un financista de la droga?.
Es mas, en relación a otros delitos veríamos que la pena en su límite superior en el delito de homicidio intencional, es menor, y la media igual, a las penas que se imponen a este poseedor de drogas, esto hace que deba imponerse sin diferencia, al homicida y a quien posea 2 gramos y algo más de "bazuko" o 20 gramos y algo más de marihuana, la pena media de 15 años de reclusión carcelaria.
Precisamente, la proporcionalidad genérica es función del legislador que se plasma en las normas generales y abstracta que crea; y la proporcionalidad concreta es función del juez, al ajustar la norma a las circunstancias sociales, en procura de decisiones equitativas.
IV
El criterio que se mantenía
La Sala Penal venía sosteniendo un criterio que se ajustaba precisamente a lo previsto en el artículo 36: sólo podía imponerse la pena prevista en los artículos 34 y 35, cuando se demostraran elementos que determinaban que efectivamente se cometían los delitos de tráfico y otros delitos tipificados en esos artículos. No sólo estar en posesión de droga demostraba que se traficaba con ella (a menos que la excesiva cantidad así lo indicara), sino que era necesario demostrar otros elementos que comprobaran el delito.
Mal puede condenarse a una persona como traficante de drogas, si no se demuestra que efectivamente lo es, lo único que quedaría como sanción para ella, sería imponerle la pena prevista en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por posesión ilícita de drogas, y tratarlo como lo ordena tal artículo pues la conclusión es que dicha posesión es "con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35…"; o por lo menos no se demostró que la posesión era con tales fines.
No se promueve la impunidad en estos delitos, sino sólo un trato racional y justo, proporcional a la acción del sujeto del sistema penal, lo cual traería como consecuencia la imposición de penas entre 4 y 6 años de prisión, lo que tampoco es una sanción poco severa.
Los integrantes de esta Sala debemos tomar conciencia de que, detrás de cada expediente de droga no tiene porque esconderse un desalmado enemigo de la humanidad, sino que son seres humanos a quienes debemos juzgar sin prejuicio alguno, para de esa manera imponer la más severa de las penas, si así lo merece, pero siempre salvaguardando la imparcialidad, a fin de obtener un fallo justo.
Por último debe aclararse que tal y como viene procediendo la Sala, es común casar de oficio o anular de oficio sentencias que no se corresponden con el generalizado sentimiento de justicia, aun cuando no se haya alegado, como es obvio, el motivo por el cual se anula el fallo, y es por esta razón, conjuntamente con las antes anotadas, por las cuales difiero de la opinión mayoritaria que aprobó el dispositivo de esta sentencia.
Es por lo antes anotado, que quien suscribe como Magistrado disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
El Presidente de la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
Disidente
El Vicepresidente,
Rafael Pérez Perdomo
Magistrado,
Alejandro Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
JLRS/cc.
Exp. Nº 00-0078 (RPP)