Magistrado Ponente: Dr.
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
Se inició el
presente caso cuando el ciudadano
RICHARD JAVIER ENCISO CASTILLO se encontraba en la manga de coleo de la
ciudad de Barinas y fue visto por unos funcionarios policiales en actitud
sospechosa. Fue requisado y se encontró en el bolso que portaba 68 “cebollitas”
y 156 pitillos plásticos contentivos de una substancia que resultó ser cocaína
diluida con carbonato y azúcar.
El Juzgado Superior en lo
Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del
Estado Barinas, dictó sentencia el 11 de mayo de 1999 y CONDENÓ al ciudadano RICHARD
JAVIER ENCISO CASTILLO, quien es venezolano, soltero y portador de la
cédula de identidad V-12.902.469, a
cumplir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN más
las accesorias de Ley por la comisión del delito previsto en el artículo 35 de
la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Contra la mencionada decisión anunció el 11
de mayo de 1999 un recurso de casación el imputado.
El 23 de julio de 1999 fue recibido este
expediente en la extinta Corte Suprema de Justicia.
El 1º de julio de 1999 entró en vigencia el
Código Orgánico Procesal Penal y dentro del régimen procesal transitorio
dispone el ordinal 1º de su artículo 510 que en los procesos en que no se haya
formalizado el recurso se deberá actuar según lo que establece el citado Código
Orgánico; y por cuanto el artículo 455 “eiusdem” establece que este recurso
deberá interponerse ante la Corte de Apelaciones o ante el Juez Presidente del
Tribunal de Jurados que dictó la sentencia, dentro de los quince días después
de notificada, se remitió el presente expediente a una Corte de Apelaciones de
la Circunscripción Judicial del Estado Apure para que previa notificación a las
partes se diera cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 455 del Código
Orgánico Procesal Penal.
El abogado JUAN PERNÍA CAMPOS, Defensor
Definitivo del imputado, el 13 de octubre de 1999 interpuso recurso de casación por ante la Corte de Apelaciones
del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure.
Agotado el lapso para que el
Fiscal del Ministerio Público diera contestación al recurso interpuesto, fueron
remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo.
Recibido el expediente en esta
Sala de Casación Penal, se dio cuenta. Constituido el Tribunal Supremo de
Justicia el 10 de enero del año 2000,
le correspondió la presente ponencia al Magistrado Doctor ALEJANDRO
ANGULO FONTIVEROS.
Cumplidos como han sido los trámites
procedimentales del caso, la Sala pasa a pronunciarse sobre el recurso en los
siguientes términos:
Por disposición expresa del artículo 455 “eiusdem”, el
escrito que contenga el recurso de casación deberá ser fundado y expresar en
forma concisa los preceptos legales que se consideran violados por
inobservancia o errónea aplicación, declarando de qué modo impugna la
decisión y el motivo que la hace
procedente, así como fundándolos separadamente si son varios.
Ahora bien: revisado el escrito que
contiene el recurso de casación, se observa que no se dio cumplimiento a lo
dispuesto en el mencionado artículo 455.
En
efecto, el recurrente en su escrito hace un secuencia narrativa de los hechos
cursantes en autos y señala que existen contradicciones en las declaraciones de
los testigos, las cuales no fueron analizadas en su totalidad por el juez de la
sentencia recurrida; y que tampoco tomó en cuenta testimonios que no fueron ratificados ante el Tribunal Superior.
Estima la Sala, una vez revisado el recurso, que éste es
manifiestamente infundado por los motivos siguientes: 1) No acredita el
contenido del fallo impugnado y ello es una exigencia indispensable a los
efectos de que la Sala pueda considerar el recurso interpuesto y verificar si
el fallo que se impugna tiene realmente del vicio que se le atribuye; y 2) No
denuncia expresamente la norma que considera infringida ni tampoco indica aquellas en las que basa el recurso,
pese a que son exigencias contenidas en
el artículo 340 del Código de Enjuiciamiento Criminal vigente para la fecha en
que se introdujo el recurso.
En consecuencia, considera la Sala que el escrito de
formalización del recurso de casación debe desestimarse en atención a lo
dispuesto en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser
manifiestamente infundado. Así se declara.
Este Tribunal Supremo de
Justicia, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución y al
artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ha revisado el fallo impugnado
para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que
hicieran procedente la nulidad de oficio en provecho del reo y en aras de la
justicia: considera ese fallo ajustado a Derecho y así lo hace constar.
DECISIÓN
Por las razones
expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal,
administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO
el presente recurso de casación interpuesto por el Defensor Definitivo del
ciudadano RICHARD JAVIER ENCISO CASTILLO.
Publíquese,
regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del
Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de
Casación Penal, en
Caracas, a los
CATORCE ( 14 ) días del mes de
JUNIO del año dos
mil. Años 190º de la Independencia y 141º de la Federación.
El Presidente de la Sala,
JORGE ROSELL SENHENN
El
Vice-Presidente,
RAFAEL PÉREZ PERDOMO
El Magistrado,
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
Ponente
La Secretaria,
LINDA MONROY DE
DÍAZ
Exp. No. C-99-0178
AAF/ma.
VOTO SALVADO
JORGE L. ROSELL
SENHENN, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes
razones:
I
El criterio mayoritario que mantiene la Sala
La lectura que los distinguidos Magistrados RAFAEL PEREZ
PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS le dan a la disposición 36 de la Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se dirige a reprimir
con las penas previstas en los artículos 34 y 35 (de 10 a 20 años de prisión),
el delito de simple posesión de estupefacientes.
Dicha disposición establece:
"El que ilícitamente
posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se
refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34,
35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con
prisión de cuatro (4) años a seis (6) años. A los efectos de la posesión se
tomarán en cuenta las siguientes cantidades:
hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus
derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte
(20) gramos, para los casos de cannabis sativa…".
Esta lectura que mis apreciados compañeros de Sala le dan
a la disposición, haría inaplicable el tipo de la posesión, pues si se concluye
en que toda persona que posea mas de dos (2) gramos de cocaína o más de veinte
(20) gramos de marihuana debe imponérsele penas de entre 10 a 20 años de
prisión, correspondientes al tráfico y otros delitos, entonces, ¿quiénes serían
tratados con la pena prevista en el artículo 36 para el tipo legal de
posesión?.
II
El contenido y el propósito del artículo 36 de la
LOSEP
Precisamente la Ley en cuestión tiene como propósito
poder sancionar a quien tuviera esa posesión sin ser consumidor, pero tampoco
con intención de traficar o distribuir, o que no se le pudiera probar tal
intención. La Ley es muy clara en este
sentido, el que posea esas cantidades de droga con "fines distintos a los
previstos en los artículos 3º, 34 y 35 (tráfico y otros delitos con pena de 10
a 20 años), y al del consumo personal…".
La anterior lectura del artículo 36 de la Ley Orgánica
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, viene a ser confirmado por el
artículo 75 de la misma Ley:
"Quedan sujetos a las
medidas de seguridad previstas en esta Ley:
1.
El
consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.
2.
Quien
siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A
tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de
cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y
hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa…".
Es pues
intención del legislador imponer una sanción razonable a aquél que sin
habérsele probado que es consumidor, pero tampoco que es distribuidor, se le
consiga en posesión de pequeñas cantidades de drogas.
III
El principio de la proporcionalidad
El juez debe tomar en consideración principios propios
del sistema penal, como es el de la proporcionalidad.
No es racional sancionar con la misma pena a
"capos" o verdaderos traficantes de la droga o financistas de la
misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que encima de ello, no
se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo establece el
mismo artículo 36 en comentario.
Partir del criterio de que quien posea más de dos (2) gramos
de cocaína o "bazuko" (por ejemplo dos (2) gramos y un (1)
miligramo), queda sujeto a una pena media de 15 años de prisión, es irracional,
promoviendo una interpretación deshumanizada de la ley: ¿castigar igualmente a quien posea dos (2)
gramos y medio de "bazuko", que a un financista de la droga?.
Es mas, en relación a otros delitos veríamos que la pena
en su límite superior en el delito de homicidio intencional, es menor, y la
media igual, a las penas que se imponen a este poseedor de drogas, esto hace
que deba imponerse sin diferencia, al homicida y a quien posea 2 gramos y algo
más de "bazuko" o 20 gramos y algo más de marihuana, la pena media de
15 años de reclusión carcelaria.
Precisamente, la proporcionalidad genérica es función del
legislador que se plasma en las normas generales y abstracta que crea; y la
proporcionalidad concreta es función del juez, al ajustar la norma a las
circunstancias sociales, en procura de decisiones equitativas.
IV
El criterio que se mantenía
La Sala Penal venía sosteniendo un criterio que se
ajustaba precisamente a lo previsto en el artículo 36: sólo podía imponerse la pena prevista en los
artículos 34 y 35, cuando se demostraran elementos que determinaban que
efectivamente se cometían los delitos de tráfico y otros delitos tipificados en
esos artículos. No sólo estar en
posesión de droga demostraba que se traficaba con ella (a menos que la excesiva
cantidad así lo indicara), sino que era necesario demostrar otros elementos que
comprobaran el delito.
Mal puede condenarse a una persona como traficante de
drogas, si no se demuestra que efectivamente lo es, lo único que quedaría como
sanción para ella, sería imponerle la pena prevista en el artículo 36 de la Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por posesión ilícita
de drogas, y tratarlo como lo ordena tal artículo pues la conclusión es que
dicha posesión es "con fines distintos a los previstos en los artículos
3º, 34 y 35…"; o por lo menos no se demostró que la posesión era con tales
fines.
No se promueve la impunidad en estos delitos, sino sólo
un trato racional y justo, proporcional a la acción del sujeto del sistema
penal, lo cual traería como consecuencia la imposición de penas entre 4 y 6
años de prisión, lo que tampoco es una sanción poco severa.
Los integrantes de esta Sala debemos tomar conciencia de
que, detrás de cada expediente de droga no tiene porque esconderse un desalmado
enemigo de la humanidad, sino que son seres humanos a quienes debemos juzgar
sin prejuicio alguno, para de esa manera imponer la más severa de las penas, si
así lo merece, pero siempre salvaguardando la imparcialidad, a fin de obtener
un fallo justo.
Por último debe aclararse que tal y como viene
procediendo la Sala, es común casar de oficio o anular de oficio sentencias que
no se corresponden con el generalizado sentimiento de justicia, aun cuando no
se haya alegado, como es obvio, el motivo por el cual se anula el fallo, y es
por esta razón, conjuntamente con las antes anotadas, por las cuales difiero de
la opinión mayoritaria que aprobó el dispositivo de esta sentencia.
Es por lo antes anotado, que quien suscribe como
Magistrado disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
El Presidente de la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
Disidente
El Vicepresidente,
Rafael Pérez Perdomo
Magistrado,
Alejandro Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
JLRS/cc.
Exp. Nº C99-0178 (AAF)