Ponencia del Magistrado
doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
Vistos.-
El Juzgado Superior Segundo
en lo Penal de la Circunscripción
Judicial del Estado Nueva Esparta a cargo del Juez DIOMEDES POTENTINI MILLÁN,
el 22 de Mayo de 1998, CONDENÓ al
ciudadano LORENZO ALBERTO EVAR TOWN
LESSEUR, venezolano, mayor de
edad y portador de la
cédula de identidad V- 3.190.953, a cumplir con la
pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN por el
delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE
SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de
la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Los hechos objeto del proceso ocurrieron el
21 de junio de 1996 en horas de la noche, cuando una comisión policial de la
División de Inteligencia de la Policía del Estado Nueva Esparta, practicó la
detención del ciudadano LORENZO ALBERTO EVAR TOWN LESSEUR, en el vehículo Ford
Bronco que conducía y localizó en su interior un envoltorio plástico de color
blanco contentivo de clorhidrato de cocaína con un peso neto de 4 gramos con
773 miligramos.
Contra la mencionada decisión no se anunció
recurso de casación. Sin embargo fue admitido de Derecho en beneficio del reo,
a tenor de lo previsto en el artículo 180 “eiusdem”.
Remitido el expediente a la extinta Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el Magistrado designado Ponente
informó a la Sala que había sido admitido el recurso por el Tribunal “a quo”.
El recurso fue interpuesto por la Defensora
Segunda ante el Tribunal Supremo de Justicia, AZZIADEHTT RODRÍGUEZ DE MARÍN.
Constituida la Sala de Casación Penal el 10
de enero del año 2000, se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, quien
con tal carácter suscribe el presente fallo.
Por licencia concedida al Magistrado JORGE L.
ROSELL SENHENN, el 8 de junio de 2000 fue convocado el Doctor ELIO GÓMEZ GRILLO
como Magistrado Suplente.
El recurso de casación fue interpuesto en la
reapertura del lapso por la Defensora Segunda ante la Sala de Casación Penal,
abogada AZZIADEHTT RODRÍGUEZ DE MARÍN.
Cumplidos como han sido los trámites
procedimentales del caso, se pasa a dictar sentencia de acuerdo con el régimen
procesal transitorio y según lo previsto en el ordinal 2º del artículo 510 del Código Orgánico Procesal Penal, que
establece las reglas que regirán los recursos de casación interpuestos antes de
su vigencia.
RECURSO DE FONDO
Con base en el artículo 181
de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la
formalizante denunció la infracción del artículo 34 "eiusdem" por indebida aplicación, por cuanto de los
hechos establecidos por el sentenciador se observa la comisión del delito de
posesión ilícita de estupefacientes y no el de distribución como lo consideró
el Tribunal Superior.
Alega la formalizante:
"…El sentenciador del
Juzgado Superior, incurrió en error de derecho al calificar el delito como
distribución de Estupefacientes, por lo tanto infringió el artículo 34 de la
Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por indebida
aplicación, ya que de los hechos establecidos en el fallo, se desprende la
comisión del delito de posesión.
El hecho que establece el
sentenciador es que el día 21 de junio de 1996, en horas de la noche, una
comisión policial de la División de Inteligencia de la policía del Estado
practicó la detención del ciudadano LORENZO ALBERTO TOWN LESSEUR, al localizar
en el vehículo Ford Bronco que conducía, un envoltorio de plástico de color
blanco contentivo de un polvo de color blanco el cual resulto ser CLORHIDRATO
DE COCAÍNA, con un peso neto de CUATRO (4) gramos con setecientos setenta y
tres (773) miligramos, siendo testigo del procedimiento el ciudadano el
ciudadano HERLYS RAMÓN SALAZAR BRITO.
De lo expuesto anteriormente
vemos que los hechos establecidos por el a-quo bajo el sistema de la sana
crítica, se subsumen dentro de los supuestos que estructuran el delito previsto
en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas. El Sentenciador en su fallo no estableció ningún hecho que
determinara la comprobación del delito de distribución de estupefacientes
tipificado en el artículo 34 "eiusdem",
y con respecto a la cantidad de cuatro gramos (4) con setecientos setenta y
tres miligramos (773) que se le encontró al ciudadano LORENZO ALBERTO EVAR TOWN
LESSUR en su vehículo, y que excede el limite que establece el artículo 36 de
la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…".
La Sala, para decidir, observa:
El artículo 36 de la Ley Orgánica sobre
Substancias Estupefacientes y Psicotrópicas denunciado por la recurrente, por
falta de aplicación, tipifica el delito de posesión ilícita de estas
substancias, en los términos siguientes:
"El que ilícitamente posea las
sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta
ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3°, 34, 35 y al del
consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de
cuatro (4) a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta
las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de
cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y
hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa. En la posesión de
otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el Juez considerará
cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de las
sustancias. En ninguno de los casos se considerará el grado de pureza de las
mismas.
Los jueces
apreciarán las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de
sustancias decomisadas para imponer la pena en el límite inferior o superior,
conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal.
Podrán
concederse los beneficios de sometimiento a juicio o suspensión condicional de
la pena, a la persona que se encuentre incursa en el delito tipificado en esta
norma, siempre que no concurra otro delito, que no sea reincidente, ni
extranjero con condición de turista".
Esta
Sala, en sentencia del 28 de marzo del año 2000, al interpretar el artículo
transcrito, estableció la siguiente doctrina:
“El tipo penal recién transcrito, en relación
con las cantidades ilegales de tales substancias, puede dividirse en dos
partes:
1) La que se refiere a la cocaína y a la “cannabis sativa”
(marihuana).
2)
La que se refiere a "otras sustancias estupefacientes o
psicotrópicas.
PRIMERA PARTE DEL
ARTÍCULO 36
La primera parte, con una precisión matemática y como condición “sine
qua non” de la posesión en referencia, pone como límite a la cocaína y a la
“cannabis sativa” las cantidades de dos y de veinte gramos respectivamente: para que haya este delito no debe haber más
de tales cantidades.
La
existencia de dicha condición es indudable por la redacción misma de la
previsión típica:
1) “A los efectos de la posesión”
Esta frase indica un vínculo ideológico entre los
"efectos" y la posesión. Vale decir que esos "efectos" se
refieren a la posesión. “Efecto” es “Lo que sigue por virtud de una causa”. Así
que la posesión que "sigue" o que se tiene u obtiene será por virtud
de la causa descrita a continuación.
2) “Se tomarán en cuenta las siguientes
cantidades:”
Estas “siguientes cantidades” son causa de la posesión, en términos
de los efectos jurídico-penales de dicha posesión.
3) “Hasta dos (2)
gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o
mezclas con uno o varios ingredientes”.
“Hasta” es una preposición
que “sirve para expresar el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades”.
“Término” significa: “Último punto hasta donde llega o se extiende una cosa”.
Así que la frase analizada quiere decir que dos gramos es el término de la cantidad que se refiere a la cocaína,
que puede llegar o extenderse hasta dos
gramos y no más puesto que éste es el último punto o límite posible.
En suma: esta posesión
criminosa (del tipo en estudio) será el efecto de una causa consistente en
la cantidad máxima de hasta dos gramos o
límite éste en el cual consiste su punto final en términos de unidades de
porción.
Ahora bien: toda posesión de cocaína que supere la cantidad de dos
gramos, ya no será la posesión
prevista en el artículo 36 en cuestión, sino la posesión (también criminosa por
supuesto) contemplada de modo tácito en el artículo 34 “eiusdem” como
constitutiva de los delitos de tráfico de las substancias prohibidas en la
mencionada ley, u otros comportamientos relacionados con éstas (cuya posesión
–en sentido estricto o lato– es un presupuesto de tales comportamientos),
tipificados en los artículos 34 y 35 “eiusdem”. Estos dos últimos artículos
no hacen mención expresa de la posesión; pero es obvio que para desarrollar los
actos típicos (excepto correr o comerciar, dirigir y/o financiar) es indefectible
la efectiva posesión, aludida por tanto en esos artículos 34 y 35 “eiusdem”. Y
cuando -en las excepciones anotadas- no siempre se requiera una posesión de
hecho, sí al menos será necesaria la referencia a una posesión en sentido
amplio.
4) “Y hasta veinte
(20) gramos, para los casos de cannabis sativa”.
5) En este punto puede hacerse la
reproducción de cuanto expresóse respecto a la cocaína, excepto, como es obvio,
en lo tocante a la cantidad límite, que ya no será de dos sino de veinte gramos
para la “cannabis sativa”.
Esta primera parte del artículo comentado contiene una
modalidad de la acción típica. Modalidad que es cerrada o autónoma porque se basta a sí misma en su pura
descripción objetiva acerca de la exacta
cantidad del objeto (substancias
prohibidas) de la acción típica. La
referencia típica a la cantidad es absoluta
pues, como se dijo antes, es de una mera precisión
matemática: hasta dos y veinte
gramos, respectivamente.
Los tipos de mera descripción objetiva no pueden presentar ningún problema interpretativo: basta el hacer una
pura operación cognoscitiva y una tan evidente cuan simple subsunción. Y
menos aún cuando la ley es tan sumamente clara.
SEGUNDA PARTE
DEL ARTÍCULO 36
La segunda parte contiene una referencia abierta o dependiente
porque requiere ser complementada y para ello remite a lo dispuesto en la
primera parte, en cuanto a las
cantidades. Pero no se refiere a éstas con la rigurosa precisión con la que
mensuró la cocaína y la “cannabis sativa”, ya que usa la expresión "semejantes" en torno a esas
cantidades. “Semejante” es lo que se parece a una cosa. Hay precisión en esa referencia a la
cantidad del objeto, puesto que la acción incriminada será la que implique una
cantidad semejante o parecida a la que va hasta dos gramos y veinte gramos, que
con total precisión fijó la primera parte del artículo para las substancias
mencionadas. Lo que semeje a la precisión absoluta, será también preciso: ya
no, como en este caso, de una precisión absoluta; pero sí de una precisión relativa. El criterio para juzgar estas cantidades
semejantes debe oscilar entre esos dos y veinte gramos. Y en este caso la precisión es relativa a
tal criterio. Para ponderar la
oscilación se deberá atender la naturaleza
y presentación habitual de las substancias.
La “naturaleza” es la “esencia y propiedad característica de cada ser”, por lo
cual es preciso considerar las cualidades
distintivas de las substancias incriminadas: mucho interesa lo que las
distinga según su mayor o menor impacto dañoso en la salud de quien las ingiera
o consuma. Si el daño es mayor, su
cantidad deberá enjuiciarse a semejanza de la cocaína, cuyos daños a la salud
son de más gravedad. Si el daño no es tan grave, su cantidad podrá conmensurarse
de manera semejante a la de la “cannabis sativa” en términos de acriminación.
En lo concerniente a la “presentación”
o aspecto exterior de tales substancias, es palmario que acredita ella la
intensidad u oriente de la ilicitud. Por la “presentación habitual de las
sustancias” deberán entenderse los empaques, ampollas y pastillas, por ejemplo,
así como si están en forma líquida, polvorizada o compactada, en que se
presentan los fármacos u otras drogas sin utilidad médica y que, dada su
naturaleza, son las dosis mínimas que por lo común producen en un individuo sus
efectos activos estupefacientes o psicotrópicos. Ambas circunstancias, vale
decir, la naturaleza y presentación de esas otras substancias, darán también al
juzgador la pauta para discernir cuál es la cantidad mínima, según un examen
bioquímico y el informe del correspondiente experto. E igualmente para
discernir si se atiene a la cantidad menor y más grave de hasta dos gramos, o a
la mayor y menos grave de hasta veinte gramos.
El artículo 36 estudiado tiene
disposiciones comunes para las dos partes en las que se le puede dividir:
No se considerará el grado de pureza de la cocaína ni de la
“cannabis sativa” o marihuana, ni de ninguna substancia: “En ninguno de los casos se considerará el
grado de pureza de las mismas”. Esta disposición (cita en la última parte del
primer párrafo del artículo 36) tiene su idea precursora en la propia
Exposición de Motivos de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas:
“...y en ninguno de estos casos se
considerará el grado de pureza de las mismas, ya que no se puede aceptar la
defensa del delito imposible alegando que, como la impureza es de tal grado que
la hace inocua, no hay delito”.
En
relación con la imposición de la pena, hay lo siguiente:
"Los jueces apreciarán las circunstancias del culpable del
hecho y la cantidad de sustancias decomisadas para imponer la pena en el límite
inferior o superior, conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del
Código Penal...”. (Segundo párrafo del artículo 36).
Y así, según esas circunstancias, se impondrá la pena de
prisión en el límite inferior de cuatro
años, o también en el límite superior de seis años. Y también se podrá oscilar dentro de tales límites para
dicha imposición, pues el artículo 37 del Código Penal así lo establece.
Asimismo se podrá conceder los beneficios de sometimiento a juicio o suspensión
condicional de pena, si se cumplen los requisitos indicados en este artículo y en el Código Orgánico Procesal
Penal.
La única posibilidad de
apreciación que tienen los juzgadores
tiene que ver con la imposición de la pena en su límite inferior y superior, o dentro de estos
límites, de acuerdo con las circunstancias anotadas: de cuatro a seis años de
prisión y si las cantidades no exceden a
lo previsto.
Las personas a quienes resulta aplicable la pena prevista en
el artículo 36 “eiusdem”, son aquellas que posean
cantidades menores de dos gramos de
cocaína o de veinte gramos de marihuana, siempre y cuando se den las
condiciones siguientes:
1)
Que dicha posesión sea ilícita:
el artículo 3 “eiusdem” enumera de modo taxativo lo que sería un destino lícito y declara ilícito a cualquier otro destino que se les dé a tales substancias:
ARTÍCULO 3.- "El comercio, expendio, industrialización, fabricación,
refiliación, transformación, extracción, prepa-ración, producción, importación,
exportación, prescripción, posesión, suministro, almacenamiento, distribución,
la existencia y uso de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas a que se
refiere esta Ley, sus derivados, sales, preparaciones y especialidades
farmacéuticas, quedan limitadas estrictamente a las cantidades necesarias para
el tratamiento médico, la producción legal de medicamentos o investigaciones
científicas, y sólo las personas legalmente autorizadas podrán intervenir en
todo lo relacionado con ellas. Se
declara ilícito cualquier otro destino que se les dé a dichas sustancias.
PARÁGRAFO ÚNICO: Se considera ilícita la desviación de las materias primas,
insumos, precursores, productos químicos y disolventes para ser utilizados en
la fabricación no autorizada de estupefacientes y psicotrópicos, tales como
acetona, ácido antralítico ácido fenilacético, anhídrido acético, éter etílico,
pipeidina y sus sales, ácido lisérgico, efedrina, ergometrina, ergotamina, 1
fenil-2, propanona, seudoefedrina y sus sales, además de las que puedan ser
controladas de acuerdo al artículo 2 de esta Ley.”
2) Que dicha posesión ilícita sea con fines distintos a los previstos en los artículos 34 y 35
“eiusdem”:
ARTÍCULO 34.- “El que ilícitamente
trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga,
prepare, produzca, transporte, almacene, realice actividades de corretaje,
dirija o financie operaciones antes mencionadas y de tráfico de las sustancias
o de sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos
esenciales, desviados para la producción de estupefacientes psicotrópicos a que
se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20)
años.”
ARTÍCULO 35.- “El que ilícitamente
siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de
corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas o trafique,
transporte, y distribuya semillas, resinas, plantas que contengan o
reproduzcan, cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será
sancionado con prisión de diez (10) a veinte (20) años’.
2)
Que la posesión
sea con fines distintos al del consumo personal establecido en el artículo 75
“eiusdem’:
3)
ARTÍCULO 75: "Quedan sujetos a las
medidas de seguridad previstas en esta Ley:
1. El consumidor de las
sustancias a que se refiere este texto legal.
2. Quien siendo
consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal efecto, se tendrá como dosis personal,
hasta dos (2) gramos en los casos de cocaína o sus derivados, compuestos o
mezclas, con uno o varios ingredientes, y hasta veinte (20) gramos en los casos
de cannabis sativa. En la posesión para
el consumo de otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el Juez
considerara las cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación
habitual de la sustancia, a los efectos señalados se considerará el grado de
pureza.
En este caso, el Juez decidirá con vista al informe que
presenten los expertos forenses a que se refiere el artículo 114 de esta
Ley”.
En conclusión: puede ser sujeto activo del delito tipificado
en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, todo aquel que no sea un consumidor probado y siempre que posea en las cantidades establecidas en
dicho artículo y éstas no sobrepasen los límites máximos allí ordenados. Y absolutamente nadie más puede ser sujeto
activo de ese delito”.
El hecho establecido por el sentenciador en el caso concreto da cuenta
de que el día 21 de junio de 1996, en horas de la noche, una comisión de la
División de Inteligencia de la Policía del Estado Nueva Esparta practicó la
detención del ciudadano LORENZO ALBERTO TOWN LESSEUR, al localizar en el
vehículo Ford Bronco que conducía, un envoltorio de plástico de color blanco
contentivo de un polvo de color blanco el cual resultó ser CLORHIDRATO DE
COCAÍNA, con un peso neto de CUATRO (4) gramos con setecientos setenta y tres
(773) miligramos, siendo testigo del procedimiento el ciudadano HERLYS RAMÓN
SALAZAR BRITO. Ese hecho fue calificado jurídicamente por el sentenciador como
Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado
en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
La formalizante sostiene que el hecho
constituye posesión ilícita de estupefacientes. Pero de acuerdo con la
interpretación que esta Sala ha dado al artículo 36 de la referida Ley
Orgánica, el hecho dado por probado no encuadra en el supuesto legal contenido
en ese artículo 36, en razón de que habiendo establecido el sentenciador que el
acusado LORENZO
ALBERTO TOWN LESSEUR, al ser detenido, estaba en posesión de CUATRO (4) gramos con setecientos setenta
y tres (773) miligramos de CLORHIDRATO DE COCAÍNA, su conducta no configura el
delito de posesión ilícita de estupefacientes, porque la cantidad de cocaína
excedía a la de dos gramos previsto en dicha ley. De los hechos dados por
probados en el fallo, tampoco se evidencia la condición de consumidor en el
acusado. En el caso de autos es
aplicable por tanto la doctrina de la Sala en relación con que podrá estar
incurso en los supuestos del artículo 36 “eiudesm” “todo
aquel que no sea un consumidor probado y siempre que posea en las cantidades establecidas en dicho artículo y éstas no
sobrepasen los límites máximos allí ordenados. Y absolutamente nadie más puede ser sujeto activo de ese delito”.
En
virtud de lo expuesto, considera la Sala que la calificación jurídica otorgada
por la recurrida corresponde a los hechos establecidos, por lo que no infringió
el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de casación de
fondo.
DECISIÓN
Por
las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación
Penal, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente recurso de casación interpuesto por la
Defensora Segunda ante el Tribunal Supremo de Justicia.
Publíquese,
regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los 22 días del mes de junio del dos mil. Años 190º de la Independencia y 141º de la Federación.-
EL PRESIDENTE DE LA SALA (E),
RAFAEL
PÉREZ PERDOMO
EL VICEPRESIDENTE (E),
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
Ponente
MAGISTRADO SUPLENTE,
ELIO GÓMEZ GRILLO
LA SECRETARIA,
LINDA
MONROY DE DÍAZ
AAF/th/rb.
EXP: 98-1322