Ponencia del
Magistrado Doctor Rafael Pérez Perdomo.
Vistos.-
El
Juzgado Superior Segundo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado
Trujillo, el 15 de octubre de 1998, CONDENÓ
al ciudadano RÓMULO ANTONIO BARRIOS
RUBIO, venezolano, mayor de edad, soltero,
técnico en máquinas de escribir y portador de la cédula de identidad V-
11.134.120, a cumplir la pena de TRECE AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN y
a las accesorias legales
correspondientes, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 34
de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Contra la mencionada decisión anunció recurso
de casación la defensora definitiva del acusado y se remitió el expediente a la
extinta Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
Con
motivo de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se remitió
el presente expediente a la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial
del Estado Trujillo para que, previa notificación a las partes, se diera
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal
Penal.
El 10 de
septiembre de 1999, los ciudadanos MARCELINA VILORIA ANDARA DE UZCÁTEGUI y
GLADIMIRO JOSÉ UZCÁTEGUI OSORIO,
abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión del
Abogado bajo los Nos. 20093 y 5319, defensores del ciudadano RÓMULO ANTONIO
BARRIOS RUBIO, interpusieron recurso de casación ante la referida Corte de Apelaciones.
El 14 de
septiembre de 1999 fue emplazado el representante del Ministerio Público para
la contestación al recurso, y vencido el lapso establecido por la ley sin que
el acto hubiese tenido lugar, fue remitido el expediente a la Sala de Casación
Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
Constituida
la Sala de Casación Penal de dicho Tribunal el 10 de enero del 2000, se dio
cuenta en su Sala y el 3 de febrero de ese mismo año, se reasignó la ponencia
al Magistrado Doctor RAFAEL PÉREZ PERDOMO, quien, con tal carácter, suscribe el
presente fallo.
Cumplidos
como han sido los trámites procedimentales del caso, se pasa a decidir conforme
con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 510 del Código Orgánico Procesal Penal.
PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO
Los
defensores plantean las siguientes denuncias:
a)
Por motivo de forma, la infracción de
los artículos 177, inciso primero, ordinales 3º y 4º y 187 de la Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con base en el
artículo 182 ejusdem, por cuanto
la recurrida, en su concepto, no
realizó la síntesis de los alegatos de la defensa ni el resumen de los
elementos probatorios, para establecer la responsabilidad del ciudadano RÓMULO
ANTONIO BARRIOS.
b)
Por motivo de fondo, la infracción de los artículos 34 y 36 de la Ley Orgánica
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; el primero, por indebida
aplicación; y el segundo, por falta de aplicación; basando esas denuncias en el
artículo 181 ejusdem. Alegó que no todo el que posee las sustancias es
traficante, y que la posesión existe cualquiera sea la cantidad que se posea.
La
Sala, para decidir, observa:
El
artículo 506 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el régimen
procesal transitorio se aplicará a las causas en curso hasta la fecha de su
entrada en vigencia. El ordinal 1º del
artículo 510 de ese instrumento legal dispone que, en los procesos en
los cuales no se haya formalizado el
recurso, las causales de casación y las decisiones recurribles serán las
enunciadas en los artículos 330, 331 y 333 del Código de Enjuiciamiento
Criminal.
En el caso de autos se observa que la
presente causa se encontraba en curso para el momento de entrar en vigencia el
Código Orgánico Procesal Penal y, por
ello, el formalizante debió fundamentar el recurso de casación en los motivos
previstos en los artículos 330 y 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal y
no en los artículos 181 y 182 de la Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, disposiciones legales
derogadas. Lo dicho constituye motivo suficiente para que la Sala desestime,
por manifiestamente infundado, el recurso de casación interpuesto, en atención
a lo dispuesto en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se
declara.
CASACIÓN
DE OFICIO
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 347 del Código de Enjuiciamiento
Criminal, aplicable por mandato del ordinal 3º del artículo 510 del Código
Orgánico Procesal Penal, constata la Sala la existencia de una infracción de
ley que hace procedente el recurso de fondo, lo cual es la indebida aplicación
del artículo 99 del Código Penal, la cual pasa a considerar en interés de la
Ley y en beneficio del acusado, en los términos siguientes:
La
recurrida dio por demostrado el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES y
la participación del ciudadano RÓMULO ANTONIO BARRIOS RUBIO en ese delito. En efecto, el sentenciador apreció en el fallo el
acta policial suscrita por el funcionario DOUGLAS MONCADA, la visita domiciliaria suscrita por los
ciudadanos Freddy Nicolás Pitko, Arturo Camacho, Nelson Peña, José Lemus,
Oswaldo Mendoza y Raúl Alvarez y las
experticias practicadas a las sustancias decomisadas. De esas pruebas se
evidencia que el 29 de enero de 1998, en la vivienda del acusado Rómulo Antonio
Barrios Rubio se incautaron 2 gramos, 700 miligramos de cocaína y 2 gramos, 300 miligramos de marihuana,
distribuidos en 8 pitillos y un envoltorio sustancias, que al ser objeto de
experticia resultó ser cocaína. Es evidente, que se trata en el caso de autos
de un sólo delito, dado que el sentenciador no establece la realización de
otros hechos punibles. Sin embargo, en presencia de esa única acción delictiva,
el sentenciador consideró que se daba en el caso, la figura jurídica del delito
continuado previsto en el artículo 99
del Código Penal y aplicó la pena establecida en el artículo 34 de la Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el aumento
establecido en la citada disposición legal.
Observa
la Sala, que en el caso en estudio no
puede hablarse de delito continuado, pues esta modalidad delictiva supone la
comisión repetida del mismo delito y esta hipótesis no se da en el presente
caso. En el caso de autos la única acción delictiva, dada por probada, es la
reseñada anteriormente. Resulta evidente la infracción por indebida aplicación,
del artículo 99 del Código Penal, violación que encuadra en el caso previsto en el numeral 11 del artículo
331 del Código de Enjuiciamiento Criminal, e influyó en el dispositivo del fallo
al aumentar la pena impuesta al ciudadano RÓMULO ANTONIO BARROS. Así se decide.
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 510, ordinal 1º del Código Orgánico
Procesal Penal, esta Sala pasa a dictar sentencia sobre el mérito del asunto
materia del proceso, y observa:
Del
análisis anterior se evidencia que el sentenciador de la recurrida incurrió en
violación de un precepto legal, al aplicar indebidamente el artículo 99 del
Código Penal, en tanto que no se dan los elementos que configuran el delito
continuado, en consecuencia y según los hechos establecidos en el expediente, sólo aparece demostrado en
autos la comisión del delito de tráfico de estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la Ley
Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, que prevé una pena de
10 a 20 años de prisión, cuyo término
medio según la regla del artículo 37 del Código Penal, es de 15 años de
prisión, aplicada en su límite inferior según el ordinal 4º del artículo 74
"eiusdem", debido a que el encausado no tiene antecedentes penales, por
lo cual la pena principal a imponerse al acusado RÓMULO ANTONIO BARRIOS por el
delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES, es la de 10 años de prisión.
DECISIÓN
Por las
razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación
Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la
Ley, DESESTIMA, POR MANIFIESTAMENTE
INFUNDADO, el recurso de forma y fondo,
formalizado por la defensa del imputado RÓMULO ANTONIO BARRIOS RUBIO. DECLARA,
DE OFICIO, en interés de la ley y en beneficio del procesado, el recurso de
fondo, corrigiéndose así el fallo pronunciado el 15 de octubre de 1998 por el
Juzgado Superior Segundo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del
Estado Trujillo.
Publíquese,
regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del
Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de
Casación Penal, en
Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de Junio
del año dos mil. Años 190º de la Independencia y 141º de la Federación.
EL PRESIDENTE DE LA SALA,
JORGE L. ROSELL SENHENN
EL VICEPRESIDENTE,
RAFAEL PÉREZ PERDOMO
Ponente
EL
MAGISTRADO,
ALEJANDRO
ANGULO FONTIVEROS
LA SECRETARIA,
LINDA MONROY DE
DÍAZ
RPP/lpr
Exp. C99-105
VOTO
SALVADO
JORGE
L. ROSELL SENHENN, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las
siguientes razones:
I
El criterio
mayoritario que mantiene la Sala
La lectura que los distinguidos
Magistrados RAFAEL PEREZ PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS le dan a la
disposición 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, se dirige a reprimir con las penas previstas en los artículos 34
y 35 (de 10 a 20 años de prisión), el delito de simple posesión de
estupefacientes.
Dicha disposición establece:
"El que
ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas
a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos
3º, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será
sancionado con prisión de cuatro (4) años a seis (6) años. A los efectos de la
posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de
posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios
ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis
sativa…".
Esta lectura que mis apreciados
compañeros de Sala le dan a la disposición, haría inaplicable el tipo de la
posesión, pues si se concluye en que toda persona que posea mas de dos (2)
gramos de cocaína o más de veinte (20) gramos de marihuana debe imponérsele
penas de entre 10 a 20 años de prisión, correspondientes al tráfico y otros
delitos, entonces, ¿quiénes serían tratados con la pena prevista en el artículo
36 para el tipo legal de posesión?.
II
El contenido y el
propósito del artículo 36 de la LOSEP
Precisamente la Ley en cuestión
tiene como propósito poder sancionar a quien tuviera esa posesión sin ser
consumidor, pero tampoco con intención de traficar o distribuir, o que no se le
pudiera probar tal intención. La Ley es
muy clara en este sentido, el que posea esas cantidades de droga con "fines
distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35 (tráfico y otros delitos
con pena de 10 a 20 años), y al del consumo personal…".
La anterior lectura del artículo 36
de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, viene a
ser confirmado por el artículo 75 de la misma Ley:
"Quedan
sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:
1. El consumidor de
las sustancias a que se refiere este texto legal.
2. Quien siendo
consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal
efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de
cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y
hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa…".
Es
pues intención del legislador imponer una sanción razonable a aquél que sin
habérsele probado que es consumidor, pero tampoco que es distribuidor, se le
consiga en posesión de pequeñas cantidades de drogas.
III
El principio de
la proporcionalidad
El juez debe tomar en consideración
principios propios del sistema penal, como es el de la proporcionalidad.
No es racional sancionar con la
misma pena a "capos" o verdaderos traficantes de la droga o
financistas de la misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que
encima de ello, no se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo establece el
mismo artículo 36 en comentario.
Partir del criterio de que quien
posea más de dos (2) gramos de cocaína o "bazuko" (por ejemplo dos
(2) gramos y un (1) miligramo), queda sujeto a una pena media de 15 años de
prisión, es irracional, promoviendo una interpretación deshumanizada de la
ley: ¿castigar igualmente a quien posea
dos (2) gramos y medio de "bazuko", que a un financista de la droga?.
Es mas, en relación a otros delitos
veríamos que la pena en su límite superior en el delito de homicidio
intencional, es menor, y la media igual, a las penas que se imponen a este
poseedor de drogas, esto hace que deba imponerse sin diferencia, al homicida y
a quien posea 2 gramos y algo más de "bazuko" o 20 gramos y algo más
de marihuana, la pena media de 15 años de reclusión carcelaria.
Precisamente, la proporcionalidad
genérica es función del legislador que se plasma en las normas generales y
abstracta que crea; y la proporcionalidad concreta es función del juez, al
ajustar la norma a las circunstancias sociales, en procura de decisiones
equitativas.
IV
El criterio que
se mantenía
La Sala Penal venía sosteniendo un
criterio que se ajustaba precisamente a lo previsto en el artículo 36: sólo podía imponerse la pena prevista en los
artículos 34 y 35, cuando se demostraran elementos que determinaban que
efectivamente se cometían los delitos de tráfico y otros delitos tipificados en
esos artículos. No sólo estar en
posesión de droga demostraba que se traficaba con ella (a menos que la excesiva
cantidad así lo indicara), sino que era necesario demostrar otros elementos que
comprobaran el delito.
Mal puede condenarse a una persona
como traficante de drogas, si no se demuestra que efectivamente lo es, lo único
que quedaría como sanción para ella, sería imponerle la pena prevista en el
artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, por posesión ilícita de drogas, y tratarlo como lo ordena tal
artículo pues la conclusión es que dicha posesión es "con fines distintos
a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35…"; o por lo menos no se
demostró que la posesión era con tales fines.
No se promueve la impunidad en estos
delitos, sino sólo un trato racional y justo, proporcional a la acción del
sujeto del sistema penal, lo cual traería como consecuencia la imposición de
penas entre 4 y 6 años de prisión, lo que tampoco es una sanción poco severa.
Los integrantes de esta Sala debemos
tomar conciencia de que, detrás de cada expediente de droga no tiene porque
esconderse un desalmado enemigo de la humanidad, sino que son seres humanos a
quienes debemos juzgar sin prejuicio alguno, para de esa manera imponer la más
severa de las penas, si así lo merece, pero siempre salvaguardando la
imparcialidad, a fin de obtener un fallo justo.
Por último debe aclararse que tal y
como viene procediendo la Sala, es común casar de oficio o anular de oficio
sentencias que no se corresponden con el generalizado sentimiento de justicia,
aun cuando no se haya alegado, como es obvio, el motivo por el cual se anula el
fallo, y es por esta razón, conjuntamente con las antes anotadas, por las
cuales difiero de la opinión mayoritaria que aprobó el dispositivo de esta
sentencia.
Es por lo antes anotado, que quien
suscribe como Magistrado disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
El Presidente de
la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
Disidente
El
Vicepresidente,
Rafael Pérez
Perdomo
Magistrado,
Alejandro Angulo
Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de
Díaz
JLRS/cc.
Exp. Nº C99-105 (RPP)