Magistrado Ponente: Dr.
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
Se inició el
presente caso el 16 de enero de 1999 cuando los funcionarios adscritos a la
Guardia Nacional JOSÉ RAFAEL MARÍN,
ANDRÉS SALAZAR CORTESÍA y ANTONIO
MEDINA DÍAZ detuvieron en una esquina de la ciudad de Cariaco, Estado
Sucre, a los ciudadanos: SATURNINO JOSÉ
LEÓN CENTENO, a quien se le encontró en el bolsillo trasero izquierdo de su
pantalón una cajita plástica que contenía cinco envoltorios con un polvo de
color blanco y olor fuerte; y GILBERTO
JOSÉ GARCÍA, a quien se le decomisó una cajita cuadrada de color verde que
contenía quince envoltorios de color gris con un polvo de color blanco y olor
fuerte.
El Juzgado Superior en lo
Penal del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre
(Accidental), dictó sentencia el 3 de mayo de 1999 con los siguientes
pronunciamientos: 1) condenó al
ciudadano SATURNINO JOSÉ LEÓN CENTENO, venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de
identidad V-13.075.855, a cumplir la
pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por
la comisión del delito de Posesión de
Sustancias Estupefacientes previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica
Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y 2) condenó al ciudadano GILBERTO
JOSÉ GARCÍA, venezolano, mayor de
edad y portador de la cédula de identidad V-11.968.340, a cumplir la pena de DIEZ
AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes previsto en el artículo 34
de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
El 1º de julio de 1999 entró en vigencia el Código Orgánico Procesal
Penal y dentro del régimen procesal transitorio dispone el ordinal 1º de su
artículo 510, que en los procesos en los cuales no se haya formalizado el
recurso se deberá actuar según lo establecido en el citado Código Orgánico; y
por cuanto el artículo 455 “eiusdem” establece que este recurso deberá
interponerse ante la Corte de Apelaciones o ante el Juez Presidente del
Tribunal de Jurados que dictó la sentencia, dentro de los quince días después
de notificada, se remitió el presente expediente a la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre para
que se diera cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 455 del Código Orgánico
Procesal Penal.
El abogado JUAN CARLOS BOLÍVAR DÍAZ, Defensor
del ciudadano GILBERTO JOSÉ GARCÍA,
interpuso recurso de casación por ante la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre en
Cumaná el 16 de noviembre de 1999.
Agotado el lapso para que la
abogada CARMEN JOSEFINA ALVAREZ, Fiscal del Ministerio Público diera
contestación al recurso interpuesto, fueron remitidas las actuaciones a este
Tribunal Supremo.
El 12 de enero del año 2000 se
recibió el expediente en esta Sala de Casación Penal.
El 10 de enero del año 2000 se constituyó la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo
de Justicia, y el 21 de enero del año 2000 correspondió la presente ponencia al
Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.
Cumplidos como han sido los trámites
procedimentales del caso, se pasa a decidir de acuerdo con lo establecido en el
ordinal 1º del artículo 510 del Código Orgánico Procesal Penal.
PUNTO PREVIO
El ciudadano SATURNINO JOSÉ LEÓN CENTENO no interpuso recurso de casación en tiempo
hábil; sin embargo, la presente decisión lo beneficiará si se encontrare en la
misma situación y le sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso
los perjudique y de acuerdo con lo previsto en el artículo 351 del Código de
Enjuiciamiento Criminal, aplicable por disposición del ordinal 3º del artículo
510 del Código Orgánico Procesal Penal.
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO
El recurrente, con base en el artículo 452 del Código
Orgánico Procesal Penal señala que: "…
La sentencia que hoy recurro incurrió en errónea aplicación del precepto legal al hacer la calificación
del Delito en el caso de mi defendido
GILBERTO JOSÉ GARCIA; al analizar el contenido
de la sentencia nos damos cuenta que cuando el suprimido Tribunal
Superior del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre hace la
enunciación de los hechos y las circunstancias objetos (sic) del juicio dice: que mi defendido el ciudadano GILBERTO JOSÉ GARCIA cae en
contradicciones, al decir en su primera
declaración ante la Guardia Nacional que sí vendía droga y que la
misma se la suministraba el ciudadano: CRUZ FELIPE CABELLO COLÓN y posteriormente dice en el Tribunal que quiere hacer una
observación y manifiesta que dijo tal
exabrupto por cuanto fue golpeado,
maltratado y hasta amenazado por los
funcionarios que realizaron el
procedimiento...”
Para fundamentar su denuncia el recurrente aduce que de
las declaraciones de los testigos que presenciaron el procedimiento se
evidencia que "…no vieron lo que
decomisaron a las dos personas que registraron, entre ellos mi defendido, es
decir, que estamos en presencia de un mal procedimiento efectuado por la
Guardia Nacional…".
La Sala, para
decidir, observa:
El artículo 506
del Código Orgánico Procesal Penal establece que el régimen procesal
transitorio se aplicará a las causas que estén en curso a la fecha de entrada
en vigencia del mencionado Código; y el ordinal 1º del artículo 510 dispone que
en los procesos en los cuales no se haya formalizado el recurso de casación, las
causales para recurrir ante la extinta Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal
Supremo de Justicia) y las decisiones recurribles serán las enunciadas en los
artículos 330, 331 y 333 del Código de Enjuiciamiento Criminal hoy derogado
respectivamente.
En el presente caso, tomando en cuenta las anteriores
disposiciones, lo correcto es aplicar el régimen procesal transitorio en virtud
de que la causa se encontraba en curso al momento de entrar en vigencia el
Código Orgánico Procesal Penal y, por tal razón, al no haber sido formalizado
el recurso antes del 1º de julio de 1999, el recurrente debió fundamentarlo con
base a los artículos 330 y 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal, tal como lo establece el ordinal 1º del artículo
510 del Código Orgánico Procesal Penal y no con fundamento en el Código
Orgánico Procesal Penal, como lo ha hecho el defensor recurrente.
En consecuencia considera la Sala que el recurso de
casación debe desestimarse en atención a lo dispuesto en el artículo 458 del
Código Orgánico Procesal Penal por ser manifiestamente infundado.
Este Tribunal
Supremo de Justicia, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 13 del
Código Orgánico Procesal Penal, ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos tanto del
imputado recurrente cuanto del que no recurrió en casación, o si hubo vicios
que hicieran procedente la nulidad de oficio en provecho de los reos y/o en
aras de la justicia: considera ese fallo ajustado a Derecho y así lo hace
constar.
DECISIÓN
Por las razones expuestas
este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando
Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DESESTIMA por manifiestamente infundado
el recurso de casación interpuesto por el Defensor del ciudadano GILBERTO JOSÉ
GARCÍA, de conformidad con lo establecido en el artículo 458 del Código
Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de
Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de
Casación Penal, en Caracas, a los VEINTINUEVE días del mes de
JUNIO del año dos mil. Años 190º
de la Independencia y 141º de la Federación.
El Presidente de la Sala,
JORGE ROSELL SENHENN
El Vice-Presidente,
RAFAEL PÉREZ PERDOMO
El Magistrado,
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
Ponente
La Secretaria,
LINDA MONROY DE DÍAZ
Exp. No: C- 00-033
AAF/ma.
VOTO
SALVADO
JORGE L. ROSELL
SENHENN, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes
razones:
I
El criterio mayoritario que mantiene la Sala
La lectura que los distinguidos Magistrados RAFAEL PEREZ
PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS le dan a la disposición 36 de la Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se dirige a reprimir
con las penas previstas en los artículos 34 y 35 (de 10 a 20 años de prisión),
el delito de simple posesión de estupefacientes.
Dicha disposición establece:
"El que ilícitamente
posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se
refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34,
35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con
prisión de cuatro (4) años a seis (6) años. A los efectos de la posesión se
tomarán en cuenta las siguientes cantidades:
hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus
derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte
(20) gramos, para los casos de cannabis sativa…".
Esta lectura que mis apreciados compañeros de Sala le dan
a la disposición, haría inaplicable el tipo de la posesión, pues si se concluye
en que toda persona que posea mas de dos (2) gramos de cocaína o más de veinte
(20) gramos de marihuana debe imponérsele penas de entre 10 a 20 años de
prisión, correspondientes al tráfico y otros delitos, entonces, ¿quiénes serían
tratados con la pena prevista en el artículo 36 para el tipo legal de
posesión?.
II
El contenido y el propósito del artículo 36 de la
LOSEP
Precisamente la Ley en cuestión tiene como propósito
poder sancionar a quien tuviera esa posesión sin ser consumidor, pero tampoco
con intención de traficar o distribuir, o que no se le pudiera probar tal
intención. La Ley es muy clara en este
sentido, el que posea esas cantidades de droga con "fines distintos a los
previstos en los artículos 3º, 34 y 35 (tráfico y otros delitos con pena de 10
a 20 años), y al del consumo personal…".
La anterior lectura del artículo 36 de la Ley Orgánica
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, viene a ser confirmado por el
artículo 75 de la misma Ley:
"Quedan sujetos a las
medidas de seguridad previstas en esta Ley:
1.
El
consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.
2.
Quien
siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A
tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de
cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y
hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa…".
Es pues
intención del legislador imponer una sanción razonable a aquél que sin
habérsele probado que es consumidor, pero tampoco que es distribuidor, se le
consiga en posesión de pequeñas cantidades de drogas.
III
El principio de la proporcionalidad
El juez debe tomar en consideración principios propios
del sistema penal, como es el de la proporcionalidad.
No es racional sancionar con la misma pena a
"capos" o verdaderos traficantes de la droga o financistas de la
misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que encima de ello, no
se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo establece el
mismo artículo 36 en comentario.
Partir del criterio de que quien posea más de dos (2)
gramos de cocaína o "bazuko" (por ejemplo dos (2) gramos y un (1)
miligramo), queda sujeto a una pena media de 15 años de prisión, es irracional,
promoviendo una interpretación deshumanizada de la ley: ¿castigar igualmente a quien posea dos (2)
gramos y medio de "bazuko", que a un financista de la droga?.
Es mas, en relación a otros delitos veríamos que la pena
en su límite superior en el delito de homicidio intencional, es menor, y la
media igual, a las penas que se imponen a este poseedor de drogas, esto hace
que deba imponerse sin diferencia, al homicida y a quien posea 2 gramos y algo
más de "bazuko" o 20 gramos y algo más de marihuana, la pena media de
15 años de reclusión carcelaria.
Precisamente, la proporcionalidad genérica es función del
legislador que se plasma en las normas generales y abstracta que crea; y la
proporcionalidad concreta es función del juez, al ajustar la norma a las
circunstancias sociales, en procura de decisiones equitativas.
IV
El criterio que se mantenía
La Sala Penal venía sosteniendo un criterio que se
ajustaba precisamente a lo previsto en el artículo 36: sólo podía imponerse la pena prevista en los
artículos 34 y 35, cuando se demostraran elementos que determinaban que
efectivamente se cometían los delitos de tráfico y otros delitos tipificados en
esos artículos. No sólo estar en
posesión de droga demostraba que se traficaba con ella (a menos que la excesiva
cantidad así lo indicara), sino que era necesario demostrar otros elementos que
comprobaran el delito.
Mal puede condenarse a una persona como traficante de
drogas, si no se demuestra que efectivamente lo es, lo único que quedaría como
sanción para ella, sería imponerle la pena prevista en el artículo 36 de la Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por posesión ilícita
de drogas, y tratarlo como lo ordena tal artículo pues la conclusión es que
dicha posesión es "con fines distintos a los previstos en los artículos
3º, 34 y 35…"; o por lo menos no se demostró que la posesión era con tales
fines.
No se promueve la impunidad en estos delitos, sino sólo
un trato racional y justo, proporcional a la acción del sujeto del sistema
penal, lo cual traería como consecuencia la imposición de penas entre 4 y 6
años de prisión, lo que tampoco es una sanción poco severa.
Los integrantes de esta Sala debemos tomar conciencia de
que, detrás de cada expediente de droga no tiene porque esconderse un desalmado
enemigo de la humanidad, sino que son seres humanos a quienes debemos juzgar
sin prejuicio alguno, para de esa manera imponer la más severa de las penas, si
así lo merece, pero siempre salvaguardando la imparcialidad, a fin de obtener
un fallo justo.
Por último debe aclararse que tal y como viene
procediendo la Sala, es común casar de oficio o anular de oficio sentencias que
no se corresponden con el generalizado sentimiento de justicia, aun cuando no
se haya alegado, como es obvio, el motivo por el cual se anula el fallo, y es
por esta razón, conjuntamente con las antes anotadas, por las cuales difiero de
la opinión mayoritaria que aprobó el dispositivo de esta sentencia.
Es por lo antes anotado, que quien suscribe como
Magistrado disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
El Presidente de la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
Disidente
El Vicepresidente,
Rafael Pérez Perdomo
Magistrado,
Alejandro Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
JLRS/cc.
Exp. Nº 00-0033