Magistrado Ponente Doctor
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE
La Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Estado Zulia, integrada por las ciudadanas juezas Celina del Carmen Padrón
Acosta, Leany Beatriz Araujo Rubio y Miriam Mestre Andrade, el 19 de diciembre
de 2005, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto
por la defensa del ciudadano Oscar Nassedkuin Mora Márquez, venezolano y
titular de la cédula de identidad Nº 4.989.045, contra el fallo del Tribunal Cuarto
en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictado el
14 de junio de 2005, que condenó al referido ciudadano a cumplir la pena de
quince (15) años de prisión, más las
accesorias correspondientes, por el delito de
Abuso Sexual a Niños, de conformidad con el primer aparte del artículo
259, en concordancia con el artículo 217, de la
Ley Orgánica para la Protección
del Niño y del Adolescente, e igualmente condenó al ciudadano Eliécer de Jesús Caraballo, venezolano y titular de la cédula de
identidad Nº 18.819.822, a cumplir la pena de once (11) años y tres (3) meses
de prisión, más las accesorias correspondientes por el delito de Abuso Sexual a
Niños, de conformidad con el primer aparte del artículo 259, en concordancia
con el artículo 217, de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente, en perjuicio de los niños (Identidades Omitidas).
La Corte de Apelaciones al dictar su fallo condenó al ciudadano Oscar Nassedkuin Mora Márquez, a cumplir la pena de once (11) años y tres
(3) meses de prisión más las accesorias correspondientes, según el
artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y el
artículo 88 del Código Penal.
Contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, interpuso recurso de casación el
ciudadano abogado Richard Portillo Torres, defensor privado del ciudadano Oscar
Nassedkuin Mora Márquez.
El 7 de abril de 2006, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del
recibo del presente expediente, correspondiendo la ponencia al Magistrado
Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, quien con tal carácter suscribe el presente
fallo.
El 4 de mayo de 2006, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia, admitió la primera denuncia del recurso de casación de
conformidad con el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, convocando
la correspondiente audiencia pública que tuvo lugar el 30 de mayo de 2006, donde comparecieron las partes.
Los hechos acreditados por el Tribunal Cuarto en Funciones de Juicio del
Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la decisión del 14 de junio de
2005, son los siguientes:
“… del juicio oral y público, se determinó
que ocurrieron en momentos distintos, cuando cada niño fue abusado sexualmente, no fue el mismo momento, ellos
por su corta edad ( 07 y 09 (sic) años para el año 2003), no pudieron precisar
la fecha, ni la hora, pero de lo debatido se estableció que ocurrió en el mes de septiembre del año 2003; los
cuales en forma individual y aunado uno
al otro, fueron valorados según las reglas de la sana crítica, los
conocimientos científicos y las máximas de experiencia (…) el niño (identidad
omitida), quien señaló que fue abusado sexualmente, cuando tenía nueve años,
contra su voluntad en la casa del acusado OSCAR NASSEDKUIN MORA MÁRQUEZ,
llevado por el acusado ELIÉCER DE JESÚS CARABALLO, donde le practicaron actos
sexuales, tales como succión de pene, penetración oral y anal, así como que
veían en una computadora hombres desnudos realizando actos sexuales entre sí, aunado a la declaración de la Médico Psicólogo (sic),
Dra. MARÍA INÉS ALCALÁ, donde estableció, entre otras cosas, que el niño le
manifestó que inició su actividad sexual víctima de una violación, sin
enfermedad mental, pero que psicológicamente, a raíz de esta experiencia,
presenta baja estima (…) el niño (identidad omitida), quien señaló que fue
víctima de abuso sexual, a los siete años en casa del acusado OSCAR NASSEDKUIN
MORA MÁRQUEZ, llevado por el acusado ELIÉCER DE JESÚS CARABALLO donde le practicaron
actos sexuales, tales como tocarle sus glúteos, succión de pene y penetración
oral, así como que lo pusieron a ver películas pornográficas, entre otros
actos…”.
La Sala, para decidir, observa:
El recurrente, con base en el artículo 460 del Código Orgánico
Procesal
Penal, denunció la violación de la ley, por indebida aplicación del artículo 88
del Código Penal, porque lo ajustado a derecho, era aplicar lo dispuesto en el artículo 99 eiusdem y al respecto señaló:
“…Dicha
denuncia la basamos en que los Juzgadores en la dispositiva de la
sentencia condenatoria, APLICA (sic) INDEBIDAMENTE el artículo 88 del Código
Penal, el cual no podía ser aplicado (…) honorables Magistrados, incurre en indebida aplicación de la agravante
contenida en el artículo 88 del Código Penal, referida al Concurso Real de
Delitos en el presente caso, en el cual
se puede observar claramente que no es susceptible de aplicarse dicha
agravante (…) en el presente artículo
Sabios Juzgadores, se refiere a
los casos en el que haya concurso real de delitos, es decir, en el que se haya
cometido un delito contra la propiedad y otro contra las buenas costumbres por ejemplo, en el que se aplica la pena de
mayor entidad más la mitad de la pena de menor entidad (…) en el caso sub
judice estamos hablando del mismo delito que presuntamente se cometió, y en
todo caso, debió acusar el Ministerio Público por la modalidad del delito
continuado, pero de ninguna manera se podría aplicar esta agravante en el
presente caso ya que no existe concurso real de delitos sino que es el mismo
hecho antijurídico (…) en vista de estos argumentos anteriormente explanados,
debemos concluir que la recurrida, violentó la ley al aplicar indebidamente la
figura del concurso real de delito, contenida en el artículo 88 del Código
Penal, al no ser posible su subsunción
en el presente caso, en el que se produjo la presunta violación de la
misma norma jurídica contenida en el
artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente,
cuando en realidad se debió aplicar la
figura del delito continuado (…) a mi
defendido se le causó un grave daño al momento de realizar el cálculo de la
pena, ya que aun habiendo quedando acreditado de (sic) mi defendido no presenta
antecedentes penales, y en consecuencia, teniendo una buena conducta
predelictual, no tomaran el término mínimo para el correspondiente cálculo,
sino que se fueron por la regla del artículo 37 del Código Penal. (…) Máximos
Jueces de la República, es criterio
pacífico y reiterado de esta Sala Penal, que el hecho de que el sujeto
activo del delito, presente buena conducta predelictual, es causa suficiente
para que al momento de calcular la pena, sea tomado como punto de partida el
quantum mínimo de ésta, ya que la buena conducta predelictual, encaja dentro de
las circunstancias atenuantes contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del
Código Penal (…) Es más pudo incluso la Sala Primera de la Corte de Apelaciones
que dictó la decisión recurrida, cambiar la calificación del delito, y considerarlo
en la modalidad de delito continuado, el cual evidentemente es más apropiado
para el presente caso y encuadra mas (sic) perfectamente que el concurso real
de delitos (…) establece el artículo 99
del Código Penal: (…) claramente se observa que esta figura de concurrencia de
hechos punibles, encuadra perfectamente en el caso en estudio, ya que con sus
presuntos varios actos, el sujeto pasivo
realizó actos ejecutivos de la misma resolución, no realizando actos
antijurídicos diferentes sino que todos
fueron de la misma especie, encuadrados en el mismo tipo penal… ”.
De lo antes trascrito se desprende,
que el recurrente considera que en el presente caso se ha dado la figura del
delito continuado, por cuanto, a su juicio, se violó la misma norma jurídica
(artículo 259 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente), considerando además que para que exista concurso real de delitos,
se requiere dos tipos delictuales distintos en los hechos establecidos.
El artículo 88 del Código Penal, contempla el concurso real de delitos
de la manera siguiente:
“Al culpable de dos o más delitos cada uno
de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena
correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente
a la pena del otro u otros”.
Eugenio Raúl Zaffaroni, en su obra
de Derecho Penal Parte General, al referirse al concurso real de delito
establece: “…El presupuesto necesario del
concurso de delito es una pluralidad de conductas. En el fondo no pasa de ser
la concurrencia de varios delitos en un único proceso…”.
En el concurso real de delito la
conducta del sujeto activo se manifiesta en pluralidad de hechos, que pueden
adecuarse varias veces a un mismo o diversos tipos penales y produce diversidad
de lesiones jurídicas.
Este criterio, ha sido sustentado en la Sala de Casación Penal, de la manera siguiente:
“… Hay concurso
real o material de delito cuando con varios actos se violan varias
disposiciones. De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas
concurrencias de los delitos se
encuentra en la unidad o pluralidad de actos o hechos: estamos en presencia de
un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si
hay un solo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones
legales es necesaria para ambos. En el caso del concurso real es necesario que
cada uno de estos actos o hechos sean
independientes uno de otro…”. (Sentencia Nº 458, del 19 de julio del 2005.
Ponencia del Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte).
Por otro lado, la continuidad del
hecho delictivo está contenida en el artículo 99 del Código Penal, de la forma
siguiente:
“…Artículo 99. Se
considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma
disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre
que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se
aumentará la pena de una sexta parte a la
mitad…”.
Para Jiménez de Asúa, el delito
continuado no es un concurso de delitos, sino un delito único, una unidad real.
En el delito continuado el hecho es complejo, ejecutado por cuotas que
equivalen a una progresión delictiva, en el que los diversos actos integran un
concepto unitario de conducta típica.
En relación con el delito continuado,
es jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la siguiente:
"… El delito es continuado cuando se producen
diversos hechos que violan la misma disposición legal y a los efectos del
cálculo de la pena se considera como un delito único que produce únicamente un
aumento de ésta. Para que dicho delito se configure se requiere lo siguiente: a)
Que exista una pluralidad de hechos b) Que cada uno viole la misma disposición
legal c) Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la
misma resolución…". (Sentencia Nº 25 del 5 de febrero de 2004. Ponente
Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros).
En el presente caso, en la sentencia de Primera Instancia quedó
demostrado que el ciudadano Oscar Nassedkuin Mora Márquez, incurrió en dos
oportunidades en el delito de Abuso
Sexual a Niños, en circunstancias de modo, tiempo y lugar distintos y en contra
de dos sujetos pasivos diferentes. A uno
de los niños, le realizó caricias, besos y además fue víctima de penetración oral y anal.
Al otro de los niños, en momentos diferentes, le realizó caricias, besos y penetración oral, concurriendo, a criterio de esta Sala, el concurso real de delitos, ya que cada
hecho delictivo se cometió independientemente del otro.
Sobre la base de las consideraciones expuestas, la Sala observa que la
razón no asiste al recurrente, toda vez, que no hay delito continuado cuando la norma penal
protege intereses individuales de diversas personas como sujetos pasivos del
delito, porque en estos casos, la resolución criminal y la intención del sujeto
activo del delito se agotó en su plenitud con el hecho cometido contra cada sujeto
pasivo de forma separada a cualquier otra acción que pueda anteceder o seguir en la comisión
del delito. Es decir, no existe la continuidad en referencia a la acción
criminal que se ejecute con otra persona, constituyendo el concurso material de
delitos, previsto en el artículo 88 del Código Penal.
Ahora bien, en relación con la falta de aplicación de la circunstancia
atenuante contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, a favor
del ciudadano Oscar Nassedkuin Mora Márquez, se advierte que es potestativo del
juez, conferir esta atenuante por buena conducta predelictual y en este
sentido, ha decidido la Sala de Casación Penal:
“… el ordinal 4° del artículo 74 del Código
Penal, es una norma de aplicación facultativa y por tanto el juez puede aplicar
o no la atenuante contenida en ese artículo…”. (Sentencia Nº 71 del
27 de febrero de 2003, con ponencia del
Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros).
En consecuencia y con base a lo expuesto, lo ajustado a derecho es declarar
SIN LUGAR el presente recurso de casación interpuesto por el ciudadano
abogado Richard Portillo Torres, defensor privado del ciudadano acusado Oscar
Nassedkuin Mora Márquez, porque no fue violado
el artículo 88 del Código Penal, por indebida aplicación. Así se decide.
DECISIÓN
Por todos los razonamientos
anteriormente expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación
Penal, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de
casación interpuesto por el ciudadano abogado Richard Portillo Torres,
defensor privado del ciudadano acusado Oscar Nassedkuin Mora Márquez.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo
de Justicia, en Sala de Casación Penal, a los DIECINUEVE (19) días del mes de
JUNIO del año 2006. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Magistrado Presidente,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE
Ponente
El Magistrado Vicepresidente,
HÉCTOR CORONADO FLORES
Las Magistradas,
BLANCA ROSA MÁRMOL de LEÓN
DEYANIRA NIEVES
BASTIDAS
MIRIAM MORANDY MIJARES
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
ERAA/ mnl
Exp. N°AA30-P-2006-000117.
VOTO SALVADO
Quien suscribe, Blanca
Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, por considerar que
la aplicación o no de las circunstancias atenuantes, es de libre apreciación de
los jueces de instancia, pero esa discrecionalidad no debe ser una apreciación
arbitraria circunstancial o caprichosa de quienes poseen la facultad de
aplicarla, sino que la potestad de acogerla o no debe ser un acto voluntario
regido por la razón y las leyes, criterio este sustentado desde el año 2003
hasta el presente.
Queda en estos términos
expresada la inconformidad con la sentencia. Fecha ut supra.
El Magistrado Presidente,
Eladio Aponte Aponte
El Magistrado Vicepresidente, La
Magistrada Disidente,
Héctor Coronado Flores Blanca Rosa Mármol de León
La Magistrada, La Magistrada,
Deyanira Nieves Bastidas Miriam
Morandy
La Secretaria,
BRMdeL/hnq
VS. Exp. N° 06-0117 (EAA)