Ponencia de la Magistrada Doctora Deyanira Nieves Bastidas

 

El 4 de diciembre de 2009, la Fiscalía Auxiliar Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, presentó acusación formal contra el ciudadano LUIS ANTONIO CONTRERAS, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 13.821.881, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, tipificado en el artículo 43 parte in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña (identidad de la niña omitida de acuerdo al artículo 65 de la Ley Orgánica para la  Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Señalando en su escrito, como hechos atribuibles al mencionado acusado, los siguientes: “(…) En fecha 25.08.2009, se encontraba de guardia la Consejera Abg. Margot Vernaza Suñiga, Consejera de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (…) cuando aproximadamente a eso de las 5:30 de la tarde, recibió una llamada de la doctora de emergencia del Hospital Padre Justo manifestando que había una niña de tres años de edad con signos sugestivos de violación, razón por la cual la defensora solicitó la ayuda del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a través de la Medicatura Forense, donde la doctora María Isabel Hung, Médico Forense realizó un examen Ginecológico, a la niña el cual arroja como conclusión lo siguiente ‘VAGINA DILATADA -HIMEN CON DESGARRO Y LACERACIÓN YA CICATRIZADAS -AMERITA DESCARTAR ENFERMEDAD VENEREA’ y es en ese momento cuando la señora KARIAN (sic) JAIMES quien es la madre de la niña señala que ella había sido violada por su tío Antonio, quien vive con ella en la casa y se ha quedado sola con el mismo, por lo que la consejera de protección cita a dicha ciudadana para el día siguiente con la finalidad de dictar una medida de protección y la misma no acude, por lo que se solicita la ubicación por medio Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales [y Criminalísticas]. Posteriormente y (sic) el día 20-10-2009, se trasladan las Consejeras de protección hacia el barrio el Cañaveral calle 2 casa S/N°, para localizar a la niña y es cuando encuentran a la ciudadana LUZ KARINA JAIMES en la referida dirección, mostrándose la referida ciudadana renuente a presentar la colaboración a acudir a las citaciones, no dejando verificar las condiciones de la niña, igualmente se pudo observar que en el sitio se encontraba un señor mayor, se le preguntó a LUZ que si ese era el tío LUIS ANTONIO, manifestando KARINA que sí era el tío y que ella le había preguntado que si él había tocado las partes íntimas a la niña y él le había jurado que no; esa misma tarde rinde declaración la ciudadana LUZ KARINA JAIMES ante el Consejo de Protección y dicha ciudadana todo el tiempo se mostró a la defensiva y diciendo que era mentira que su hija está violada, por lo que visto en el examen de Medicatura Forense el Consejo de Protección decide dictar Medida de Protección a favor de la niña (…) donde se acordó hospitalizar a la niña a fin de garantizar el derecho a la salud por cuanto el examen de Medicatura Forense indicaba descartar enfermedad venérea o condiloma, de igual manera se dictó también separar a la niña (…) del entorno de su progenitora y la niña se llevó a una casa hogar solicitando al Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente ratificar dicha Medida. En consecuencia en fecha 20.10.2.009 se realizada (sic) Audiencia de Presentación por Necesidad y Urgencia, la cual había sido solicitada vía telefónica al Tribunal por este despacho y acordada por el Tribunal Penal de Control 3 (sic) Extensión San Antonio, donde la Juez Mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano LUIS ANTONIO CONTRERAS (…)”.

 

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio, en sentencia emitida el 24 de noviembre de 2010, del análisis probatorio evacuado en el juicio oral y público, dejó establecido lo siguiente:  “(…) En el presente caso al analizar los elementos de prueba recepcionados se encuentra, que los mismos sirven de prueba para establecer tanto la ocurrencia del [hecho] punible perseguido como la responsabilidad del autor del mismo.

En tal sentido, al analizar el RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL N° 359 de fecha 26 de Agosto del 2009, suscrito por la Médico Forense Dra. MARÍA ISABEL HUNG. practicada a la niña D.Y.J. en la cual concluye vagina dilatada, a simple vista, sin realizar ninguna maniobra, himen anular con abertura amplia por presentar lesión tipo desgarro a hora 7 según agujas del reloj, al unir sus bordes el desgarro de la hora 6 el himen cierra su abertura como debería estar normalmente en una menor de tres años.

Dicho reconocimiento establece: (…) ESTE EXAMEN SE REALIZA EN EL HOSPITAL PADRE JUSTO DONDE LA MENOR ES LLEVADA POR SU MADRE POR PRESENTAR FLUJO AMARILLENTO DE MAL OLOR RODENADO (sic) EL GENITAL DE LA MENOR, SE OBSERVAN TRES EXCRECENSIAS (sic) CUTÁNEAS INDIVIDUALES SEPARADAS POR PÁPULAS, EN REGIÓN DE PERINÉ-POR ESTA RAZÓN Y POR EL FLUJO DE MAL OLOR SE RECOMENDÓ ATENCIÓN SANITARIA PARA DESCARTAR ENFERMEDAD VENÉREA O CONDILOMA AUMINADO, PRESENTA CONSTANCIA REALIZADA POR LA DRA. ALEXANDRA PÉREZ CI V-16.233.520, DONDE DESCRIBE LAS LESIONES POPULOSAS GENITALES Y APERTURA VAGINAL, CONCLUSIÓN VAGINA DILATADA, HIMEN CON DESGARRO Y LACERACIÓN YA CICATRIZADA, AMERITA DESCARTAR ENFERMEDAD VENÉREA, ANO SIN LESIONES, AMERITA ATENCIÓN PSICOLÓGICA’.

Tratándose de una prueba documental debidamente ratificada por la experta quien la suscribió, Dra. MARÍA ISABEL HUNG, quien al rendir su declaración en audiencia, expuso los alcances del resultado obtenido en el reconocimiento realizado en la menor de tres años, exponiendo en términos sencillos que la menor presentaba dilatación vaginal, con desgarro completo a la hora cinco, seis y siete, además para el momento de ser evaluada presentaba secreción de mal olor, por lo que la experto recomendó un estudio para descartar enfermedad venérea, también presentaba verrugas, para papiloma, se recomendó valoración psicológica. Valorando tal declaración junto a la documental incorporada en audiencia (…)

Afirmó la Médico Forense que al observar la vagina de la niña, la lesión que presentaba pudo ser calificada por ella como ‘no competente’, y al explicar lo afirmado en sala, dijo que se refería al hecho de que por la edad de la menor la vagina no tenía la configuración o madurez apropiada para permitir el paso o introducción del genital (pene) masculino, ya que el orificio es muy pequeño. Sin embargo, la lesión existía y además, lo cual demuestra la manipulación a que pudo ser sometida la menor, tratándose de un mecanismo externo realizado por la acción humana intencionada de otra persona.

Lo cual descarta la argumentación de la defensa en cuanto a afirmar, que la menor no pudo ser violentada en sus partes íntimas por cuanto su vagina no permitía el paso del genital masculino (…)

Al observarse el tipo penal en estudio, se aprecia que no se descarta la existencia material del delito por la falta de introducción del pene masculino, basta la introducción de cualquier clase de objeto, entre los cuales, cabría incluir el contacto manual, es decir, aquel realizado con las manos del sujeto agente, mediante de sus dedos (…)

Además, también se descarta la tesis de la defensa, la cual afirma que al no haberse practicado el examen para descartar posible enfermedad venérea en la menor, recomendado por la experto reconocedora, no podía afirmarse con certeza la existencia de la lesión en la vagina de la menor (…)

aunada a la declaración de la experta Médico Forense, se encuentra la declaración de la Médico Dra. ALEXANDRA NYBET PÉREZ ALVIAREZ, quien manifestó que al presentarse la madre con la menor por ante el hospital en virtud de un flujo vaginal presentado por ésta, ella en su condición de Médico Rural, realizó un reconocimiento a los genitales de la menor en presencia de la madre de la misma, y al observar algo anormal en los genitales de la menor, procedió a participar del hecho a la especialista, indicando que lo anormal era que su orificio vaginal no era acorde a su edad, afirmando que la lesión que presentaba la menor era por contacto sexual, aunque dejó en claro que esa no era su especialidad médica, razón por la cual presumió que tal circunstancia indicaba la comisión de un abuso sexual en contra de la menor. Además, expresó que la menor presentaba lesión compatible con los efectos del virus del papiloma humano, aunque, tal como afirmó no se trata de su especialidad médica. Sin embargo, al presumir la comisión de un delito procedió a notificar a la Médico Forense y a las abogadas adscritas a protección del niño (…)

Asimismo, destaca que la menor fue revisada por la Dra. MARÍA ISABEL HUNG, encontrándose presente (…) la madre de la menor LUZ KARINA JAIMES, la Dra. ALEXANDRA NYBET PÉREZ ALVIAREZ, y ella misma. Afirmando que la Dra. HUNG le explicó a la madre de la menor los alcances de lo que había encontrado en el reconocimiento médico que le practicó a la menor, informándole que la niña presentaba un desgarro en la vagina, por lo que le manifestó que la menor se encontraba violada. Siendo destacable que la madre de la menor manifestó que siempre había estado viviendo en la casa de su tío LUIS ANTONIO CONTRERAS, pero que para ese momento estaba en casa de una amiga.

Siendo de destacar que la madre de la menor, según lo expresado por la funcionaria MARGARETH VERNAZA ZUÑIGA, manifestó un particular comportamiento al llegar la funcionaria con la Médico Forense y los funcionarios policiales, indicando que la misma comenzó a llorar, afirmando que tanto su hermana DESIREE ZERPA, como ella misma, habían sido violadas por un tío cuando estaban pequeñas (…)

2) En cuanto a la responsabilidad del acusado:

Ahora bien, para determinar la responsabilidad del autor material del hecho, sin duda alguna, y a pesar de la tendenciosa, sospechosa y hasta deleznable, declaración de la madre de la menor, hecho que se analizará más adelante, y en la cual funda la defensa sus alegaciones. Se encuentra la declaración de la menor víctima del hecho, quien fue presentada en sala, con el respeto debido a sus intereses y derechos y apego a lo establecido en el Acuerdo de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia sobre ‘Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección’, de fecha 25 de abril de 2007, y quien mediante señas y gestos, identificó y señaló al acusado LUIS ANTONIO CONTRERAS, como la persona quien ejecutó la violencia sexual en su contra.

Siendo de destacar, que tal acto de señalamiento hecho en sala, en presencia de todas las partes, fue voluntario, y se descartan los alegatos expuestos por la propia madre de la menor víctima, quien en su interés de beneficiar al acusado, desdice de lo expuesto por la menor, en una reacción vehemente y falta de toda concordancia, al rendir su respectiva expresión.

Tal manifestación de la menor, a pesar de haber sido tachada por su propia madre, es clara en determinar a la persona que ejecutó sobre ella la violencia sexual agravada, y en exponer los alcances de (…) los actos ejecutados en su contra. No existiendo duda alguna sobre lo expuesto, dado que a pesar de las afirmaciones hechas por su propia madre, no se demostró que hayan existido manipulaciones previas o en el momento que puedan poner en duda lo expuesto, habiendo sido presenciado por el Tribunal y por las partes la forma espontánea en que la menor indicó al acusado y señaló sus partes íntimas como el sitio en donde se le había afectado. No existiendo duda alguna sobre lo expresado, ni habiéndose probado en audiencia lo alegado por la defensa, que se funda en el único dicho de la madre en su defensa solitaria y vehemente del acusado LUIS ANTONIO CONTRERAS, a pesar incluso de lo afirmado por su hija. Siendo de destacar, que para el momento en el cual rinde declaración la menor víctima, la defensa no quiso hacer ninguna pregunta, considerando agotado el control de la prueba, a pesar de habérsele reconocido por el Tribunal tal derecho.

Lo expuesto por la menor víctima se analiza en consideración a las demás pruebas recepcionadas en sala para determinar no sólo la ocurrencia del hecho punible, sino además, la responsabilidad del acusado en los hechos acaecidos. (…)

Tratándose en el presente caso del dicho de la menor, el cual fue recepcionado con las garantías de ley, y sin que se haya demostrado algún elemento que afecte su valor. Aún a pesar de las afirmaciones contradictorias de la propia madre, quien manifestó unilateralmente en vehemente defensa del acusado LUIS ANTONIO CONTRERAS, que a (…) la menor se le había manipulado, incluso fue temeraria al afirmar que la ciudadana Fiscal le había amenazado con quitarle a su hija, afirmando también, en forma contradictoria que la manipulación de la menor lo había realizado la abuela de la misma.

Concluyéndose que la declaración de la menor no fue tachada mediante prueba, sino más bien confirmada o sustentada por otras pruebas presentadas, entre las cuales destacan las declaraciones de las ciudadanas Consejeras de protección del niño Abogadas CLEMI NIÑO, MARGARETH VERNAZA ZUÑIGA, DARLING MAYARI BONILLA BARRIENTOS, MARIANELA DEL PILAR GALLARDO CARDENAS.

Tales declaraciones son contestes en cuanto a afirmar las condiciones previas en las que se tuvo conocimiento del hecho al ser advertidas por la situación. Sin embargo, incluso van más allá, por cuanto afirman que en cuanto a la ciudadana LUZ KARINA JAIMES, y a su menor hija (identidad se omite), ya ellas tenían conocimiento de una situación irregular de aparente negligencia por parte de la madre en el cuidado de la menor, cuando señalan que en un evento previo del cual tuvieron conocimiento antes de la denuncia de la violencia sexual cometida en contra de la menor, ya habían tramitado un procedimiento en contra de la ciudadana LUZ KARINA JAIMES, por cuanto la menor había sido llevada para ser tratada en virtud de una quemaduras que presentaba, razón por la cual habían citado a la madre, ocurriendo que la misma no había asistido a la cita, con lo cual presumieron la negligencia de la madre frente al hecho de no prestar la debida atención a su menor hija. (…)

Siendo de destacar que según lo expresado por la funcionaria MARGARETH VERNAZA ZUÑIGA, la madre de la menor manifestó un particular comportamiento al llegar la funcionaria con la Médico Forense y los funcionarios policiales, indicando que la misma comenzó a llorar, afirmando que tanto su hermana DESIREE ZERPA, como ella misma, habían sido violadas por un tío cuando estaban pequeñas.

Aprecia la funcionaria declarante que en el momento de la revisión en agosto de 2009, observó un caso de presunta negligencia por parte de la misma ciudadana LUZ KARINA JAIMES, madre de la menor, por lo que decidió levantar acta y citarla para el día siguiente, exponiendo que la madre de la menor ciudadana LUZ KARINA JAIMES no asistió a la cita impuesta. Razón por la cual decidió trasladarse junto a la consejera DARLING MAYARI BONILLA BARRIENTOS, tal como aquella misma expone, hasta la dirección de la madre de la menor, la cual había sido aportada por ella en febrero de 2009, por virtud de la denuncia interpuesta por la abuela paterna de la menor, en virtud de la quemadura en la oreja de la menor. Ocurriendo que en esa dirección fueron informadas por la hermana de la ciudadana LUZ KARINA JAIMES, que la misma se había mudado hacía como un mes del sitio, y que iba y venía.

Expuso la funcionaria, que no tuvo más conocimiento del paradero de la madre ni de la hija desde agosto hasta octubre de 2009, por cuanto la madre de la menor nunca colaboró adecuadamente con el procedimiento instaurado por el consejo de protección. Posteriormente, en octubre del mismo año, se logró citar a la ciudadana LUZ KARINA JAIMES, en un procedimiento practicado junto a la consejera CLEMI NIÑO, en la casa ubicada en el Cañaveral, refiriendo que la citada hubo de ser trasladada hasta la sede del consejo de protección, por cuanto en todo momento se rehusaba a colaborar con las funcionarias. Indicando que para el momento de la citación y de su traslado forzoso la ciudadana LUZ KARINA JAIMES, gritaba y no prestaba colaboración, negándose a que se revisara a su menor hija. Al momento de rendir su declaración ante esta funcionaria, la madre de la menor manifestó que todo lo expuesto por ella en agosto era mentira, que el señalamiento efectuado en contra del acusado LUIS ANTONIO CONTRERAS, lo había hecho por cuanto se encontraba molesta con él, y que éste era buena persona con ella, ya que las había ayudado siempre. En virtud de las circunstancias presentadas el consejo de protección decidió separar a la madre de la hija; primero, ordenando su inmediata hospitalización, y luego, el traslado a una entidad de atención al menor.

Refiere que la funcionaria CLEMI NIÑO, entrevistó a la hermana de la menor de nombre DESIREE ZERPA, indicándole ésta que la declarante afirmó que efectivamente había sido violada.

Tales circunstancias son ratificadas por la declaración de la funcionaria CLEMI NIÑO, quien al respecto manifestó que ella participó tanto en el procedimiento efectuado en febrero de 2009, cuando la abuela de la niña, denunció a la madre LUZ KARINA JAIMES por la quemadura presentada por la menor en una de sus orejas.

 Afirma la declarante CLEMI NIÑO, que ella le tomó declaración posteriormente a la ciudadana DESIREE ZERPA, manifestándole ésta que tanto ella como su hermana habían sido violadas por una persona de nombre LUIS, a quien le decían tío, pero que en realidad era su primo, lo cual había ocurrido hacía mucho tiempo atrás, y que el papá de ambas lo había resuelto en su oportunidad, porque él había ayudado a mantenerlas.

Concuerda asimismo, su testimonio con lo expuesto por la funcionaria MARGARETH VERNAZA ZUÑIGA, al exponer que las consejeras al ver la situación presentada por la desidia de la madre, decidieron separar a la menor de tal entorno, con el objeto de protegerla, lo cual se hizo mediante las siguientes acciones: primero, una orden de hospitalización, y luego, al entregar a la menor a su abuela paterna. Incluso, afirma que hubo de colocarse (sic) vigilancia policial en el Hospital para evitar que la madre la retirara de dicha institución médica, dada la poca colaboración que había demostrado en interés de su menor hija. Manifestando la declarante CLEMI NIÑO que en octubre de 2009 al llegar a la vivienda para citar a LUZ KARINA JAIMES, se encontraba ésta, y su hermana DESIREE ZERPA, observando que entre ambas mujeres se produjo una discusión, en la que destaca que la madre de la víctima le exigía a su hermana que no dijera nada. Apreciando que la madre de la menor se encontraba furiosa por la presencia de las funcionarias adscritas al consejo de protección.

Se concatenan estas declaraciones con lo expuesto por otra de las funcionarias del consejo de protección, la ciudadana DARLING MAYARI BONILLA BARRIENTOS, quien refiere que fue ella una de las funcionarias quien notifica a la madre de la menor víctima de la medida de separación de hogar. Expresando que la consejera de protección de guardia durante un fin de semana, en agosto de 2009, MARGARETH VERNAZA ZUÑIGA, les había informado que había recibido llamada telefónica de la Médico del Hospital Padre Justo de Rubio, quien le indicó que en dicha institución se encontraba una menor de edad que había sido objeto de violencia sexual. Indicando que la madre se encontraba reacia a colaborar con la autoridad de protección e informando que desde el momento de la denuncia pasaron dos meses para poder ubicarla nuevamente, de allí que ante tal actitud se tomó la decisión de separar a la menor de su madre, como medida de protección. Asimismo, ratifica que para el mes de febrero de 2009, la niña presentó una quemadura y la tenía contaminada, siendo denunciado esto por la abuela paterna MARIBEL QUINTERO. Siendo la funcionaria declarante quien fue a visitar a la madre de la niña LUZ KARINA JAIMES, ocurriendo que ésta no quiso atenderle, incluso le cerró la puerta. Manifestó que ella no estuvo en el hospital el día en el que se hizo el reconocimiento médico a la menor. Tal declaración se concatena con lo expuesto por la funcionaria MARIANELA DEL PILAR GALLARDO CARDENAS, adscrita al consejo de protección del Municipio Junín del estado Táchira, quien manifiesta que en conjunto con las demás miembros del consejo de protección decidieron en resguardo a la salud, la vida y la integridad de la menor el separarla de su madre LUZ KARINA JAIMES. Ratifica lo expuesto por sus compañeras, que la Médico de guardia en el hospital fue quien denunció que había una menor con presunta violencia sexual, y que la hermana de la madre de la víctima DESIREE ZERPA les expresó que tanto ella como su hermana habían sido abusadas sexualmente por un tío de las mismas. (…)

Si bien, en el presente caso, el hecho controvertido es la responsabilidad del acusado LUIS ANTONIO CONTRERAS, en la violencia sexual ejecutada en contra de la menor D.Y.J. (identidad se omite), sin embargo estas circunstancias expuestas por las funcionarias declarantes del consejo de protección, permiten establecer las condiciones socio-familiares en las cuales se encontraba la menor víctima para el momento de ocurrir los hechos en su contra, y permiten establecer una criminogénesis en la evolución del hecho punible como tal, al apreciarse ostensiblemente las circunstancias de promiscuidad previas al hecho, debido a que la misma madre LUZ KARINA JAIMES, incurría en negligencia en el cuidado debido a su menor hija, incluso no colaboró con las funcionarias del consejo de protección, desdiciéndose frente a ellas de lo que había expuesto previamente en agosto de 2009, no siendo cónsona tal actitud con los nobles valores que motivan el hecho natural de la maternidad (…)

En conjunto las declaraciones de las funcionarias CLEMI NIÑO, MARGARETH VERNAZA ZUÑIGA, DARLING MAYARI BONILLA BARRIENTOS, MARIANELA DEL PILAR GALLARDO CARDENAS, permiten establecer las circunstancias previas de la comisión del hecho punible cometido en contra de la menor, así como las circunstancias ocurridas durante el procedimiento subsiguiente llevado por ante el consejo de protección.

Ahora bien, en cuanto a la declaración de los funcionarios policiales JOSÉ GREGORIO OCHOA VILLARREAL y WILLIAM ALEXANDER ALTAMIRANDA BECERRA, sus dichos sólo permiten dar cuenta de las funciones ejercidas en el ejercicio de su labor cotidiana, incluso en la realización del presente caso.

Así tenemos que el funcionario WILLIAM ALEXANDER ALTAMIRANDA BECERRA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, manifestó en audiencia que él practicó una aprehensión por necesidad y urgencia dictada por un Tribunal de San Antonio, en contra de el (sic) ciudadano acusado, relacionado con un asunto penal en donde la víctima era una niña de dos años, tratándose del delito de violación, informando que él no hizo la investigación sólo la aprehensión. Indicando, asimismo, que las consejeras hicieron un comentario que le llamó la atención referido a que el ciudadano acusado quien había abusado anteriormente de otras niñas, el comentario era de la mama de la niña o una sobrina pero no recordó exactamente.

En cuanto a la declaración de JOSÉ GREGORIO OCHOA VILLARREAL adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el mismo expuso que se encontraba de guardia en la sede del cuerpo, cuando se presentó la víctima y le tomó la denuncia, y luego fue en varias oportunidades a la vivienda del ciudadano acusado, para citarlo y que a éste lo detuvieron unos compañeros. Afirma que la denunciante era una muchacha bastante joven, la cual se acercó con una niña como de tres a cuatros años, y es cuando le manifiesta que había acudido al Hospital (…) de Rubio, debido a que la niña presentaba olores fuertes en sus partes íntimas, informándole la Médico que se podía tratar de una presunta violación y que acudiera al organismo correspondiente. Al tomársele la respectiva denuncia, la ciudadana informó que ella presumía que se trataba de su tío, quien en varias oportunidades le había agredido sexualmente a ella, y ella presumía que el responsable era su tío. Señalando espontáneamente al acusado de sala para indicar que se trataba de esta persona.

Este testimonio de un funcionario policial actuante quien tomó la denuncia permite apreciar que la ciudadana LUZ KARINA JAIMES denunció el hecho por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y que manifestó que ella presumía que el autor de la violencia sexual cometida en contra de su menor hija fue el acusado a quien ella se refiere como tío, el cual a su vez le había agredido incluso a ella misma.

Ahora bien, en cuanto a la declaración de la madre de la menor LUZ KARINA JAIMES, ésta vehementemente hizo una defensa temeraria del acusado, incluso en desmedro de su propia hija, por cuanto, se dedicó a exculpar al ciudadano LUIS ANTONIO CONTRERAS, respondiendo y siendo agresiva, pese a las advertencias de las cuales se dejaron constancia en sala, frente a las preguntas formuladas por la Fiscalía del Ministerio Público y por el Tribunal.

Destacándose, incluso, que aseveró que la ciudadana Fiscal le había pretendido coaccionar para que señalara al acusado, sino le iban a quitar a su menor hija. Además, declaración (sic) es contradictoria incluso con lo indicado por su propia hija, hasta el punto de que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público solicitó la aprehensión en sala de conformidad con el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no fue acordado por el Tribunal en virtud de la garantía del debido proceso en cuanto al análisis de las pruebas recepcionadas, tal como se dejó constancia en actas. La madre de la menor, ciudadana LUZ KARINA JAIMES, expuso que su hija había señalado al acusado LUIS ANTONIO CONTRERAS, porque la abuela paterna MARIBEL QUINTERO DE CÁRDENAS, le había manipulado, lo cual no fue probado en audiencia.

Al igual que los familiares del acusado afirma que ella nunca vio nada extraño en la conducta del acusado con respecto a la menor, porque el siempre se portó como un padre con ella, que siempre se la pasaba en la casa y que nunca la dejaba sola, que al llevarla al hospital fue porque presentó una ‘pipas’ (sic) que la niña tenía. Que ella estuvo viviendo un tiempo en Caracas, y que fue allá donde le salió eso. Que a ella cada vez que se dirigía al tribunal le decían que le iban a quitar a su hija. Refiriendo su situación personal acerca de donde había vivido y de quien era hija, manifestando que vivía en la casa del acusado junto a sus familiares pero separados, en el sector el Cañaveral. Aunque ella no se la pasaba en esa casa porque siempre estaba trabajando, al igual que los demás. Indica que el acusado tampoco se la pasaba en esa casa sólo llegaba los sábados, porque estaba en Cúcuta en casa de un hermano. Manifiesta que no deja a su hija sola y que siempre la llevaba para el trabajo. Que el ciudadano acusado es como un padre para la niña, porque él fue quien la ayudó incluso cuando estaba embarazada. Afirma que fue el acusado quien le dijo que llevara a la menor al médico, lo cual no es concordante por lo expuesto por su hermana MARÍA DESIREE ZERPA JAIMES quien indica que fue ella quien lo sugirió. Expone las circunstancias ocurridas en el hospital cuando llevó a la menor, indicando que fue la Dra. Alejandra quien le dijo que las ‘pepitas’ parecían ser papiloma, y que cuando llegó la Médico Forense le dijo que a la niña la habían abusado. Que cuando fue al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a denunciar el hecho lo hizo fue con ‘rabia’, por cuanto la familia del acusado la había querido sacar de la casa donde vivía, por lo que inventó que el ciudadano LUIS ANTONIO CONTRERAS la había violado. Afirma que no sabe nada del abuso cometido por el acusado en contra de su hermana MARÍA DESIREE ZERPA JAIMES y que no sabe como se resolvió eso. Afirma, en franca contradicción con lo expuesto por las funcionarias CLEMI NIÑO, MARGARETH VERNAZA ZUÑIGA, DARLING MAYARI BONILLA BARRIENTOS, MARIANELA DEL PILAR GALLARDO CARDENAS, y con lo dicho por la abuela paterna de la menor MARIBEL QUINTERO DE CARDENAS, que ella siempre estuvo dispuesta a colaborar con el cuidado de la menor, incluso cuando esta se quemó. Que cuando ella no bajó fue porque pesó (sic) que iban a quitar a la niña. Que la ocurrió (sic) por cuanto en la cocina había un ‘perolito’ (sic) que se resbaló y le cayó encima, lo cual fue denunciado por la abuela de la menor. Afirma, en forma contradictoria a lo expuesto por ella misma de que el acusado no se la pasaba en la casa, que cuando llegaron las consejeras de protección sí se encontraba en casa el acusado LUIS ANTONIO CONTRERAS, quien estaba según su propia afirmación estaba lavando. Afirma, en forma contradictoria a lo expuesto por las consejeras de protección, que ella sí fue a la cita que se le hizo. Afirma, en forma contradictoria con lo expuesto por su propia hija la menor víctima, lo cual fue presenciado por el Tribunal y todas las partes presentes, QUE AL PREGUNTARLE A SU HIJA SI LA HABÍAN TOCADO ELLA MANIESTÓ QUE NO. Afirma, en contradicción con la defensa del acusado que hizo la ciudadana MARIBEL QUINTERO DE CÁRDENAS, que la menor le dijo a ella que la abuela ‘le había dicho que dijera que fue el señor que le había tocado la totona y le regalaba una muñeca y le daba caramelos (…)’. Afirma que a ella la tenían amenazada los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con ‘meterla’ presa, y las funcionarias del consejo de protección con quitarle a su hija. Afirma que no sabe que tiene su hija, a pesar de que le vio las ‘pepitas’, puesto que no le salió enfermedad venérea, sin embargo no acotó algo más respecto de cómo se enteró de que su hija no tenía tal padecimiento. (…)

Posteriormente, a preguntas del Tribunal se contradice con lo expuesto por el funcionario JOSE GREGORIO OCHOA VILLARREAL, cuando afirma que ella nunca dijo que había sido objeto de agresión sexual. Manifestando que el hecho cometido en contra de su hija pudo haber ocurrido en caracas cuando estuvo allá. También afirma en forma contradictoria con lo expuesto por las funcionarias CLEMI NIÑO, MARGARETH VERNAZA ZUÑIGA, DARLING MAYARI BONILLA BARRIENTOS, MARIANELA DEL PILAR GALLARDO CARDENAS, y con lo dicho por la abuela paterna de la menor MARIBEL QUINTERO DE CARDENAS, que a la menor sí le dieron tratamiento cuando se quemó la oreja, el cual consistió en haber sido apreciada por una enfermera que vive cerca de su casa. Afirma que apenas vivió un año con el acusado LUIS ANTONIO CONTRERAS, lo cual es contradictorio con lo expuesto anteriormente en sala, cuando al responder a las preguntas del Ministerio Público, afirmó que había vivido en la casa del acusado incluso desde que estaba embarazada de la menor víctima, dejándose constancia que la menor para el tiempo en que ocurrieron los hechos tenía aproximadamente tres años de edad (…)

Además, tal como ha quedado demostrado en sala por las pruebas recepcionadas, la madre de la menor LUZ KARINA JAIMES, ha actuado negligentemente en el ejercicio de sus deberes como madre, hasta el punto de propender al entorpecimiento de la investigación realizada en contra del acusado, incluso de haber dicho mentiras en su declaración ante funcionarios públicos, tal como fue afirmado por ella misma en audiencia de juicio, intentado la impunidad del responsable en el hecho punible cometido en contra de su menor hija.

En este sentido el Tribunal, al denotar los alcances de tal acción ejecutada por declarante LUZ KARINA JAIMES, madre de la menor, no puede sino advertir la presunta comisión de hechos punibles de acción pública, lo cual debe ser objeto de pertinente investigación por parte del Ministerio Público, motivo por el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 287, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: (…)

No siendo el objeto controvertido en la presente causa, pero en virtud de la obligación inherente a lo establecido en el artículo expuesto ut supra, considera el Tribunal, que en el presente caso es preciso remitir copia certificada de las presentes actuaciones a la Fiscalía Superior del estado Táchira, con el objetivo de que se de curso a la investigación del hecho y a la determinación de la presunta responsabilidad de la ciudadana LUZ KARINA JAIMES, en los hechos punibles en los cuales pueda verse involucrada. (…)

Las pruebas traídas y recepcionadas, condujeron indefectiblemente a que LUIS ANTONIO CONTRERAS  (…) participó como autor material del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 43 infini (sic) de de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña D.Y.J. (identidad se omite), por lo que, con apego a lo preceptuado en los artículos 1 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente sentencia ha de ser CONDENATORIA en su contra, de conformidad con el artículo 367 eiusdem. Así se decide (…)”.

 

Por esos hechos, el mencionado Juzgado Primero de Juicio, CONDENÓ al ciudadano acusado LUIS ANTONIO CONTRERAS, a la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

 

Contra la anterior decisión, ejerció recurso de apelación el ciudadano abogado José Rufo Contreras, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 78.694, en su carácter de defensor privado del ciudadano acusado LUIS ANTONIO CONTRERAS JAIMES.

 

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en materia especial de Violencia Contra la Mujer, constituida por los ciudadanos jueces (ponente) Luis Alberto Hernández Contreras, Ladysabel Pérez Ron y Hernán Pacheco, en sentencia emitida el 11 de abril de 2011, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto, y en consecuencia, confirmó en todas y cada una de sus partes el fallo emitido por el sentenciador de juicio.

 

Notificadas las partes del fallo anterior, recurrió en casación el ciudadano abogado José Rufo Contreras, defensor privado del ciudadano acusado LUIS ANTONIO CONTRERAS JAIMES.

 

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el representante del Ministerio Público diera contestación al recurso de casación interpuesto, la referida Corte de Apelaciones, constituido en Sala Especial de Violencia Contra la Mujer, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

 

El 19 de julio de 2011, ingresó el expediente y se dio cuenta en Sala de Casación Penal, correspondiendo la ponencia a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

 

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso, según lo dispuesto en los artículos 466 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

 

RECURSO DE CASACIÓN

 

ÚNICA DENUNCIA

 

El impugnante en su escrito de casación, alegó lo siguiente: “(…) Como motivos del presente RECURSO denuncio y fundamento, la violación de Leyes o la falta de la debida aplicación de las normas jurídicas contenidas entre otras en el artículo 49, numeral 1 y en el artículo 197 de nuestro Vigente Código Orgánico Procesal Penal, y al efecto explico de manera precisa, clara y circunstanciada, todo lo acontecido en el juicio oral, de carácter irregular y lo cual llevó a esta Defensa al Recurso de Apelación (…) El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio (…) estimó como hechos acreditados, la declaración de los funcionarios actuantes, ciudadanos: Médico Forense Dra. MARÍA ISABEL HUNG, adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Penales (sic),  Científicas y Criminalísticas, Subdelegación Rubio, Agente JOSÉ OCHOA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales (sic), Científicas y Criminalísticas, Subdelegación Rubio; Inspector ALTA MIRANDA WILLIAM adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales (sic), Científicas y Criminalísticas, subdelegación Rubio y a las Consejeras de Protección, Abg. MARGARETH VERNAZA, Abg. DARLING MAYARI BONILLA; Abg. MARIANELA GALLARDO; y Abg. CLEMI NIÑO, adscrita al Consejo de Protección del Municipio Junín. Por ser contestes en sus deposiciones, referentes al hecho ocurrido y hoy recurrido, a la declaración de estos funcionarios se le dio pleno y absoluto valor. A este respecto, señalo a este honorable Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Penal, LA VIOLACIÓN DIRECTA del artículo 13 y 452 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en el presente juicio no se buscó la verdad de los hechos en perjuicio de una inocente niña que posible y presuntamente fue abusada sexualmente, pero que no se sabe a ciencia cierta quién o quiénes pudieron haber realizado tan aberrante acto en contra de esta niña, que mañana será adulta y entonces sabrá que condenaron a un inocente, sino que por el contrario buscaron un culpable con violación a la libertad y a la logicidad de la prueba, pues al obligar a la madre a declarar en contra de mi defendido le dieron forma a una mentira de tal modo que pareciera verdad (…) Así lo señalé en la misma audiencia y el ciudadano Juez de juicio, en vez de absolver a mi defendido procedió a condenarlo con 17 años 4 meses de prisión y más aún a ordenar una investigación en contra de la madre por decir la verdad. Igualmente lo reseñé en su oportunidad procesal ante la Corte de Apelaciones del estado Táchira, cuyos magistrados oyeron las declaraciones de la madre de la niña, el ciudadano Magistrado Luis Hernández Contreras, Juez Ponente hizo dos preguntas que curiosamente no aparecen reseñadas en la decisión final (…)”.

Para concluir su denuncia, narró lo siguiente: “(…) Es evidente que este proceso estuvo amañado y viciado antes y durante el desarrollo del mismo el cual viola en contenido, y formalidades de los artículos 49 y 257 encabezamiento de la novísima Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y hace nula de toda nulidad esta sentencia a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 de nuestro vigente Código Orgánico Procesal Penal, porque el mismo surge producto de la inobservancia del debido proceso y por el cual se condena a mi Defendido quien a todas luces es inocente (...)”.

La Sala, para decidir, observa:

En primer lugar, la Sala constató que, el recurrente no se refiere a un vicio en el que haya incurrido directamente el fallo impugnado. Por el contrario, alegó que es la sentencia del Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio, la que cometió la presunta infracción, ya que indicó lo siguiente: “(…) no se sabe a ciencia cierta quién o quiénes pudieron haber realizado tan aberrante acto (…) sino que por el contrario buscaron un culpable con violación a la libertad y a la logicidad de la prueba, pues al obligar a la madre a declarar en contra de mi defendido le dieron forma a una mentira de tal modo que pareciera verdad (…) Así lo señalé en la misma audiencia y el ciudadano Juez de juicio, en vez de absolver a mi defendido procedió a condenarlo con 17 años 4 meses de prisión y más aún a ordenar una investigación en contra de la madre por decir la verdad (...)”.

Al respecto se observa que, de manera reiterada la Sala de Casación Penal ha establecido que el recurso de casación sólo resulta procedente contra las decisiones de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal

Asimismo se evidencia, que el recurrente en principio denuncia la violación de la Ley -se infiere aún cuando no lo señaló expresamente- del artículo 49 numeral 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y posteriormente, alegó la “VIOLACIÓN DIRECTA”, de los artículos 13 y 452 numeral 2, ambos del texto adjetivo penal, referidas todas estas a principios y garantías constitucionales y procesales, así como también, a uno de los motivos por los cuales se interpone el recurso de apelación; pero sin indicar la norma de procedimiento que considera vulnerada como consecuencia de la inobservancia de tales preceptos legales, pues dichas infracciones no pueden ser denunciadas de manera aislada, ya que éstas sólo contienen formulaciones abstractas y generales que la ley señala al juez para el recto cumplimiento de su función decisoria.

Aunado a ello, la Sala Penal ha establecido en innumerable jurisprudencia que, para interponer el recurso extraordinario de casación, el recurrente debe, no sólo expresar el descontento con el fallo sino también señalar cuáles son las normas violentadas y exponer claramente las razones y fundamentos de hecho y de derecho que demuestren que la recurrida (Corte de Apelaciones) incurrió efectivamente en un vicio, cuya relevancia amerite la nulidad de la sentencia, tal como lo dispone el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala, que el recurso de casación se interpondrá: “(…) mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios (…)”.

 

Así las cosas, considera la Sala, que lo pretendido por el defensor privado del ciudadano acusado LUIS ANTONIO CONTRERAS JAIMES, es atribuirle tanto a la sentencia recurrida como al fallo de Primera Instancia, presuntos vicios, por el simple hecho de que ambas decisiones le son adversas, insistiendo en su escrito recursivo que no quedó demostrado en el juicio oral la culpabilidad de su defendido y pretendiendo que la Sala de Casación Penal, entre a conocer el fondo de su pretensión por un simple capricho del accionante.

 

En virtud de lo anterior, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el presente recurso, al no estar llenos los extremos legales necesarios establecidos en el artículo 462, eiusdem. Así se declara.

 

DECISIÓN

 

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DESESTIMA por manifiestamente infundado el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado José Rufo Contreras, en su carácter de defensor privado del ciudadano acusado LUIS ANTONIO CONTRERAS JAIMES, de acuerdo a lo previsto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, al no estar llenos los extremos legales necesarios establecidos en el artículo 462, eiusdem.

 

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de marzo de 2012. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

 

La Magistrada Presidenta,

 

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

 

La Magistrada Vicepresidenta,

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

 

Los Magistrados,

 

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

 

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

La Secretaria,

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

VOTO CONCURRENTE

 

Quien suscribe, Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta su inconformidad en relación con uno de los motivos expuestos por la mayoría para desestimar el recurso por falta de fundamento, donde manifiesta lo siguiente:

“… el recurrente.. .denuncia la violación...del artículo 49 numeral 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 197 del Código Orgánico Procesal penal, y posteriormente, alegó la “VIOLACIÓN DIRECTA”, de los artículos 13 y 452 numeral 2, ambos del texto adjetivo penal, referidas todas estas a principios y garantías constitucionales y procesales, así como también, a uno de los motivos por los cuales se interpone el recurso de apelación; pero sin indicar la norma de procedimiento que considera vulnerada como consecuencia de la inobseivancia de tales preceptos legales, pues dichas infracciones no pueden ser denunciadas de manera aislada, ya que éstas sólo contienen formulaciones abstractas y generales que la ley señala al juez para el recto cumplimiento de su función decisoria...”

 

En cuanto a este argumento, referido a la imposibilidad de denunciar en casación la violación aislada de principios constitucionales, me veo forzado a reiterar el criterio mantenido en los votos consignados en las decisiones contenidas en los expedientes números 08-509, 09-63, 09-116, 09-133, 09-147, 09- 199, 09-277, 09-288, 09-304, 10-211, 10-396, 11-057, 11-228 y 11-395 de esta Sala de Casación Penal, en los términos siguientes:

 

Robert Alexy, en sus obras “Teoría de la argumentación jurídica”, de 1983, y “Teoría de los derechos fundamentales”, de 1986, clasifica las normas jurídicas, según su estructura, en reglas y principios. Sobre la noción de principios, manifiesta que “...son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Por ello, los principios son mandatos de optimización.”

 

Esta tesis, ampliamente aceptada, señala que en el ordenamiento jurídico, no todas las normas tienen la estructura de una regla, es decir, que no todas ordenan algo definitivamente, bien sea en caso de que se satisfagan ciertas condiciones, o de forma categórica, también hay normas que prescriben que ese algo, sea materializado en el mayor grado posible, estas normas, son los principios.

 

De allí que la primera observación que debo hacer al argumento del cual me aparto, es que los principios constitucionales son normas jurídicas, y por formar parte de la Constitución, son de aplicación inmediata y con preeminencia sobre el resto de las normas del ordenamiento jurídico.

 

En cuanto a las características de las normas jurídicas, Eduardo García Maynes en sus lecciones de “Introducción al Estudio del Derecho” de 1960, explica que, según la terminología de Merkl, éstas son formulaciones generales y abstractas, en contraposición a las normas jurídicas especiales o individualizadas. Éstas últimas, resultan de la “... individualización de preceptos generales”.

 

Para ilustrar mejor estos argumentos, García Maynes recurre al ejemplo siguiente:

“El precepto jurídico que establece: ‘en tales circunstancias, el arrendatario de un finca urbana está obligado a ejecutar X obras o a indemnizar al dueño por los deterioros que sufra el inmueble’ es una norma general. Es también regla abstracta, que cabe aplicar a un número ilimitado de situaciones concretas. En cambio, la sentencia que resuelve: ‘el inquilino Fulano está obligado a ejecutar, en un plazo de un mes, X obras en la casa Y, o a pagar al propietario Mengano tantos pesos, a título de indemnización por tales o cuales deterioros que la finca presenta’, es una norma individualizada. La sentencia de nuestro ejemplo no se refiere ya a un contrato de arrendamiento in abstracto, sino a un negocio jurídico concreto, del cual derivan ciertas consecuencias”.

 

Siguiendo las ideas de Merkl, toda norma jurídica, sea principio o regla, es general y abstracta, entendiendo por general, que está dirigida a todo aquel que realice el supuesto de hecho, siempre que encuadre en la categoría de sujeto prevista en la norma; es decir, no está dirigida a una persona en concreto, la prescripción, no está dirigida a un sujeto perfectamente identificado, ya que ello, además de imposible por excesivo, sería inútil y sobre todo, violatorio del derecho fundamental a la igualdad.

 

Así mismo, toda norma es abstracta, en tanto que cada vez que ocurra un hecho que encuadre en el supuesto prescrito, deberá aplicarse la consecuencia jurídica de la norma o la consecuencia que en mayor medida sea posible; es decir, no está dirigida a regular un acontecimiento en concreto.

 

La ley no es concreta, ya que lo concreto es el hecho que pretende encuadrarse en el supuesto previsto en la norma. Los actos realizados por un sujeto determinado son concretos, mientras que los supuestos de hecho que prevén posibles actos a ser realizados por posibles sujetos, son generales (cualquier sujeto dentro de la categoría prevista) y abstractos (cualquier hecho dentro de la categoría prevista).

 

A la luz de lo expuesto, dado que los principios constitucionales son normas jurídicas, comparto el criterio de la mayoría, según el cual, éstos se caracterizan por ser generales y abstractos; no obstante, a mi entender, la generalidad y la abstracción también son características de las reglas; en consecuencia, debo apartarme de la afirmación de la mayoría de los honorables magistrados, quienes estiman necesario que los principios constitucionales sean desarrollados mediante normas legales con el objeto de darles contenido y por ende aplicabilidad, ya que hoy en día, el valor normativo supremo, pleno y vinculante de la Constitución para los jueces, no necesita intermediación del legislador para que los principios constitucionales desplieguen absolutamente su fuerza normativa.

 

La generalidad y la abstracción, en los términos indicados, son características, tanto de las reglas o normas en sentido estricto, como de los principios, pero ello no significa, como piensa Riccardo Guastini, citado por Antonio Piccato, en sus escritos de “Introducción al estudio del Derecho” de 2004, que los principios son “... una suerte de normas un tanto vagas, una forma de matarreglas o reglas difusas…”, que deben ser reveladas por la ley para su aplicación, como lo consideró la mayoría sentenciadora en el fallo de cuyo razonamiento difiero parcialmente.

 

En este sentido, aceptado que los principios constitucionales tienen valor normativo por ser normas de derecho, dicho valor, no lo pierden por no estar desarrollados en la ley. De allí que, siguiendo a Eduardo Espín en sus estudios de “Derecho Constitucional” de 2000, los principios contenidos en la Constitución no son “...meros textos pro gramáticos cuya naturaleza no sobre pasa la de simples principios orientadores de la acción política pública”, como eran consideradas las constituciones durante el siglo XIX y principios del siglo XX; por el contrario, tienen valor normativo, ergo, deben ser aplicados directamente y con primacía sobre el ordenamiento jurídico, por todas las personas y los órganos que ejercen el poder público, de conformidad con lo previsto en los artículos 7, 334 y 335 constitucionales, en concordancia con lo consagrado en la disposición derogatoria única, eiusdem, en virtud de la cual queda derogada toda la normativa jurídica contraria a la Constitución.

 

La Constitución, como norma fundamental del ordenamiento jurídico, tiene su razón de ser en la supremacía que posee en el ordenamiento jurídico, lo que implica que no puede ser modificada ni contradicha por otras normas; en consecuencia, debe ser desarrollada progresivamente con fundamento en los valores y principios que ella impone, respecto de los cuales, el juez, no podrá apartarse al aplicar el derecho.

 

Sobre el valor de los principios consagrados en la Constitución, la Sala Constitucional, en la sentencia N° 1.077 del 22 de septiembre de 2000, ratificada, entre otras, en la sentencia N° 1.656 del 3 de septiembre de 2001, se pronunció sobre el valor normativo de las normas (reglas y principios) constitucionales, en los términos siguientes:

“La interpretación vinculante que hace esta Sala, y que justifica la acción autónoma de interpretación constitucional, se refiere a los siguientes casos:

1. Al entendimiento de las normas constitucionales, cuando se alega que chocan con los principios constitucionales.

Debe recordar esta Sala, siguiendo al profesor Eduardo García de Enterría (La Constitución como norma jurídica), que la Constitución responde a va/ores sociales que el constituyente los consideró primordiales y básicos para toda la vida colectiva, y que las normas constitucionales deben adaptarse a ellos por ser la base del ordenamiento.

Se trata de valores que no son programáticos, que tienen valor normativo y aplicación, y que presiden la interpretación y aplicación de las leyes.

Ante la posibilidad de que normas constitucionales colidan con esos valores, “normas constitucionales inconstitucionales”, como nos lo recuerda García de Enterría (ob. cit. p. 99), y ante la imposibilidad de demandar la nulidad por inconstitucionalidad del propio texto fundamental, la única vía para controlar estas anomalías es acudir a la interpretación constitucional, a la confrontación del texto con los principios que gobiernan la Constitución, de manera que el contenido y alcance de los principios constitucionales se haga vinculante, y evite los efectos indeseables de la anomalía” (Resaltado añadido).

 

De acuerdo con la Sala Constitucional, los principios constitucionales no sólo tienen valor normativo, sino que en caso de que una regla de la Constitución los niegue, dicha regla podrá ser interpretada por la Sala, a los efectos de adecuar el significado de la regla al principio que lo informa, por considerar que éste tiene mayor jerarquía que aquella.

 

En consecuencia, si las propias reglas constitucionales deben adecuarse a los principios contenidos en la Constitución, con mayor razón, cualquier otra regla o principio de rango legal o sublegal, deberá respetar tales principios del más alto rango normativo, los cuales son vinculantes dado su carácter rector del derecho.

 

Así lo estiman igualmente Manuel Aragón y Eduardo García de Enterría, en sus obras “Temas básicos de Derecho Constitucional” de 2001 y “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional” de 1984, respectivamente. Para el primero, los principios constitucionales, en tanto que integrantes de la Constitución, gozan de la misma fuerza normativa inmediata, “simplemente porque son Constitución”; mientras que para el segundo, la totalidad de los preceptos constitucionales son de aplicación directa, ninguno es simplemente programátíco o carente de valor normativo.

 

En este orden, si los principios constitucionales son normas de aplicación inmediata por las personas, y los árganos que ejercen el poder público, entre ellos, especialmente los tribunales, no hay razón para decir que dada la generalidad y abstracción de los principios constitucionales, es inexorable su desarrollo legislativo, y que a falta de éste, tales principios no son más que un simple marco de referencia para el cumplimiento de las funciones públicas.

 

Si ello fuera así, a tenor de lo expuesto por Luis María Díez- Picazo en su “Sistema de Derechos Fundamentales” de 2003, entonces la mayoría de los derechos fundamentales sería inaplicable, ya que su estructura, es en general la de principios y no la de reglas.

 

Lo que ocurre es que en vista de la diferencia en la estructura de los principios y las reglas, la aplicación de aquellos no responde a la misma técnica de aplicación de éstas, como lo es la subsunción, sino a otras técnicas, como la ponderación, la delimitación de derechos y el principio de proporcionalidad, según fuere el caso.

 

Con base en los argumentos expuestos, negar que los principios constitucionales sean vinculantes por falta de desarrollo legal, es rechazar el valor normativo de la Constitución, norma fundamental del ordenamiento jurídico venezolano.

 

Por otra parte, a pesar de que la Sala de Casación Penal ha negado en distintas oportunidades la casación penal constitucional, como en el presente caso, (Sentencias números 331 y 333 del 7 de junio de 2005, 395 del 21 de junio de 2005, A-80 del 3 de octubre de 2006, 8 del 20 de enero de 2009, 27 del 29 de enero de 2009 y 493 del 13 de octubre 2009), existen, adicionalmente, suficientes antecedentes jurisprudenciates que ponen de manifiesto el empleo de las normas constitucionales denunciadas como violadas en el recurso que dio lugar a la sentencia de la cual me aparto, para admitir o declarar con lugar recursos de casación.

 

Sobre este aspecto, cabe citar a título de ejemplo, las decisiones siguientes:

 

El artículo 49 constitucional ha sido empleado por la Sala de Casación Penal para resolver recursos de casación, ya sea en conjunto con normas jurídicas de rango legal como ocurrió en los autos de admisión números 275 del 31 de mayo de 2005, A-038 del 20 de abril de 2006, 522 del 27 de noviembre de 2006 y 498 del 13 de octubre de 2009; y en la sentencia definitiva N° 190 del 9 de mayo de 2006.

 

Pero también la Sala admitió la primera denuncia de un recurso donde se alegó la violación aislada del artículo 49 constitucional. Esta fue la sentencia N° 560 del 14 de diciembre de 2006.

 

Otra decisión destacable es la sentencia interlocutoria N° 254 del 26 de mayo de 2009 cuando fue admitido un recurso de casación en cuya octava denuncia, se alegó la violación del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el numeral 4 del artículo 49 constitucional “...por cuanto la recurrida no voló por la incolumidad de la Constitución de la República...” al negar que el debate oral y público había sido diferido en distintas oportunidades por plazos ilegales, como lo afirmaba el recurrente en apelación.

 

En esta ocasión el recurso fue declarado sin lugar, sin embargo, lo destacable es el alegato de que la recurrida “no veló por la incolumidad de la Constitución” que fue admitido por la Sala para entrar a verificar si esto verdaderamente había ocurrido.

 

En cuanto a la denuncia de infracción del artículo 257 de la Constitución, no pueden omitirse las sentencias números 1.191 del 21 de septiembre de 2000, 523 del 26 de junio de 2001, 149 del 20 de marzo de 2002, 476 del 22 de octubre de 2002, 274 del 22 de julio de 2003, 307 del 5 de agosto de 2003, 420 del 17 de noviembre de 2003, 474 del 17 de diciembre de 2003, 67 del 11 marzo de 2004, 68 del 11 de marzo de 2004, 294 del 2 de junio de 2005, 401 del 28 de junio de 2005, 451 del 13 de julio de 2005, 464 del 19 de julio 2005, 434 del 25 de octubre de 2006, 515 del 24 de noviembre de 2006, 518 del 27 de septiembre de 2007, 158 del 25 de marzo de 2008 y 235 del 21 de mayo de 2009.

 

Como puede advertirse, la Sala se ha valido en diversas oportunidades, ya sea en conjunto con normas legales o de manera aislada, a petición del recurrente o de oficio, de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, para brindar una tutela judicial efectiva al garantizar a los recurrentes la defensa de sus derechos constitucionales mediante el recurso de casación penal.

 

Por tales razones, no puedo estar de acuerdo con la mayoría cuando afirmó la imposibilidad de denunciar aisladamente principios y garantías constitucionales, puesto que tal afirmación ha sido negada en numerosas oportunidades por la Sala, como quedó demostrado en los fallos citados.

 

Queda de este modo expuesto mi voto Concurrente, en relación con la presente decisión.

La Magistrada Presidenta,

 

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

 

La Magistrada Vicepresidenta,

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

 

Los Magistrados,

 

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

                        Disidente

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

La Secretaria,

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

 

VOTO SALVADO

 

Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

 

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, desestimó por manifiestamente infundado el Recurso de Casación interpuesto por la defensa del ciudadano acusado LUIS ANTONIO CONTRERAS JAIMES, porque consideró “...que lo pretendido por el defensor privado del ciudadano acusado LUIS ANTONIO CONTRERAS JAIMES, es atribuirle tanto a la sentencia recurrida como al fallo de primera Instancia, presuntos vicios...”.

 

Tomando en cuenta lo establecido en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que faculta al Juzgador a impartir justicia omitiendo si fuere necesario aquellas formalidades no esenciales, estimo que en la presente causa la Sala ha debido de oficio, revisar la pena impuesta.

 

La Constitución, en el Título Primero, referente a los Principios Fundamentales, consagra el patrimonio moral y los valores del Estado, al establecer en su artículo 2 que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. Es decir, que como Estado social de Derecho y de Justicia debidamente constituido debe establecer como valores superiores a su propio ordenamiento jurídico y por encima de su propia actuación, “la justicia”, y esta como meta, es el pilar o base que garantiza la protección de los derechos humanos.

 

A los jueces les corresponde velar por la incolumidad de la Constitución de la República, y cuando la ley que han de aplicar colida con ella, éstos deberán abstenerse de su aplicación, con base al control difuso.

 

El Título VIII de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su artículo 334 lo siguiente:

“Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella...”. (Subrayado de la disidente).

 

El citado artículo prevé dentro de las garantías de la Constitución el control difuso, el cual les permite a los jueces en los casos de incompatibilidad entre los principios que consagra y alguna norma jurídica, desaplicar ésta y decidir asegurando la integridad de la Constitución.

 

Ya he expresado en anteriores oportunidades, que el cálculo de la pena aplicable debe basarse en un criterio de proporcionalidad para cada uno de los delitos, tomando en consideración el bien jurídico protegido. Más aún cuando la aplicación de una pena es la consecuencia de la conducta de carácter ilícita, ya sea por acción o por omisión y tiene por finalidad la protección de esos bienes jurídicos.

 

La imposición de la pena debe ser proporcional al hecho ilícito cometido y justa para las partes intervinientes (para el acusado que deba cumplirla y para la víctima quien ha sufrido el agravio), en la presente causa, la norma aplicada prevé penas exorbitantes.

 

El artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece el delito de Violencia Sexual de la siguiente manera:

 

“Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.

Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.

El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.

Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la penal será de quince a veinte años de prisión.

Sí la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio”.

 

Mientras que para el delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto en el artículo 405 del Código Penal, se establece lo siguiente “el que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años”.

 

Así pues, comparando las penas establecidas para el delito por el cual fue condenado el acusado (Violencia Sexual Agravada) con la asignada a otros delitos de mayor gravedad como el Homicidio, que lesiona el derecho civil fundamental (el derecho a la vida, consagrado en el artículo 43 de la Constitución) resulta evidente que se castiga con mayor pena los delitos sexuales, como es la Violencia Sexual cuando la víctima sea especialmente vulnerable (por razón de la edad o situación) que el Homicidio por lo cual considero que lo más justo es desaplicar la norma contemplada en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para que prevalezca como hemos dicho la protección al bien jurídico más importante, permitiéndole a los Jueces de Juicio imponer penas acordes al delito cometido, resultando en la aplicación de las mayores sanciones para los delitos más graves.

 

El artículo 26 de la Constitución establece: “... Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

 

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles...”, así pues, toda persona, es decir las partes del proceso, tienen derecho no sólo al libre acceso a los órganos de administración de justicia, sino que el Estado les debe garantizar a través de esos órganos la justicia, que entre otras cosas, debe ser idónea, equitativa, en fin justa, lo que se logra como hemos dicho imponiendo penas acordes y proporcionales al hecho cometido. (Resaltado de la disidente)

 

Es la opinión de quien aquí disiente, que en el fallo recurrido no ha debido aplicarse la pena prevista en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que esta Sala de Casación Penal en ejercicio del control difuso ha debido desaplicar la mencionada norma y ha podido corregir el “quantum” de la pena, porque lo establecido en la Ley especial colide con la norma prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Este fallo aprobado por la mayoría es contrario a los principios Constitucionales y los derechos del acusado de autos, relativos a que se le siga un debido proceso y le sea aplicada una pena justa, por lo tanto ha debido proceder de oficio esta Sala, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, a la rectificación que mereciera.

 

Quedan de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión.

 

La Magistrada Presidenta,

 

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO

 

La Magistrada Vicepresidenta,

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

 

Los Magistrados,

 

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

Disidente                             

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

 

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

La Secretaria,

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

 

El Magistrado Doctor ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, consignó voto concurrente. La Magistrada Doctora. BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, consignó voto salvado. El Magistrado Doctor ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, no firmó el voto salvado. La presente decisión fue aprobada en reunión de sala del 18 de enero de 2012, con el voto salvado de la Magistrada Doctora BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN y el voto concurrente del Magistrado Doctor ELADIO RAMÓN APONTE APONTE.

 

La Secretaria,

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

 

 

DNB.

RC11-261