Magistrado Ponente Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

 

En fecha veinte (20) de enero de 2015, fue recibida ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, SOLICITUD DE AVOCAMIENTO constante de cuarenta y ocho (48) folios útiles, con noventa y seis (96) folios útiles anexos, presentada por el ciudadano ALBERTO ANTONIO LARA FUENTES, identificado con la cédula de identidad nro. 12342237 y asistido por el abogado CARLOS POLEO CABRERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nro. 69331.

 

Solicitud a la cual se le dio entrada en fecha veintiséis (26) de enero de 2015, asignándosele el alfanumérico AA30-P-2015-000036, y como ponente a la Magistrada Dra. DEYANIRA NIEVES BASTIDAS.

 

Posteriormente, en fecha cuatro (04) de febrero de 2015, se reasignó la ponencia al Magistrado Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 (único aparte) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

 

En virtud de ello, habiendo sido designado para emitir pronunciamiento sobre la presente solicitud de avocamiento, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

 

I

DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

 

Consta en la solicitud de avocamiento presentada ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el veinte (20) de enero de 2015, por el ciudadano ALBERTO ANTONIO LARA FUENTES asistido por el abogado CARLOS POLEO CABRERA, que le requirió a esta Sala avocarse al conocimiento de la causa signada bajo el nro. 736-12, que cursa en su contra ante el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas por la presunta comisión de delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, indicando:


“Para el año 2010, me desempeñaba en el departamento de seguridad en la Sociedad Mercantil Argon Asesores C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil V, del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 47, tomo 1928-A, de fecha 20 de Enero de 2.009, la cual presta entre otras cosas servicios de seguridad y asesoría a muchas personas, entre estas a dueños y socios de diversas Casas de Bolsa. Desde aproximadamente el mes de Noviembre de 2.009, el accionista mayoritario de la compañía, ciudadano FRANCISCO SALVADOR MADRIZ, titular de la cédula de identidad N° V-6.973.082, pretendía desarrollar un proyecto relativo a la adquisición de seis (6) vehículos blindados para que prestaran servicios a mis clientes, específicamente al momento de dirigirse estos al interior del país, o al aeropuerto de Maiquetía ubicado en La Guaira, Edo. Vargas. Es el caso, que para desarrollar el proyecto en cuestión, acudió a BENCORP casa de bolsa, ubicada en la Av. Francisco de Miranda Centro Lido, torre ‘C’, piso 10, oficina 10l-C, El Rosal, donde se entrevistó con uno de los Directivos de dicha empresa, ciudadano FERNANDO RODRIGUEZ, en virtud de que para el momento le prestaba al igual que a otros directivos de esa institución, servicios de seguridad, incluyendo personal (escoltas). En esa oportunidad, les planteó el proyecto para el cual solicitaba a préstamo la cantidad de TRES MILLONES DE BOLIVARES FUERTES (Bsf. 3.000.000,oo), siendo informado por el ciudadano FERNANDO RODRIGUEZ, en representación de BENCORP casa de bolsa, que se me podía estructurar una operación cuyo resultado sería la entrada en su cuenta, o en moneda de curso legal, un monto aproximado al solicitado, específicamente la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES (Bsf. 2.820.000,oo), propuesta que aceptó a los fines de desarrollar lo planeado. Así las cosas, BENCORP casa de bolsa, procede a estructurar la operación por medio de la figura del mutuo, fijándose como fecha valor el día 13 de Enero 2010, consistiendo la misma en lo siguiente:. En fecha 13 de Enero de 2.010, BENCORP casa de bolsa le prestó a Francisco Salvador Madriz, un titulo valor de su propiedad de las siguientes características: VEBONOS VCMTO 25/04/2013. ISIN: DPBS06682-011. Valor Nominal Bsf. 2.846.000,oo., Precio: 96.5109%, el cual BENCORP casa de bolsa para poder liquidarlo solicitó al SICET, el debito en su cuenta de titulo valor por la suma de Bsf. 2.846.000,oo., con crédito a la cuenta de terceros (personas naturales). BENCORP casa de bolsa, en una operación típica del mercado de capitales y totalmente lícita para la fecha, le compra a este ciudadano los títulos valores descritos anteriormente, convirtiéndose en esta operación FRANCISCO SALVADOR MADRIZ vendedor del título y BENCORP casa de bolsa el comprador, siendo el valor total de la operación la cantidad de Bsf. 2.820.000,oo. Para liquidar el valor de la operación antes descrita, Francisco Salvador Madriz le solicitó a BENCORP casa de bolsa, que el pago fuera en efectivo, por lo que considerando que esta no es una empresa autorizada para manejo de dinero (efectivo), presto la ayuda para la culminación de la operación, logrando la Tesorería de BENCORP casa de bolsa ubicar el mismo en Banco de Coro (bancoro), por intermedio de Ecolatin Group, empresa que para la fecha de la operación (13 de Enero de 2.010) mantenía en Bancoro una cuenta corriente identificada bajo el N° 00060011310117001839. Visto esto, Francisco Salvador Madriz, autorizó a BENCORP casa de bolsa a transferir el valor de la operación (bsf. 2.820.000) a la cuenta de Ecolatin Group, en Bancoro, para que esta hiciera entrega del efectivo, realizando previamente BENCORP casa de bolsa la respectiva notificación a Bancoro de que recibiría Bsf. 2.820.000,oo de BENCORP casa de bolsa, para que fuera abonado a la cuenta de Ecolatin Group arriba identificada. De lo anteriormente descrito, cabe destacar que se trata de una operación común en el mercado de capitales, debidamente estructurada por la casa de bolsa a la que una persona le requirió sus servicios, cuyo monto podría parecer exagerado para particulares, pero no para estas instituciones que realizan mutuos casi a diario por montos inclusive mayores. De igual forma es de destacar que las casas de Bolsas, de la cual en el presente caso proviene el dinero objeto de esta operación, son vigiladas, supervisadas y controladas por la Comisión Nacional de Valores, a través de la Ley de Mercado de Capitales, en virtud de que estas trabajan con fondos propios y no del público. Entre las actividades que según la Comisión Nacional de Valores para el mes de Enero del año 2010, podía realizar una Casa de Bolsa, se encuentran las denominadas operaciones de mutuo, contenidas en los artículos 59, 60 y 61 de las Normas sobre Actividades de Intermediación de Corretaje y Bolsa, publicadas en Gaceta Oficial N° 5.525 de fecha 05 de Abril de 2001. Para ahondar en este tema, tenemos que el Mutuo o préstamo de Títulos Valores, es aquel contrato celebrado entre una Casa de Bolsa (Bencorp) y una persona denominada cliente (FRANCISCO SALVADOR MADRIZ) mediante el cual una de las partes transfiere a la otra la propiedad de uno de más títulos valores, con el compromiso de que en la fecha acordada se devuelva el mismo título valor o su valor asignado en el mercado, conjuntamente con un premio o contraprestación previamente fijada. Así las cosas, en fecha 13 de Enero de 2010, se realizó la liquidación de la operación arriba descrita, para lo cual la casa de bolsa utilizó personal a su orden para que se encargaran del traslado del dinero del banco (Bancoro) hasta la sede de BENCORP casa de bolsa, donde posteriormente sería llamado para hacerme entrega y retirar el monto de la operación. Los encargados de la casa de bolsa, dispusieron que los ciudadanos JEAN CARLOS MONTOLLA RUIZ, VICTOR BABKINE y mi persona, quienes nos desempeñábamos como escoltas y personal de seguridad de la casa de bolsa, asignados por la empresa de seguridad de Francisco Salvador Madriz a la referida empresa bursátil, nos encargáramos del retiro y traslado del dinero del Banco de Coro (Bancoro) a la sede de BENCORP casa de bolsa, cuando en el trayecto fuimos interceptados por una comisión del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA (SEBIN), y fuimos aprehendidos a pesar de que solo cumplían órdenes expresas de sus jefes para el momento (dueños de la Casa de Bolsa) de realizar un retiro y traslado de dinero como en efecto habíamos realizado en otras oportunidades, sin que resultare sospechosa dicha actividad por tratarse de empresa de tipo bursátil. Visto esto, el ciudadano Francisco Salvador Madriz se trasladó a la sede del SEBIN en el helicoide, donde manifestó que los ciudadanos detenidos éramos trabajadores de su empresa asignados a la casa de bolsa y que los mismos estaban cumpliendo órdenes directas del jefe de la empresa bursátil, así como también les explicó y consignó todos los recaudos que tenia respecto al caso y que el dinero que nunca le fue entregado, era producto de una operación bursátil entre su persona y BENCORP casa de bolsa. Seguidamente quedó detenido junto a nosotros que para ese momento trabajábamos para la casa de bolsa, siendo presentados e imputados por la comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, contenida en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (…) De la lectura realizada de la citada norma, tenemos que los hechos ocurridos el día 13 de Enero de 2.010, no pueden subsumirse bajo la figura de la Legitimación de Capitales, toda vez que es requisito indispensable para que estemos en presencia de este tipo delictual, que el dinero bienes, haberes o beneficios provengan directa o indirectamente de actividades ilícitas. En el presente caso el propietario o poseedor del capital es BENCORP casa de bolsa, institución que no tiene ningún tipo de investigación en su contra por alguna actividad ilícita, con suficiente capital operativo para realizar este tipo de operaciones, quien en todo momento ha manifestado la veracidad y licitud de la operación realizada, ya que la misma se encuentra avalada por el Banco Central de Venezuela, organismo que hubiera activado sus mecanismos en caso de resultar delictiva la operación. De igual forma, se aprecia que si bien es cierto el origen y licitud del dinero se encuentra plenamente demostrado, no es menos cierto que el mismo tenía un destino de igual forma lícito (…) A lo largo del presente proceso penal han ocurrido diversas violaciones al debido proceso generando un desorden procesal (…) El Acta de Investigación Penal, de fecha 13 de Enero de 2010, suscrita por el funcionario ALBERTO LOYO, adscrito a Servicio Bolivariano de Inteligencia SEBIN, la cual dio origen al procedimiento penal que aquí nos ocupa, señala: ‘…Siendo las 13.45 horas y minutos de la tarde recibe llamada vía telefónica en la oficina de guardia de esta Coordinación, el Inspector Jefe Daniel Tortosa, jefe de la unidad número tres, por parte de una persona con timbre de voz femenino, quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias en su contra, manifestando ‘que tenía conocimiento a través de los diferentes medios de comunicación social las diligencia que viene realizando este organismo de seguridad de estado, relacionadas con las investigaciones llevadas a cabo en contra de los dueños de los bancos intervenidos por el Gobierno Nacional, indicando a su vez que en el sector el Rosal de esta ciudad capital específicamente en la parte externa del Centro Comercial Lido se encontraba aparcada una camioneta con las siguientes características, color gris, marca Toyota, matrícula AA245CT, y en su interior se encontraban tres personas portando armas de fuego quienes tienen previsto movilizar una cuantiosa suma de dinero perteneciente a una bolsa de valores que se encuentra ubicada en el mencionado centro comercial y que fue adquirido de forma fraudulenta (…) Dicha actuación viola flagrantemente el contenido del artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prohíbe de forma expresa el anonimato; mediante la actuación denunciada, los funcionarios actuantes dieron validez a una información anónima (inconstitucional), para fundar la actuación policial que dio origen al proceso penal que aquí nos ocupa. De igual forma y de manera inconstitucional, se encuentra la actuación irrita de los representantes del Ministerio Público, quienes lejos de cumplir con los parámetros del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron en la presente causa a ocultar actos de investigación recabados durante la fase preparatoria, que son necesarios para afianzar la inocencia de nuestro representado. Estos actos de investigación practicados durante la fase preparatoria y que fueron ocultados por el Ministerio Público, lo constituyen las actas de entrevistas a los ciudadanos LUIS ALFONSO OBERTO ANCELMI(...) Director de BENCORP casa de bolsa e IGNACIO ENRIQUE OBERTO ANCELMI (…) Tesorero de BENCORP casa de bolsa, quienes en su condición de representantes de la mencionada empresa, comparecieron previa citación, ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia SEBIN, a los fines de aclarar mi situación jurídica respecto a la operación con ellos realizada, así como la del resto de los co-imputados, que solo cumplían órdenes por sus labores de seguridad privada con el traslado de la cantidad de dinero descrito en las actuaciones, hasta la sede de la mencionada Casa de Bolsa. En atención a la violación constitucional denunciada, se solicitó debidamente en su oportunidad, la nulidad del ACTO CONCLUSIVO DE ACUSACIÓN y que se retrotraiga el proceso hasta la fase de investigación, a los fines que se agreguen al expediente las actuaciones señaladas anteriormente, a los fines de permitir al justiciable ejercer cabalmente su derecho a la defensa. Otro elemento a mencionar es que en fecha 16 de enero de 2010, el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECLINÓ LA COMPETENCIA PARA SU CONOCIMIENTO, de conformidad con lo establecido en el artículo 72, en relación con los artículos 73 y 77 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en el Juzgado CUADRAGÉSIMO (40°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (…) Señala el Tribunal 46° de Control que el competente para conocer de la presente causa es el Juzgado 40° de Control, en virtud de conocer de la presente causa con anterioridad a este. Al respecto se evidencia que efectivamente el Juzgado 40° de Control de este Circuito Judicial Penal, conoce de las actuaciones desde el día 14 de Enero de 2010, día en que le fue solicitado por el Ministerio Público, Orden de Aprehensión en mi contra; y que el Juzgado 46° de Control de este Circuito Judicial Penal, conoce de la misma desde el día 15 de Enero de 2010, día en que presentaron a los ciudadanos JEAN CARLOS MONTOLLA RUIZ, VICTOR BABKINE y mi persona. Desde este punto de vista, resultaba evidente que el Juzgado 40° de Control de este Circuito Judicial Penal, era el competente para el conocimiento de la presente causa, pero se observa que tanto el Ministerio Público, como los Juzgados 46° y 40° de Control, obviaron que en fecha 13 de Enero de 2010, funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia (Sebin), habían solicitado con motivo del presente caso órdenes de allanamiento ante el Juzgado 35° de Control, las cuales se hicieron efectivas en esa misma fecha 13 de Enero de 2010, y fueron signadas con los números 002-2010 y 003-2010, mediante las cuales se practicaron los allanamientos en las oficinas y residencia de Francisco Salvador Madriz. Visto esto, el primer acto de prevención en la presente causa, fue dictado por el Juzgado 35° de Control de este Circuito Judicial Penal, Tribunal que resultaba competente para el conocimiento de la misma. En cuanto al acto conclusivo, tenemos que (…) el representante del Ministerio Público, en su escrito de acusación, se encontraba en la insoslayable obligación de explicar de forma clara, precisa y circunstanciada, todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que mi persona y cada uno de los imputados habría desarrollado, en el mundo real, la conducta descrita por la norma para el tipo penal acusado; y tenía que explicar también cuales “elementos de convicción” empleó para sustentar sus afirmaciones. Y nada de esto se hace en el escrito de acusación presentado (…) Solo se limito la representación del Ministerio Público en su escrito acusatorio a una narración genérica de los hechos, sin explicar detalladamente, tal cual era su deber y obligación, como, cuando y donde tales hechos se habrían verificado, menos aún señalo pormenorizadamente cuales fueron los elementos de convicción empleados para dar sustento a que la cantidad de dinero incautada era producto de una actividad ilícita, conformándose simplemente con enumerar y transcribir los elementos de convicción recabados durante la investigación, sin detallar ni individualizar con cuales de estos fundó la imputación por el delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES (…) Lo señalado anteriormente obstaculiza el derecho a la defensa, por cuanto existe una incertidumbre en cuanto a cuáles son los elementos probatorios e incriminatorias en los cuales se funda el Ministerio Público, para calificar la conducta por mi desplegada, como delictiva, teniendo en cuenta el principio de la individualidad de la responsabilidad penal (…) Un hecho grave ocurrido en el presente proceso consistió en que la acusación presentada por el Ministerio Público en mi contra y de otros ciudadanos fue basada en una prueba cuyo resultado no lo conocía la vindicta pública por no haberse practicado la experticia por la Comisión Nacional de Valores (…) se nos acusó bajo el pobre argumento de que en una experticia inexistente constaba el ‘ilícito de la operación’ y un (1) mes después bajo la figura de pruebas nuevas conocidas con posterioridad a la Acusación, fue promovida, ocultándose las conclusiones de dicho peritaje donde en ningún lado consta que yo haya cometido delito alguno (…) En el presente caso, se cumple con todos los requisitos establecidos para la procedencia de la figura del Avocamiento, en virtud de que la solicitud no es contraria al orden jurídico; el proceso es de los que pueden conocerse en Avocamiento; estoy debidamente legitimado para solicitarlo, cumpliendo con todos los requisitos legales en cuanto a la forma y modo en que se realiza, previo el agotamiento de los recursos legales ordinarios para tratar de solventar el desorden procesal grave existente” (sic) (subrayado, negrillas y cursivas del escrito).

 

II

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

 

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia en cualquiera de las Salas que lo integran, requiera algún expediente y se avoque a conocer el proceso, se encuentra establecida en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 106 eiusdem, los cuales prevén:

 

Artículo 31:

 

“Son  competencias   comunes   de   cada   Sala  del  Tribunal  Supremo  de  Justicia: 1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley”.

 

Artículo 106:

 

“Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal”.

 

En tal sentido, tratándose de un proceso penal, corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento interpuesta por el ciudadano ALBERTO ANTONIO LARA FUENTES asistido por el abogado CARLOS POLEO CABRERA. Así se declara.       

 

III

DE LOS HECHOS

           

Las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el escrito de acusación fiscal propuesto por la abogada MARÍA FRANCESCA ANDRADE, Fiscal Trigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y por el abogado LUIS ABELARDO VELÁSQUEZ, Fiscal Quincuagésimo Séptimo a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia Plena, (cursante en copia simple en la solicitud del folio cincuenta y uno -51- al cincuenta y dos -52- de la pieza nro. 1 del expediente) son:

 

“En fecha 13 de Enero de 2010, siendo aproximadamente la una y cuarenta y cinco (01:45 pm.) horas de la tarde, en la Avenida Francisco de Miranda, Sector el Rosal, Municipio Chacao, específicamente en la parte externa del Centro Comercial Lido, Estado Miranda, se encontraba aparcada una camioneta de color Gris, marca Toyota, modelo Fortuner, matrícula AA245CT, propiedad del ciudadano IGNACIO ENRIQUE OBERTO ANSELMI (accionista de Bencorp Casa de Bolsa) y en su interior se encontraban tres personas fuertemente armados quienes transportaban la cantidad de Dos millones ochocientos veinte mil Bolívares Fuertes (Bsf. 2.820.000,00) en efectivo,  los cuales  habían sido retirado unos minutos antes de la institución financiera Bancoro, agencia El Rosal, cumpliendo instrucciones del ciudadano FRANCISCO SALVADOR MADRIZ, quien extendió una autorización para que les fuera entregado el dinero en efectivo, a los ciudadanos que quedaron identificados de la siguiente manera: JEAN CARLOS MONTOLLA RUIZ (…) profesión u oficio escolta, laborando para el ciudadano FRANCISCO SALVADOR; ALBERTO ANTONIO LARA FUENTES (…) profesión u oficio escolta, laborando para el ciudadano FRANCISCO SALVADOR y VICTOR BABKINE (…) profesión u oficio escolta, laborando para el ciudadano FRANCISCO SALVADOR. A través de la investigación, se ha establecido que desde la Institución Bencorp Casa de Bolsa, se celebró una operación de MUTUO ESTRUCTURADO activo, y como contra parte se determinó la participación del ciudadano FRANCISCO SALVADOR MADRIZ, por un monto de Bsf 2.844.675,00, en fecha valor 13 de enero de 2010, bajo la ficción de operaciones financieras con atribuidos respaldos de títulos valores Vebonos 25/04/2013, para lo cual desde la institución Bencorp se emiten varias confirmaciones de operación emitidas por la misma casa de bolsa, los cuales fueron incautadas en el procedimiento policial efectuado. Analizando al detalle la operación mencionada, se observa que bajo la justificación de la referida instrumentación se efectuó un traslado de dinero de Bsf 2.820.000,00; a través de operaciones de Banco Central de Venezuela, siendo que el destinatario final resultó ser una cuenta en el Banco de Coro perteneciente a la firma mercantil ECOLATIN GROUP C.A., cuyos representante son personas por identificar al presente momento; circunstancia esta que no se corresponde con la documentación recabada durante la investigación toda vez que la relación bursátil se estableció de manera inicial y única entre el ciudadano SALVADOR MADRID y BENCORP Casa de Bolsa, según los soportes de confirmación de operaciones o recabadas durante las pesquisas. De esta manera interviene en los hechos una tercera persona denominada ECOLATIN GROUP, C.A. la cual no posee vinculación alguna con la operación efectuada y que produjo la movilización de la cantidad de los BsF 2.820.000,00, incautados, retirados en efectivo desde la agencia de El Rosal del Banco de Coro y que fueron transportados por los ciudadanos JEAN CARLOS MONTOLLA RUIZ, ALBERTO ANTONIO LARA FUENTES, VICTOR BABKINE, por las adyacencias de la Urbanización el Rosal de Caracas en fecha 13 de enero de 2010, en las circunstancias que motivaron su aprehensión por los funcionarios de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP). Sobre la empresa Ecolatin Group, se observa que la misma no posee movimientos bancarios en la cuenta distinguida con el N° 0006-011-31-0117001839, que pudiera señalar o advertir su movilidad económica o actividad financiera que hiciera razonable el monto de la operación acreditada en su cuenta, garantizarla o considerarse cubierta la operación, siendo que adicionalmente no posee justificación documental alguna que la justifique. Efectuadas las visitas domiciliarias correspondientes, se recabó determinada documentación que es objeto de estudio por el Ministerio Público, por lo tanto se deja constancia que en consecuencia, se continúa la investigación en torno tanto a los delitos que se le atribuyeron al ciudadano SALVADOR MADRID, o nuevos delitos tanto para su persona como para sujetos por identificar al presente momento. Por ende, el Ministerio Público no renuncia a sus facultades de investigación ni a sus atribuciones constitucionales y legales en cumplimiento de las cuales se encuentra obligado a hacer constar la comisión de los hechos punibles con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de sus autoras o demás partícipes y el aseguramiento de los objetos activos o pasivos relacionados con su perpetración” (sic) (negrillas y cursivas del escrito).

 

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que confiere a cada una de las Salas del Máximo Tribunal de la República, en la materia de su competencia, la potestad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independiente de su jerarquía y especialidad, y una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

 

Efectivamente, debido a su carácter especial y excepcional, la solicitud que al respecto se realice, debe ser examinada con la prudencia debida, por cuanto exige cumplir cabalmente con las formas y condiciones establecidas en los artículos 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que especifican:

 

Artículo 107:

 

“El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática”.

 

Artículo 108:

 

“La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios…”.  

 

Debiendo precisar, que los requisitos de admisibilidad concurrentes del avocamiento como institución jurídica excepcional, son: a) que la solicitud no sea contraria al orden jurídico; b) que se trate de un proceso judicial; es decir que la causa se desarrolle ante un tribunal cualquiera que sea su jerarquía o especialidad, con independencia de la fase procesal en la que se encuentre; c) que el solicitante esté legitimado para actuar; d) que se cumpla con las condiciones legales para su interposición; e) que se hayan agotado las vías ordinarias de la instancia; y f) que se alegue la existencia de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que originen un perjuicio ostensible contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana.

 

Así, expuestos los requisitos de admisibilidad del avocamiento, corresponde a la Sala de Casación Penal analizar si la pretensión bajo análisis se adapta a las exigencias de ley, en los términos desarrollados previamente.

 

Al respecto, atendiendo al primer requisito, referido a que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico, exigencia prevista en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la solicitud de avocamiento de acuerdo con el artículo 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual, la pretensión sólo será admitida si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, lo cual se verifica en la solicitud presentada, cumpliendo así con el primero de los requisitos descritos.

 

En segundo lugar, la ley exige que se trate de un proceso judicial, verificándose en el caso sub examine que se solicita a la Sala de Casación Penal, el conocimiento de la causa que se desarrolla ante el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, signado bajo el nro. 736-12; cumpliendo así con este requisito de admisibilidad.

 

Adicionalmente, es indispensable que el peticionario se encuentre legitimado para solicitar el avocamiento. Distinguiéndose que quien solicita el avocamiento es el ciudadano ALBERTO ANTONIO LARA FUENTES, encontrándose asistido por el abogado CARLOS POLEO CABRERA, conforme a lo previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, siendo éste su defensor privado en la causa principal, de conformidad con el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo así con el tercer requisito de admisibilidad.

 

En este orden de ideas, en cuanto al cuarto requisito referido al cumplimiento de las condiciones legales para su interposición, se observa que la solicitud fue presentada por escrito ante la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, con planteamientos fundamentados en la existencia de graves desórdenes procesales, que perjudican ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, anexando copias de actuaciones que consideró indispensables para fundar su petición. Analizando en consecuencia la Sala de Casación Penal cada uno de los planteamientos expresados:

 

1.- Que, el acta de investigación penal que dio origen al procedimiento viola flagrantemente el contenido del artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón que los funcionarios actuantes dieron validez a una información anónima (inconstitucional), para fundar la actuación policial que dio origen al proceso.

 

2.- Que, el Ministerio Público ocultó actos de investigación recabados durante la fase preparatoria, como actas de entrevistas, siendo solicitada en su oportunidad la nulidad del acto conclusivo de acusación.

 

3.- Que, el conocimiento de la causa no le correspondía al Tribunal Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sino al Tribunal Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que ante éste cursaban órdenes de allanamiento de la residencia y oficinas del acusado Francisco Salvador Madriz, de fecha 13 de enero de 2010.

 

4.- Que, los fiscales del Ministerio Público no cumplieron con la obligación legal contenida en el numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, al no realizar una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuyó al imputado, lo cual obstaculiza el derecho a la defensa del mismo.

 

5.- Que, durante el proceso ocurrió un hecho grave, toda vez que los fiscales del Ministerio Público fundamentaron la acusación en una prueba cuyo resultado no era conocido, por cuanto la Comisión Nacional de Valores, aún no había practicado la experticia correspondiente.

 

Al respecto, el solicitante considera que dichas denuncias constituyen un “desorden procesal grave”, que vulnera el derecho a la defensa. Sin embargo, se observa que el peticionante refiere haber opuesto excepciones en la fase preliminar, solicitando la no admisión de la acusación, así como la nulidad de la misma, planteamientos a los cuales se dio respuesta en la audiencia preliminar, con lo cual se advierte que la solicitud de avocamiento no puede convertirse en una tercera instancia procesal en razón a lo ya dilucidado en una fase procesal precluida, tomando en cuenta que actualmente dicho juicio oral y público se desarrolla ante el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

 

Por lo antes expuesto, de los alegatos planteados por el solicitante no se observa la existencia de un grave desorden procesal que afecte el desarrollo del proceso penal, ni perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, tal como advirtió el solicitante, motivo por el cual no cumple con las exigencias para la admisibilidad de la solicitud.

 

Ahora bien, respecto al requisito de admisibilidad relacionado a que las irregularidades alegadas hayan sido oportunamente reclamadas ante la instancia a través de los medios ordinarios, se desprende del escrito de solicitud de avocamiento presentado que el solicitante no refiere alegato alguno al respecto, y menos aún cuando dicho procedimiento judicial se encuentra en fase de juicio oral y público, etapa en la cual podrán hacer uso de los medios legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se denota el incumplimiento del quinto requisito de admisibilidad previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

 

En mérito de lo señalado, esta Sala de Casación Penal considera que la solicitud de avocamiento presentado por el ciudadano ALBERTO ANTONIO LARA FUENTES asistido por el abogado CARLOS POLEO CABRERA, es INADMISIBLE al no evidenciarse el agotamiento de las vías ordinarias de la instancia para reclamar las irregularidades denunciadas, aunado a la circunstancia que los fundamentos de la solicitud no constituyen la existencia de un grave desorden procesal que origine un perjuicio ostensible contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana. Así se decide.

 

V

DECISIÓN

 

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO propuesta por el ciudadano ALBERTO ANTONIO LARA FUENTES, asistido por el abogado CARLOS POLEO CABRERA.            

 

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, a los dieciséis (16) días del mes de marzo del año 2015.  Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

 

 

   El Magistrado Presidente,

 

 

 

 

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

(Ponente)

 

 

      La Magistrada Vicepresidenta,

 

 

 

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ
La Magistrada,

 

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

                   

 

 

                    El Magistrado,

 

 

   HÉCTOR CORONADO FLORES
La Magistrada,

 

 

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

 

 

 

 

 

La Secretaria, (E)

 

 

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

 

 

 

 

 

Exp. nro. 2015-000036

MJMP