MAGISTRADO PONENTE DOCTOR HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

La Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, integrada por los jueces: GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO (Ponente), RAFAELA PÉREZ SANTOYO y JOSÉ BENITO VISPO LÓPEZ, en fecha 13 de noviembre de 2013, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada ENMY DELGADO ESCALANTE, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Vigésima Primera del Ministerio Público del referido Circuito Judicial Penal, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del mismo Circuito Judicial, Extensión Barlovento, del 20 de agosto de 2013, mediante la cual ABSOLVIÓ al ciudadano ELÍAS GABRIEL SUÁREZ MILANO, venezolano, titular de la cédula de identidad número 11.835.257, de los DELITOS de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN VÍA ANAL y ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN, ambos tipificados en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los niños de 5 y 9 años de edad, cuya identidad se omite por disposición legal.

 

Contra la decisión que antecede, propuso recurso de casación la ciudadana abogada ENMY DELGADO ESCALANTE, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

 

Posteriormente, los ciudadanos abogados JOSÉ ALEXANDER CHIVICO ROJAS y FREDDY BRUZUAL, en su carácter de defensores privados del ciudadano ELÍAS GABRIEL SUÁREZ MILANO, dieron contestación al recurso de casación interpuesto.

 

Remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia, fue recibido el expediente en fecha 14 de enero de 2014, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y el 17 de enero 2014, se designó ponente al Magistrado DOCTOR HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

El 11 de febrero de 2015, en Reunión Ordinaria de la Sala Plena, fue elegida tanto la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia como de las restantes Salas de este Máximo Tribunal. En dicha sesión fue elegido como Presidente de la Sala de Casación Penal el Magistrado Doctor Maikel José Moreno Pérez y como Vicepresidente la Magistrada Doctora Francia Coello González. En consecuencia, en la misma fecha se procedió a la instalación y constitución de dicha Sala, quedando conformada de la manera siguiente: Magistrado Doctor Maikel José Moreno Pérez, Presidente; la Magistrada Doctora Francia Coello González, Vicepresidenta; y las Magistradas y el Magistrado, Doctora Deyanira Nieves Bastidas, Doctor Héctor Manuel Coronado Flores y la Doctora Elsa Janeth Gómez Moreno. Asimismo, se designó como Secretaria (E) a la Doctora Ana Yakeline Concepción de García y como Alguacil, al ciudadano Giovanni Fernández Urbina.

 

El 8 de abril de 2014, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, admitió el Recurso de Casación de acuerdo con lo previsto en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal.  

 

En fecha 15 de abril de 2014, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, CONVOCÓ a las partes para la audiencia oral y privada, a celebrarse el día 08 de mayo de 2014, ordenando las notificaciones correspondientes.

 

En fecha 08 de mayo de 2014, mediante auto, la Sala de Casación Penal, por razones de índole administrativa, acordó suspender la audiencia privada fijada para el 08 de mayo del mismo año, ordenando las notificaciones correspondientes.

 

En fecha 05 de junio de 2014, se recibió ante la Sala de Casación Penal, vía fax, recaudos que guardan relación con el juicio seguido al ciudadano ELÍAS GABRIEL SUÁREZ MILANO.

 

En fecha 10 de junio de 2014, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, realizó la audiencia oral y privada, previa convocatoria, donde asistieron las partes, las cuales expusieron sus alegatos en forma oral.

 

 

En fecha 25 de junio de 2014, se recibió ante la Sala de Casación Penal, vía correspondencia, recaudos que guardan relación con el juicio seguido al ciudadano ELÍAS GABRIEL SUÁREZ MILANO, enviados por el ciudadano ALFREDO ÁÑEZ, Coordinador (E) de la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento.

 

En fecha 04 de julio de 2014, se recibió ante la Sala de Casación Penal, un escrito constante de un (1) folio, que guarda relación con el juicio seguido al ciudadano ELÍAS GABRIEL SUÁREZ MILANO, presentado por la ciudadana GABRIELA JOSEFINA CALVO LORETO.

 

En fecha 16 de octubre de 2014, Nuevamente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, CONVOCÓ a las partes a la audiencia oral y privada a celebrarse el día 28 de octubre de 2014, ordenando las notificaciones correspondientes.

 

En fecha 22 de octubre de 2014, se recibió ante la Sala de Casación Penal, un escrito constante de un (1) folio, que guardan relación con la causa, presentado por el defensor del ciudadano ELÍAS GABRIEL SUÁREZ MILANO.

 

En fecha 28 de octubre de 2014, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, realizó la audiencia oral y privada, previa convocatoria, donde asistieron las partes, las cuales expusieron sus alegatos en forma oral.

Nuevamente, en fecha 15 de enero de 2015, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, CONVOCÓ a las partes a la audiencia oral y privada a celebrarse el día 10 de febrero de 2015, ordenando las notificaciones correspondientes.

 

En fecha 10 de febrero de 2015, se recibió ante la Sala de Casación Penal, escritos que guardan relación con la causa, presentados por el ciudadano ELÍAS GABRIEL SUÁREZ MILANO y su defensor.

 

En fecha 10 de febrero de 2015, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, realizó la audiencia oral y privada, previa convocatoria, donde asistieron las partes, las cuales expusieron sus alegatos en forma oral.

 

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:

 

DE LOS HECHOS

 

El Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, extensión Barlovento, mediante sentencia dictada el 20 de agosto de 2013, acreditó los siguientes hechos:

 

 “…en fecha 02 de abril de 2012, la ciudadana Gabriela Calvo, progenitora del niño (identidad omitida), presentó denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación Guarenas, exponiendo ante el referido órgano que su hijo había sido víctima de penetración anal y el niño (identidad omitida) había sido víctima de abuso sexual consistente en el tacto de sus genitales, según lo que le había comunicado su hijo de cuatro años para el momento que presuntamente ocurrieron los hechos, siendo identificado como autor del hecho el progenitor de ambos infantes, el ciudadano ELÍAS GABRIEL SUÁREZ MILANO…”.

 

DEL RECURSO

 

Con fundamento en los artículos 451 y 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la ciudadana abogada ENMY DELGADO ESCALANTE, Fiscal Provisorio Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, planteó el recurso de casación de la forma siguiente: 

 

PRIMERA DENUNCIA

 

“…VIOLACIÓN DE LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN…del artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal…al no suscribirse únicamente a los puntos denunciados por esta Representación Fiscal en el escrito contentivo del recurso de apelación, sino que se pronunció sobre aquellos aspectos que no fueron denunciados…FALTA DE MOTIVACIÓN y al mismo tiempo la contradicción e ilogicidad en la Motivación, cuando en realidad el planteamiento de la representación Fiscal estuvo subsumido en la CONTRADICIÓN EN LA MOTIVACIÓN de la Sentencia y en otra denuncia la ILOGICIDAD EN LA MOTIVACIÓN de la Sentencia. (…) Insisten los Magistrados a lo largo de su consideración de manera muy generalizada y no adaptándose a lo denunciado, en traer aspectos y criterios…acerca de lo que constituye la falta de motivación de la sentencia, que no forma parte de ninguna de las denuncias presentadas…esta representación fiscal…denunció…la Contradicción en la Motivación…en una denuncia…y…otra…la ilogicidad de la motivación ambas fueron presentadas como denuncias separadas. La Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del estado Miranda, en su decisión de fecha 13 de noviembre de 2013, se pronunció acerca de un aspecto no denunciado por la recurrente como fue la FALTA DE MOTIVACIÓN, contenida en el primer supuesto del numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, fue un punto no alegado por la recurrente en el presente caso, extralimitándose en su pronunciamiento, no circunscribiéndose al contenido de la norma del artículo 432 de la ley penal adjetiva mencionada ut supra…”. (Sic).

 

Para finalizar hace referencia a sentencias de esta Sala, con respecto a la falta de fundamentación o inmotivación de la sentencia.

 

SEGUNDA DENUNCIA

 

“…VIOLACIÓN DE LA LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN de… el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 3 y 4, al confirmar la irrita actuación acaecida por la primera instancia, que estimó como un hecho acreditado que la experta dejó sentado que hubo ABUSO SEXUAL, sin embargo al momento de valorar la experticia y el testimonio lo efectuó de manera contradictoria, resultando una sentencia absolutoria…”.

 

Seguidamente hace consideraciones sobre jurisprudencia relacionada con el vicio de motivación contradictoria, tanto de la Sala Constitucional como la Sala Penal, para luego señalar que:

 

“…la Corte de Apelaciones emitió razonamientos generalizados y no específicos acerca de los razonamientos planteados en la denuncia…por la Representación Fiscal…al señalar…que la Juez cumplió con la valoración de las pruebas…en forma discordante, incompatible que dio como resultado una sentencia absolutoria…”.

 

Para continuar, menciona algunos extractos de la sentencia del tribunal a quo, en el cual resume que este juzgador no realizó un análisis individualizado de las pruebas documentales, mucho menos, la aplicación de las reglas de valoración del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando posteriormente que:

“…como es el caso de la Experticia Psicológica practicada por la Lic. Mireya Ferrer Experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ni de la Evaluación Psicológica practicada por la Lic. GISELA LOAIZA, adscrita a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa…fueron desechadas porque el experto no compareció a juicio…sin analizar su contenido…aunado a que pasa a valorar los testimonios de…la…Experta…y Psicólogo tratante, desechándolas…por razones totalmente inexplicables en el caso de la experta y en el caso de GISELA LOAIZA, por cuanto no fue juramentada como perito, no habiéndola ofrecido la representación fiscal con tal carácter…traduciéndose esto en un vicio de inmotivación por parte de la Corte de Apelaciones…según el criterio…de la Sala Penal del Máximo Tribunal de la República…Ante los razonamientos generalizados de la…Corte de Apelaciones…en relación a que el juzgador… aplicó los parámetros…conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la ley penal adjetiva, queda desvirtuado por cuanto al momento de la valoración el Tribunal Aquo incluyó de manera global todas las documentales en un mismo reglón independientemente de su origen si son experticias o no y en el caso especifico de la experticia Psicológica suscrita por la experta MIREYA FERRER…y la Evaluación Psicológica suscrita por la Lic. GISELA LOAIZA, fueron desechadas porque el experto no compareció a juicio según lo señalado por el tribunal aquo…incurriendo en una fundamentación aparente y arbitraria…

La contradicción de la decisión dictada…por la Corte de Apelaciones…al avalar y confirmar la sentencia del Tribunal Aquo, siendo una sentencia distorsionada e injusta, se traduce en un vicio de inmotivación…que…atenta contra las garantías en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Sic).

Solicitando la impugnante a esta Sala, declare con lugar el recurso de casación y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral ante un nuevo Juzgado de Primera Instancia.

 

La Sala, para decidir, observa:

 

En virtud que las denuncias anteriormente transcritas guardan estrecha relación entre sí, la Sala procede a resolverlas en forma conjunta, ya que de los alegatos esgrimidos por la abogada ENMY DELGADO ESCALANTE, Fiscal Provisoria Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, se desprende que las dos denuncias, alega la falta de motivación de la sentencia recurrida.

 

En efecto, señala la impugnante que la Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones, omitió resolver los alegatos expuestos en la apelación. En su criterio, sólo se limitó a pronunciarse sobre aquellos aspectos que no fueron denunciados. Asimismo, denunció la inmotivación de la recurrida al confirmar la actuación del Juzgador, quien al momento de valorar las pruebas lo realizó de manera global, resultando una sentencia contradictoria, distorsionada e injusta, que atenta contra las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

Para verificar dicho vicio, la Sala pasa en principio a revisar la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, Extensión Barlovento, del 20 de agosto de 2013, mediante el cual ABSOLVIÓ al ciudadano ELÍAS GABRIEL SUÁREZ MILANO, al expresar:

 

 “…CAPÍTULO III
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

 

Al respecto de todo lo que antecede expresa la Juzgadora que:

(…)

“…el niño (identidad omitida) fue sometido a evaluación psicológica donde la Dra. MIREYA RODRÍGUEZ adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, expresó que según su criterio el niño muestra señales de haber sido abusado, no existiendo la posibilidad de que haya sido manipulado por tener tan solo cuatro años, considerando esta Juzgadora, aun sin ser experta en la materia, pero tomando en cuenta la lógica y las máximas de experiencia como elementos de la sana crítica, considera que tal aseveración no es absoluta ni definitiva, siendo esta una condición que puede variar dependiendo el entorno en que el niño se desenvuelva y la personalidad propia del menor.

Con el testimonio del niño (identidad omitida) en su condición de víctima, quien señaló textualmente que: las partes del cuerpo son cabeza cabello orejas, cejas ojos, nariz, manos, boca, tronco, barriga, piripicho, piernas, cuello, espalda, rabo, pies, yo me llamo Gabriel Suárez Calvo, tengo como 2 hermanos uno es (identidad omitida) Elías y el bueno se llama Enrique ese es de papá bueno, el papá bueno es Enrique… Enrique y mi hermanito no vive tanto con nosotros porque vive con su mamá, el papá malo me hizo así en el rabito, mi mamá dijo que no hable de Enrique del bueno, como ustedes me están preguntando yo les dije, él no fue el que me hizo así en el rabito, el malo es Elías…ya te conté que me hizo con el dedo en el rabito, eso fue como muchas veces, el me lo hacía en el cuarto mío, en el baño, en el cuarto de él y en la sala, solo me lo hizo con el dedo, (apuntaba con el dedo) el me hizo con el dedo en el rabito, primero lo mete y después lo hace así (mueve los dedos de un lado o otro) yo me sentía mal y se lo conté a mi mamá y le dije que un día me hizo así en el rabito, como todos los días me lo hacía, en mi escuela no pero en la casa sí, yo me acuerdo que me lo hacía en la calle pero te puedo decir las estaciones en caño amarillo, Porque Carabobo y Gato Negro estoy hablando de los lugares donde me lo hacía en las estaciones, en agua salud también estaba el hermanito mío grande que tiene como 7… La familia mía es mi mamá y mi abuelo, el papá bueno no me hizo así en el rabito fue el malo, yo solo tengo una familia que es buena pero antes vivíamos con Elías y Samuel y ahora nos separamos ahora vive Elías en Guarenas yo, quería unos carros para jugar con mi hermano y él decía no…por eso mi hermano es malo, tengo que preguntar a mi mamá para que lo metan preso. A preguntas del Ministerio Público contestó: él me tocaba el piripicho y el rabito más nado eso era me hacía en los estaciones que ya se los dije Parque Carabobo, Coño Amarillo y Gato Negro, yo venía de visita a casa de mi Papá Elías me tocaban en el baño cuando me vestía en la cama de él y en lo sala en el rabito, lo que es bueno paro mi es la ensalada, malo paro mi es lo chuchería, me enseñó mi mamá que la ensalada es buena, mi mamá me enseñó que la chuchería es malo, no me acuerdo desde cuando no veo o mi papá Elías, nunca hacia pupú en la escuela, Elías me limpiaba cuando estaba en la casa de él con toallitas húmedas y papel higiénico, yo estaba con mi papá Elías solo un día fui con él para la escuela…cuando yo iba de visita para allá él me llevaba al parque, en el parqué jugábamos pelota. A preguntas de la defensa contestó: no deseo conversar ni saludar a mi hermanito Elías, la cosquillosa se llama Liliana pero tenía mamá también, Samuel no quería ir conmigo a ningún lugar ni a otro porque Elías le hacía eso, mi papá Elías lo invito paro otro parque y mi hermanito no quería ir, el me tocaba en la casa de Elías, yo se cuáles son los nombres de las personas que vieron cuando me tocaban, mi mamá no me tocaba el piripicho, mi mamá no me tocaba el rabito, en caño amarillo, agua salud y gato negro pasaron las cosas que me hacía, yo le pregunte yo mismo a mi papá Elías por qué me lo hacía, mi mamá no me decía nada malo mi mamá dijo que mi papá era bueno el que se llamaba Enrique, Enrique no me hizo nada, fue mi papá Elías el que me lo hizo, Elías no me visitaba en casa de mi mami. A preguntas del Tribunal contestó: conocía a mi papá bueno él era un taxista y lo conocimos cuando mi mamá lo llamo en un parque que tenía como una montaña rusa, era como un centro comercial, si yo el día que conocí a mi papá bueno el me llevo a jugar bolos, no me quedaba solo con él, me quedaba con mi mamá y a veces solo con él jugaba con el solo a hacer deportes, no me quedaba solo con mi papá bueno el me cuidaba mientras tanto Enrique y yo solos, jugábamos a béisbol y en la casa a la pelota y a mono patín ah y baloncesto, mi mamá dijo que no saludara a Samuel porque sabe lo que me paso no me dijo más nada mi mamá me dijo que dijera papá bueno y papá malo”.

Del testimonio del niño (identidad omitida)…víctima, es evidente que el mismo sigue instrucciones de su progenitora, ciudadana Gabriela Calvo, por cuanto el niño manifiesta que su mamá le indicó que no hablara de Enrique, que no saludara a su hermano, también presunta víctima, así mismo, el niño señaló que él le preguntaba a su mamá que tenía que decir porque ella le decía, también que ésta le había indicado que debía decirle a su nueva pareja papá bueno y a su progenitor papá malo, lo cual contrasta directamente con el diagnóstico dado por la experta Mireya Rodríguez, al aseverar que el niño no podía ser objeto de manipulación por parte de su progenitora. De igual modo llama la atención a esta Juzgadora que a preguntas realizadas al niño, éste respondió que si quería ver a su papá pero sólo un momentico, destacando este Juzgado y así consta en el folio 155 de la cuarta pieza del expediente, que la ciudadana Gabriela Calvo, al oír lo manifestado por su hijo, comenzó a gritar, diciendo que no estaba bien que el niño viera al padre.

Aunado a ello, cabe resaltar la incoherencia evidente en el testimonio del niño (identidad omitida) quien señala reiteradamente que su papá abusaba de él, en las estaciones Parque Carabobo, Caño Amarillo y Gato Negro, del Metro de Caracas, lo cual a todas luces no es posible, dada la naturaleza del delito y el lugar señalado por el niño.

En relación al testimonio de la ciudadana GISELA LOAISA quien en su condición de psicóloga clínica adscrita a la Asociación Venezolana Para Una Educación Sexual Alternativa (AVESA), y bajo juramento manifestara que el niño tenía confusión entre quien debía cuidarlo y quien no, entre lo bueno y lo malo, concluyendo la misma que el niño presentaba indicadores emocionales en relación al relato hecho.

En este orden de ideas, esta Juzgadora respecto a la declaración de la ciudadana GISELA LOAISA, considera pertinente realizar la siguiente reflexión, a saber: ciertamente la prueba de experto debe ser incorporarla al debate conforme a lo dispuesto en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual ocurrió en la presente causa, en relación con la ciudadana GISELA LOAISA, toda vez que ésta, efectuó la evaluación como psicóloga clínico durante la fase de investigación o preparatoria del niño (identidad omitida) sin embargo, constata quien aquí suscribe que dicho experto no se encuentra adscrito a ningún órgano de investigación penal, tal cual lo expresara en su deposición rendida en Sala, al indicar que se encuentra trabajando en la Asociación Venezolana Para Una Educación Sexual Alternativa (AVESA), la cual se constituye en una Organización No Gubernamental, por lo que no fue cumplido con las formalidades que establece el Código Orgánico Procesal Penal, respecto al régimen probatorio, es decir, conforme a lo dispuesto en el artículo 224, cuyo contenido dice:

Los peritos serán designados y juramentados pare Juez, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato...

Y, siendo así que los peritos que no estén adscritos al órgano de investigación penal, deben estar juramentados por el Juez competente, se verifica que la ciudadana GISELA LOAISA en su condición de médico psicólogo clínico para la fecha en que efectuó el examen psicológico al niño (identidad omitida)…se encontraba adscrita a la Asociación Venezolana Para Una Educación Sexual Alternativa (AVESA), siendo ésta una Organización No Gubernamental (ONG), razón por la cual la titular de la acción penal conforme a lo dispuesto en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, debió al ordenar a una Organización No Gubernamental (ONG) la práctica de la experticia psicológica del niño C.E.O.B., y que una vez designado el médico psicológico por la referida Organización No Gubernamental (ONG), éste compareciera ante el Juez competente y previa solicitud la solicitud de la Fiscalía actuante, fuera juramentado conforme a lo establecido en el ya trascrito artículo; todo lo cual no ocurrió en el presente caso, ya que se realizó la experticia sin que la médico psicólogo clínico designada fuera juramentado ante el órgano Jurisdiccional competente, todo con la finalidad que pudieran presentarse posibles causales de excusa y/o recusaciones, y lo cual debe ser garantizado por el Ministerio Público como parte procesal de buena fe. En este sentido, y conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, considero que la evaluación psicológica realizada al niño C.E.O.B, por parte de la ciudadana GISELA LOAISA en su condición de médico psicólogo clínico adscrito a una Organización No Gubernamental, no fue efectuada con fundamento en el contenido del artículo 224 Eiusdem, es decir, una vez designado a realizar el examen requerido por parte de la Fiscalía actuante, no fue presentado durante la fase de investigación o preparatoria ante el Juez competente, a los fines de su consecuente juramentación, y con el objeto que la otra parte procesal estuviera en conocimiento de su designación, por lo que se hubiera garantizado la posibilidad de presentar alguna objeción o recusación en contra de la persona designada, y en virtud de tal circunstancia delibero que su testimonio rendido en Sala, admitido durante la tase intermedia en su condición de experto no puede ser considerada ajustada a los lineamientos legales que rigen el sistema acusatorio vigente, razón por la cual se desestima su valoración a los fines de fundamentar la presente decisión tomando en cuenta lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 286, de fecha 04-03- 2004, con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en los siguientes términos:...Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal sobre la experticia hay dos clases de expertos: unos adscritos al órgano de investigación, y otros no. Estos últimos deberán ser designados y juramentados por el Juez, el cual será el de Control, durante la fase de investigación. Tal nombramiento se hace a petición del Ministerio Público, y a menos que se trate de una prueba anticipada, la experticia se evacua sin control de nadie, ya que tal control tendrá lugar en las audiencia orales…:

Por último, el testimonio del niño (identidad omitida)…víctima, declaró: mi papá se llama Elías Gabriel Suárez Milano, mi mamá está muerta y se llamaba Rosa y mi hermano es Gabriel Josué Suárez Calvo, tengo un solo hermano, tengo mucho tiempo que no veo a mi hermano, mi papá ha tenido muchos problemas con una señora llamada Gabriela, con ella no me llevaba bien, ella un día me estaba limpiando los oídos y le dije que no me los limpiara tan duro y ella más bien me los metió más hondo, mi papa llegó y yo estaba botando sangre…y Gabriela le dijo que había sido sin culpa, mi papá no me creyó, normalmente uno le cree a las personas más grandes, al tiempo yo estaba saliendo de la iglesia yo me quería ir con mi abuela, yo estaba con Gabriela, yo hable con mi papá por teléfono y le dije papá llévame contigo ella me arranco el teléfono y cuando llegamos a la casa me tiro un pote de alcohol por todo el cuerpo, no he podido saludar a mi hermano por Gabriela, por eso no lo he visto mas, mi vida con Gabriela fue fea y aterrante ella me hizo muchas cosas malas, ella me hizo que me saliera sangre del oído me puso alcohol en todo el cuerpo, yo tenía 8 años, yo estaba en su casa tranquilo viendo la tele mientras que mi hermano estaba desordenando la cama entonces ella me echó la culpa, yo le dije que no había sido yo si no Gabriel ella me contestó si eres un santico, después me fui a Las Mandarinas entonces Gabriela me tiro la mano, mi papá me agarró, me dijo que no le dijera más mamá que ella no era mi mamá que le dijera Gabriela o mamá de Elías, ella fue mala conmigo, ese apartamento que tenía mi papá ella se lo agarró, mi papá fue preso el 09-05-12, yo no sabía ese fue el día de mi cumpleaños yo pensaba porque el ese día no estaba conmigo, mi tía me explicó que mi papá estaba preso, allá arriba hay un Dios y él va a cambiar todo, mi papá tuvo miedo que Gabriela hiciera algo y me llevo a casa de mi abuela, ella se hacia la que me defendía cuando yo estaba cumpliendo cinco años dos los sobrinos de ella estaban jugando con una bomba yo les dije que quería jugar y vino uno de ellos y me quería ahorcar, Gabriela vino y preguntó qué pasaba y se hizo que me defendía. Muchas cosas se arruinaron por culpa de ella, un día íbamos a ir a la playa yo tenía un traje de baño que era muy pequeño, y se lo puso a mi hermano, después que teníamos todo listo no fuimos a la playa ella no quiso, ello cuando estábamos en Catia pregunto para dónde íbamos y nosotros le dijimos que para la playa, otro día Gabriela le dijo a mi papá usted se lleva a su muchacho pero al mío no, un día una psicóloga me dijo que, qué me pasaba, una psicóloga me decía cosas que yo no había dicho, mi papá es un hombre bueno, es un padre que me dio ejemplo y me trato bien, si mi papá no sale en libertad como yo voy a estar con él, el cumple el viernes, como yo voy a estar con él, es triste que uno este sin su padre y sin su madre, mi papá está un poco viejo para estar en la cárcel, eso es demasiado feo, que lo pongan hacer trabajo que él sufra, eso a nadie le gustaría que le pasara, pero así es la cosa, cuando hicieron el juicio mi hermano dijo que mi papa le había volteado los pantalones yo leí ese expediente, un año sin estar sin mi papá es muy feo, es todo. A preguntas del Ministerio Público contesto: tengo 10 años, pase 6 grado, no Salí tan bien a veces soy muy flojo, si he hablado con mi papá, mi papá me dice que me porte bien y que sea bueno en los estudios, y bueno también como soy de otra religión me dice que ore para que él salga de ese lugar, no lo veo desde hace un mes, el cuándo le hicieron el último traslado ellos fueron a casa de mi tía para que se alimentaran porque él viene de Trujillo, mi tía que vive en terrazas, es mi tía Carmen, ella es hermana de mi papá hermana mayor, yo lo vi en casa de mi tía, claro al menos tengo que verlo...mi papa está preso por abuso sexual, que Gabriela lo acusó porque le hizo algo a mi hermano y a mí, no me acuerdo que me dice mi tía y mi abuela de mi mamá, normalmente no me acuerdo la última vez que fue a la playa, desde los cinco años estoy con mi abuela, yo no miento, no me gusta mentir, mi tía se llama Beatriz yo vivo con ella, mi tía me llevaba al terminal de Cúa y mi papá me iba a buscar en el ferrocarril, en Cúa yo si dormía con mi papá, no sé porque dormía con mi papá y cuando estaba con mi hermano también dormía con él, le tengo miedo al diablo de noche, cuando veo películas de terror mi miedo aumenta, yo pienso que el diablo me puede salir, nadie me dice eso, cosas malas para mi es bueno hay muchas cosas malas como matar, robar y este caso que una mujer ponga preso a un hombre injustamente, me gusta jugar, aprehender de continentes y países del sistema solar, mi tía Beatriz si me lleva a pasear y me consiente, yo vivo con mi abuela y mi tía Beatriz, a veces me pega para corregirme para cuando sea un hombre no portarme mal, no tengo tantos amigos, es un daño grande que mi papá este encarcelado, cuando me evaluaron la primera vez me pusieron palabras para acusar a mi papa yo creo que esa señora era amiga de Gabriela eso me lo dijo mi tía, que habían puesto palabras, la señora me tocaba la mano y me decía que yo tenía un secreto, yo no tengo secretos, me estaban poniendo todo torcido como no era, cuando estaba pequeño mi papá me tocaba las partes íntimas claro era pequeño, mi papá no es abusador, eso solo lo hacía cuando yo era pequeño, es todo A preguntas de la Defensa DR. CHIVICO contesto: yo no vi que mi papá le tocara las partes íntimas a mí hermano, mi papá mi hermano y yo si dormíamos en la misma cama, normalmente a mi me da miedo cuando duermo solo, mi hermano si hablaba tenía 4 años, mi hermano nunca me dijo que mi papá lo tocara en sus partes íntimas, es todo A preguntas de la Defensa DR. BRUZUAL contesto: si me he montado en el metro con mi papá y mi hermano, a veces cuando su carro estaba dañado nos llevaba a pasear en el metro, pero paseamos era en el carro, me se todas las estaciones del metro, en el metro no vi que mi papá tocara a mi hermano en sus partes íntimas, si alguien me toca mis partes íntimas se lo diría a mi papá o a cualquier persona de confianza, si tengo saldo si puede llamar a alguien llamaría al número de mi papá, yo si se me el número de mi papá y el de mi tía yo me los sé, si tengo celular, ese no me lo sé, si recibo llamadas allí, me llama mis abuelas, mi abuela, mis tíos mis tías y mis amigos de la escuela, es todo A preguntas del Tribunal Contesto: “con mi hermano si jugábamos cuando yo era pequeño, yo le decía a mi papá que jugáramos con los carros, normalmente mi papá no tenía tiempo para jugar, mi papá nos decía que nos pusiéramos a tocar el piano o buscar por la enciclopedia los países, a mi hermano si se le entendía cuando hablaba, su mamá le dijo que dijera eso, mi tía me dijo que dijera la verdad, yo no estoy mintiendo, si me gustaría ver a mi papá y a mi hermano, yo cumplo el 10 de mayo, no veo a mi papá desde hace un mes, yo lo vi en la casa de mi tía en terrazas, yo si voy a la iglesia adventista si me gusta la iglesia, mi papá nunca hizo cosas malas conmigo, Gabriela le dijo a mi papá que lo del oído había sido sin querer, cuando ellos se separaron yo tenía 5 años, mi hermano vivía con su mamá en Catia, es todo.

En relación al último testimonio, se evidencia que el niño manifiesta que tiene excelentes relaciones con su padre, que nunca fue objeto de abuso por parte del acusado, ni observó abuso de parte de su padre en contra de su hermanito (identidad omitida). Asimismo, es enfático en señalar el maltrato físico y psicológico que recibió por parte de la ciudadana denunciante Gabriela Calvo, indicando en virtud de que el hoy acusado tenía miedo de que la referida ciudadana le causara algún daño a él, se lo llevó a casa de su abuela para que lo cuidara, lo que claramente deja en evidencia que quien ha presentado un trato inadecuado hacia un menor de edad, ha sido la denunciante, ciudadana Gabriela Calvo, lo cual a todas luces es contradictorio con la acusación fiscal y el señalamiento de la mencionada ciudadana.

Ahora bien, en lo que respecto a la acreditación a manera de certeza de la culpabilidad del acusado en el sentido de haber sido la persona que participó en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION ANAL en perjuicio del niño (identidad omitida) y el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN en agravio del niño (identidad omitida)… este Tribunal luego del análisis de las pruebas que anteceden, considera acreditado lo siguiente:

En este orden de ideas, tenemos que al subsumir la conducta desplegada y así detallada por el menor de edad (identidad omitida), previamente analizada y valorada, de donde se deriva su aseveración en su coloquio de niño, que el acusado ciudadano ELIAS GABRIEL SUAREZ MILANO realizó con su dedo índice una penetración en su parte íntima (ano) cuando estaban en su cuarto o cuando lo estaban bañando, así como en las estaciones Parque Carabobo, Caño Amarillo y Gato Negro del Metro de Caracas, siendo que dicho acto sexual según el dicho del menor de edad, no ocurrió solo en el interior de la vivienda del acusado, lo cual no encuadra con la naturaleza de los delitos denunciados, los cuales generalmente ocurren en la clandestinidad, en la intimidad y a escondidas, motivo por el cual la incoherente declaración de la víctima, el menor de edad (identidad omitida) quien es el único que asegura que el acusado cometió del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION ANAL en su contra, y luego de haber escuchado los testimonios y declaraciones en el lapso probatorio no crea un convencimiento positivo de que el sindicado del delito sea autor del hecho atribuido. Aunado al hecho de que en el debate no existió señalamiento alguno que sustentara que el ciudadano Elías Suárez, incurrió en la comisión el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN en agravio del niño (identidad omitida) ambos previstos y sancionados en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…” (Sic).

 

 

En este sentido es importante señalar que el dicho de la víctima tiene un peso importante en el proceso, pero el juez de juicio al momento de establecer la culpabilidad del acusado debe valorar y comparar este testimonio junto a otros elementos probatorios que le sirvan de base para condenarlo.

 

Continúa expresando la Juzgadora:

 

“…Ahora bien, del debate probatorio, se pudo estimar que la problemática que derivó en la persecución penal del ciudadano ELIAS GABRIEL SUAREZ MILANO, se originó debido a los múltiples problemas que surgieron a raíz de su separación de hecho con la ciudadana Gabriela Calvo, quien manifestó en días previos a los hechos objeto del debate, su interés en obtener los bienes producto de la comunidad conyugal y su intención de perjudicar al hoy acusado si no cedía en sus peticiones de carácter económico, según lo manifestado por los testigos; siendo pertinente por parte de esta Juzgadora , advertir a la Vindicta Pública, como parte de buena fe de en el proceso, que debe ser celosa y vigilante en los procesos judiciales en que intervengan, relacionados con la materia regulada por la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en los cuales debe imperar como norte la protección del interés superior del menor, habida cuenta que el espíritu, propósito y razón del legislador al promulgar dicha Ley Especial, fue la protección de ese interés, por lo que deben estar alertas para impedir en lo posible, que los adultos aspiren resolver sus intereses y rencillas personales tomando como fundamento las disposiciones de dicho instrumento legal, toda vez que ello desvirtuaría la esencia de las disposiciones promulgadas a favor de los derechos que asisten a los niños, niñas y adolescentes…” (Sic).

 

Asimismo, es importante destacar que la Juzgadora analizó y determinó los elementos de hechos controvertidos en el proceso, estableciendo cuáles fueron los hechos alegados y rebatidos por el acusado, para posteriormente fijarlos a través de la valoración de los medios probatorios aportados por las partes mediante las máximas de experiencia, la lógica y la sana crítica, subsumiendo los hechos fijados en función del principio iura novit curia, aplicando el derecho con independencia a las apreciaciones e invocaciones de las partes.

 

Para concluir, señala la Juzgadora:

 

“…Es por lo anterior que esta Juzgadora considera que de tal denuncia interpuesta por la ciudadana antes mencionada, así como la investigación dirigida por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, no lograron desvirtuar la presunción de inocencia que hasta estos momentos favorece al ciudadano ELÍAS GABRIEL SUAREZ MILANO, aunado a que la vindicta pública erró en su consideraciones finales, al manifestar que: “quedó plenamente demostrado en el debate que hubo una lesión reciente, por lo que existe traumatismo anal reciente, no habiendo duda que es una lesión no mayor a ocho (8) días, no habiendo demostrado la defensa que esta lesión pudo haber sido por una causa distinto, desconociendo las funciones propias del Ministerio Público como director de la investigación, quien es el que tiene el deber de probar los hechos alegados en su imputación fiscal a cualquier ciudadano, siendo éste uno de los principios generales del derecho y del sistema penal acusatorio, pues mal puede pretenderse como ocurría bajo el imperio del Código de Enjuiciamiento Criminal, que el procesado demuestre su inocencia, pues a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la inocencia se presume, y es el titular de la acción penal quien debe desvirtuar esa presunción.

Verificado el análisis y valoración anterior, reflexiono que al no estar plena, suficiente y certeramente comprobada la aseveración del niño de haber sido víctima de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION ANAL en perjuicio del niño (identidad omitida), ni existir un señalamiento concreto ni contundente de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION en perjuicio del niño (identidad omitida) y con las pruebas previamente analizadas individual y conjuntamente, es por lo que aprecio la existencia de incertidumbre o duda, la cual conforme a lo establecido en el artículo 24 Constitucional, debe favorecer al reo, por consiguiente, no ha sido alterado el principio constitucional de presunción de inocencia del acusado de autos, previsto en el artículo 49 numeral 2 Eiusdem, el cual le ha sido garantizado desde el inicio del proceso penal iniciado en su contra, por lo que considera esta Juzgadora que no puedo dar por probada a manera de certeza la culpabilidad del acusado en la comisión de los delito tipificados y penados en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, descrito como ABUSO SEXUAL CON PENETRACION ANAL en perjuicio del niño (identidad omitida) y el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION en agravio del niño (identidad omitida) es por lo que el presente fallo ha de ser NO CULPABILIDAD, la cual deriva en una SENTENCIA ABSOLUTORIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 deI Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE…”. (Sic). (Subrayado de la Sala).

 

Seguidamente, verifica la Sala, los alegatos expuestos por el Ministerio Público, en el recurso de apelación, los cuales desarrolló en cuatro denuncias de la manera siguiente:

 

“PRIMERA DENUNCIA

(…) DENUNCIO VIOLACIÓN DE NORMAS RELATIVAS A INMEDACIÓN, contenido en el ordinal 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal, en los siguientes términos:

En fecha 31 de mayo de 2012, se presento Escrito Acusatorio por esta representación fiscal en contra del hoy acusado ELÍAS GABRIEL SUÁREZ MILANO…en el cual se ofrece el testimonio de la ciudadana GABRIELA CALVO…progenitora del niño (identidad omitida)…sin embargo al momento de promover dicho testimonio se cometió un error de transcripción colocando el nombre de GABRIELA, pero con los apellidos de su cónyuge el hoy acusado es decir SUÁREZ MILANO, de manera que es evidente que se constituyo es un ERROR MATERIAL.

En fecha 26 de junio de 2012…se llevo a cabo Audiencia Preliminar, acto este a que compareció la ciudadana GABRIELA CALVO…emitiendo el Tribunal los siguientes pronunciamientos: la Admisión total del escrito acusatorio, Declara Sin lugar las Excepciones opuestas por la Defensa, se Ordena la apertura del Juicio Oral y Público y se mantiene la medida Judicial Preventiva de Libertad.

Posteriormente en fecha 25-09-2012, se apertura el Juico Oral y Reservado, suspendido para el 09-10-2012…diferido…fijado…18-10-2012…oportunidad en que se celebró la audiencia oral, incorporándose a través de su lectura el Informe Psicológico, practicado y suscrito por la Lic. Gisela Loaiza  Guedez y Marisabel Siblesz, siendo suspendido para el 06-10-2012.

La ciudadana GABRIELA CALVO, compareció como órgano de prueba…cumpliendo con las formalidades ante el Tribunal… entregando su cédula…una vez iniciada la audiencia…al ser llamada la ciudadana…aduce la defensa privada, que el nombre promovido no corresponde al de la ciudadana antes mencionada, manifestando igualmente este representación que se trata de un error material que no fue subsanado por el tribunal Cuarto de Control…pero que se trata de la Representante legal del niño…no evacuándose dicho testimonio en dicha audiencia.

Ahora bien…se vulneraron normas de orden público y de carácter constitucional por parte del órgano jurisdiccional, en este caso…como son…Debido Proceso…Tutela Judicial Efectiva…causando indefensión al Ministerio Publico…violentando el principio de Inmediación, por lo que se ejerció Recurso de Revocación en sala,, siendo declarado SINLUGAR.“ (Sic).

           

“…SEGUNDA DENUNCIA

LA VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DE UNA NORMA JURIDICA, contenido en el ordinal 5 en su primer supuesto, del artículo 444, por los siguientes razonamientos:

El juzgador…inobservó…el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…como es la Protección Integral, en el que juega un factor preponderante el principio de la trilogía Estado, Familia y sociedad, estando representado el Estado en el presente caso por el Ministerio Público y el órgano jurisdiccional.”

(…)

la ciudadana GABRIELA JOSEFINA CALVO, es víctima extensiva dentro de este proceso penal por ser la madre del niño…representante legal y denunciante, cercenándosele su derecho…no se le permitió que rindiera su testimonio promovido en su oportunidad por esta representación Fiscal como testigo referencial y tampoco se le concedió la palabra al finalizar el debate…”. (Sic).

 

“TERCERA DENUNCIA

LA CONTRADICIÓN MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, contenido en el ordinal 2, del artículo 444, por los siguientes razonamientos…

La Juzgadora…no recogió…todo lo acontecido en el…debate oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, concentración y publicidad, previsto en la ley adjetiva, se recibieron las pruebas que determinaron los hechos que el Tribunal estimó no acreditados, analizados de manera ambigua, con una motivación abstracta e ilógica…no teniendo presente los parámetros…como son la sana critica observando para ello las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias,

Existe una Contradicción, en la motivación del tribunal recurrido…ciertamente desecha las experticias…practicadas por la Lic. Mireya Rodríguez Ferrer a las víctimas…según el tribunal tienen como falso supuesto la no comparecencia de la experta a los fines de evacuar su testimonio y ratificar la experticia practicada en su firma, ahora bien se observa…de la decisión recurrida consta el testimonio de la Experta MIREYA FERRER, entonces es contradictoria la motivación…al señalar el tribunal que dicha experticia no puede ser apreciada por si sola…cuando el experto declaró en juicio con todas las formalidades de ley…”.

 

“CUARTA DENUNCIA

ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

 

contenido en el ordinal 2, del artículo 444, por los siguientes razonamientos:

El Tribunal al momento de valorar el testimonio del…Médico Forense señaló:

Una vez revisado el examen médico forense al niño…se evidencio ciertamente que existía un traumatismo anal reciente, pero que el mismo puede haber tenido múltiples causas, no siendo contundente el mismo en señalar ni poder precisar que el traumatismo se produjo por abuso sexual.

Se hace necesario hacer algunas consideración…el médico forense solo debe dejar constancia de las lesiones observadas en el paciente…pero no puede dejar constancia de como se causaron esas lesiones…su función se limita a examinar…a efectuar un informe…por lo que resulta ilógico que el tribunal pretenda que el médico…en la Audiencia del Juicio, deje constancia si ese Traumatismo Anal reciente que describe en su Informe como conclusión, fue por el paso de un objeto rígido o cualquier otra causa como estreñimiento o prurito anal, independientemente del objeto que se haya utilizado, no deja de existir la lesión que configura el delito.

Entonces…tenemos una experticia con un resultado de TRAUMATISMO ANAL RECIENTE, que no fue valorada en su conjunto con los demás órganos de prueba como la experticia PSICOLOGICA Y EL TESTIMONIO DEL NIÑO…pruebas desechadas con una valoración ilógica.

De igual forma al valorar la declaración de la experta MIREYA FERRER, expone el Tribunal

Considerando esta juzgadora aun sin ser experta en la materia pero tomando en cuenta la lógica y las máximas de experiencia como elementos de la sana critica considera que tal aseveración no es absoluta ni definitiva, siendo esta una condición que puede variar dependiendo el entorno en que el niño se desenvuelve y la personalidad propia del menor…nos encontramos en una apreciación personal poco objetiva…la juzgadora se aleja de los parámetros del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal…siendo desechada el testimonio de la Lic. GISELA LOAIZA, por cuanto el Tribunal considero que era un experto y que debió juramentarse previamente…de manera que fue ofrecida como testigo calificado y no como perito ni mucho menso experto”.

(…)

Por otra parte como muestra del razonamiento ilógico de parte de la juzgadora a la valoración de los testimonios de los niños, dado que los mismos no fueron escuchados en las mismas circunstancias…de manera que como entender que el juzgador desecha el testimonio del niño de 5 años de edad, aduciendo que era incoherente por cuanto el niño menciono lugares que no tenían que ver con el hecho…mientras que le imprimió valor probatorio al testimonio del niño…de 10 años de edad…” (Sic).

 

Ahora bien, la Sala de Casación Penal constató de la revisión de la sentencia recurrida proferida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, que la alzada realizó una motivación amplia y una adecuada resolución del recurso de apelación presentado por el Ministerio Público en relación a los puntos elevados a su conocimiento y, en este sentido, se observa que la recurrida dejó sentado lo siguiente:

 

 

 “(…) RESOLUCIÓN DE LA PRIMERA DENUNCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Fiscal…arguye que existe violación de normas relativas a la inmediación al considerar que la recurrida debió corregir lo que ella denominó como un error de transcripción en la acusación fiscal que suscribiere y consignara…para ser evacuado en el juicio, el testimonio de una persona que depondría en calidad de testigo; y posteriormente…informa el A-Quo, que la persona a la que hizo referencia es a la ciudadana Gabriel Josefina Calvo Loreto, madre y representante legal de…uno de los niños.

Este tribunal Colegiado…observa que en el escrito acusatorio (F.72-83 Pieza I) presentado por la…Fiscal…entre otras cosas promueve como testigo a una ciudadana de nombre Elías Gabriela Suárez Milano sin aportar la numeración de documento alguno de identidad que la individualizara. (Subrayado de esta Alzada).

Seguidamente, llegada la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la…Fiscal solicitó la admisión del libelo acusatorio en todas y cada una de sus partes, expresando en la misma audiencia, una a uno todos los medios de prueba que estimaba necesarios para ser evacuados, entre los que se encontraba como órgano de prueba la persona de nombre Elías Gabriela Suárez Milano en calidad de testigo, y así fue admitido en su totalidad por el Órgano Jurisdiccional.

En tal sentido, en data 25-09-2012 se apertura el debate oral y  privado…siendo presentada de manera formal la acusación en contra del ciudadano ELÍAS GABRIEL SUÁREZ MILANO…ofreciendo de manera oral los medios de prueba señalados en su escrito acusatorio. Es de resaltar que el A-Quo deja constancia de la asistencia de la ciudadana GABRIELA JOSEFINA CALVO LORETO, en su carácter de víctima extensiva.

Observa este Tribunal Superior…que en fecha 12-11-2012, posteriormente al transcurso de tres audiencia (la apertura y dos de continuación), la representante fiscal consigna un escrito solicitando al tribunal de juicio corrigiera lo que estima como error cometido por el tribunal de control, ya que a su decir, éste debió haberlo hecho en la audiencia preliminar.

Al hilo de lo anterior es necesario significar, que conforme la doctrina pacífica y reiterada de nuestro Máximo Tribunal de la República, en materia procesal penal, las fases del proceso son preclusivas…pues quien está facultado en el proceso penal para llevar a cabo la corrección…escrito acusatorio, es la parte que lo interpone, en el presente caso sería…el Ministerio Público, y la oportunidad procesal…es en acto de audiencia preliminar, antes que el Juez de Control…tal como lo dispone el artículo 313 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.   

De la interpretación de la norma…se infiere, que el legislador en aras de garantizar el principio de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad para que las mismas realizaran los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar…no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes. Y así lo ha reiterado nuestra Sala Constitucional…Sentencia 1506 de fecha 24-11-2009…y…728 de fecha 25-4-2007.

De autos demana el nombre de una ciudadana que fue promovida como testigo por la fiscal del Ministerio Público, y posteriormente en la fase de juicio, luego que la representante legal de la víctima presenciara el debate…y estuvo presente en la evacuación de pruebas, informa que la primera persona a quien promueve inicialmente, es esa representación legal; no obstante, de autos se desprende que le testimonio de la ciudadana Gabriela Josefina Calvo Loreto no fue ofertado en la oportunidad respectiva para ser evacuado en juicio, por ende, no puede pretender la fiscal intentar sorprender la inteligencia de quienes aquí deciden al alegar en la audiencia oral que el tribunal de juicio se negó a oír a la ciudadana en su carácter de víctima extensiva, cuando de autos se desprende que la A-quo libró constantemente Boletas de Citaciones a la ciudadana Gabriela Josefina Calvo Loreto informándole in extenso de todas y cada una de las fecha en las que se llevó a cabo la celebración del debate oral y privado a los fines de procurar su asistencia y el respeto a su condición de madre y representante legal de uno de los niños, corroborándose en la causa original, específicamente en los folios de las piezas:

Pieza II: setenta y seis (76) y ciento noventa y siete (197);

Pieza III: trece (13); sesenta y seis (66); ciento cuatro (104); ciento treinta y cuatro (134); ciento sesenta y dos (162); ciento ochenta (180); doscientos diez (210)

Pieza IV: veintiuno (21); treinta y nueve (39); cincuenta (50); sesenta y siete (67); noventa y cuatro (94); ciento doce (112); ciento cuarenta (140) y ciento sesenta y seis (166).

Como corolario a lo anterior, es impretermitible significar, que no es una simple corrección de errores como lo pretende hacer ver la ciudadana fiscal, pues aún cuando no promovió a la ciudadana Gabriela Josefina Calvo Loreto, madre del niño…en su escrito acusatorio como víctima extensiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 120, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante la Jueza de la recurrida le dio tal carácter desde el momento en que conoció la causa, tal y como se refleja en la misma. Además no se puede dejar pasar por alto, que nuestro proceso penal establece la oportunidad legal para que a la víctima del mismo modo en el debate oral siempre y cuando esté presente se le conceda el derecho a la palabra, tal como lo establece el artículo 343 ibídem…no encuentra esta Corte…que se haya violentado en el caso de narrar las reglas relativas a la inmediación…se declara SIN LUGAR la presente denuncia…” (Sic).

 

Continúa la Corte de Apelaciones fundamentando su fallo, y en ese decantar ésta Sala evidencia que dicha instancia también resolvió el planteamiento hecho por la Fiscal en lo que se refiere a que la juzgadora inobservó el contenido del artículo 78 de nuestra Carta Magna, refiriéndose a la protección integral que brinda el Estado venezolano a los niños, niñas y adolescentes. En este sentido, la recurrida dejó sentado lo siguiente:

 

“…RESOLUCIÓN DE LA SEGUNDA DENUNCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN

La formalizante aduce que la Jueza de Instancia inobservó el contenido del artículo 78 de nuestra Carta Magna, refiriéndose a la protección integral que brinda el Estado Venezolano a los niños, niñas y adolescentes, así como lo contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el contenido de los artículos 120 y 121 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a la naturaleza de esta denuncia, esta superioridad procedió a analizar el contenido integro de la decisión recurrida…pero antes, se debe recalcar que la alzada no es competente para conocer los hechos ni establecer de manera directa e inmediata la valoración del acervo probatorio…En el marco de la resolución de la presente denuncia, quienes aquí suscriben deben enaltecer el criterio dispuesto por la Sala Constitucional…sentencia Nro. 1581 del 09-08-2006

Se hace imprescindible que los Jueces Penales cumplan con su deber de garantizar los derechos a las víctimas

Este Tribunal Superior evidencia… que en la audiencia de continuación del debate oral y privado de data 20-06-2013, el niño de 06 años de edad (identidad omitida) rinde su declaración a través de videoconferencia y debidamente asistido por la Psicóloga Gisela Loaiza, ante la Jueza de la recurrida, lo cual fue observado por las partes, evidenciándose con ello, el contacto con el encausado de autos, siendo el niño conteste a las diversas preguntas que le formularan tanto el Ministerio Público, como la Defensa Técnica y el Tribunal A-Quo, quedando incólumes las bases legales que le amparan en aras al Principio del Interés Superior del Niño.

A la par, el niño de 10 años de edad (identidad omitida), en data 12-08-2013 testifica igualmente en presencia de todas las partes, a excepción del acusado previa petición de la representante fiscal, a los fines de hacer prevalecer el Principio del Interés Superior del Niño, incorporándose el encausado a la audiencia posteriormente a que el niño rindiera su testimonio.

Quedo del mismo modo asentado en la audiencia oral realizada por esta Sala, en la cual la recurrente a las interrogantes de este Tribunal Colegiado manifestó:

Seguidamente la Jueza…pregunta: ¿En cuanto a esa denuncia manifiesta que las víctimas no fueron escuchadas, los niños que son las víctimas, no fueron…tomados sus testimonios?

La Representante del Ministerio Público respondió: Sí pero hago señalamiento a la victima extensiva, a la madre del niño. Seguidamente la Jueza Integrante pregunta: ¿A las víctimas directas se les tomo el testimonio? La Representante del Ministerio Público respondió: “Si al niño (…) pero al otro niño no se le tomo la video conferencia. Seguidamente la Jueza integrante pregunta: ¿Cuando les tomaron las declaraciones a los niños estaban presentes las partes? La Representante del Ministerio Público respondió. Si estábamos presentes.

Ahora bien…observa esta Sala que los testimonios de las víctimas directas en el presente caso (identidades omitidas), fueron debidamente evacuadas por el Tribunal de Instancia, en total apego a nuestro ordenamiento jurídico, resguardando en todo momento y a favor de las víctimas, el principio del Interés Superior del Niño, no evidenciando este Órgano Superior, violación alguna de los derechos fundamentales establecidos tanto en nuestra Carta Magna y demás Convenios Internacionales suscritos por nuestra República, ni mucho menos en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, tal y como lo señalara la accionante.

Por otra parte, también en esta segunda denuncia invoca la representación fiscal que a la ciudadana Gabriela Josefina Calvo Loreto se le cercenó su derecho ser escuchada como testigo referencial y tampoco se le concedió la palabra al finalizar el debate por ser ésta la representante legal y considerada victima extensiva…nuevamente esta…Alzada debe advertir que en relación a la declaración de la ciudadana ut supra señalada, la misma no fue promovida hasta la fase de juicio, tal y como quedó demostrado en la primera denuncia….cabe enfatizar una vez más que la A-Quo durante todo el desarrollo del debate oral…siempre mantuvo la condición de representante legal…por ser madre del niño de 06 años de edad (identidad omitida).

Queda al descubierto que la representante fiscal, nuevamente pone de manifiesto su descontento con la decisión de la juez al garantizar la incolumidad del acervo probatorio que fue promovido a la fase de juicio, circunstancia totalmente distinta a lo que pretende conseguir; sin embargo, valga la oportunidad para reintegrar claramente el momento procesal que dispone el texto adjetivo penal para que las víctimas, y en el presente caso, la extensiva, rindiere su declaración, una vez iniciado ya el debate, específicamente estatuido en su artículo 343, el cual reza textualmente:

Si está presente la víctima y desea exponer, se le dará la palabra, aunque no haya presentado querella.

Del mismo modo, no puede pasar por inadvertido, que es deber del Ministerio Público la protección de la víctima y el ejercicio de acciones tendientes a que dicho resguardo no se vea mermado por ningún tipo de acciones, por lo que se observa que al no asistir la ciudadana Gabriela Josefina Calvo Loreto al cierre del debate realizado el día 15-08-2013, fecha en la cual era la oportunidad para que expusiera de considerarlo necesario sus alegatos como víctima extensiva en el presente proceso, la titular de la acción penal, pudo haberlo advertido, toda vez que la Jueza de la recurrida, cabalmente cumplió con su deber de administrar justicia respetando y resguardando la integridad física y emocional de la víctimas vulnerables, quienes no tuvieron contacto físico ni visual alguno con el encausado de autos durante el decanto de sus testimonios, ni mucho menos en el desenvolvimiento del juico oral y privado. 

Por todo lo anteriormente expuesto…se…declara SIN LUGAR.

RESOLUCIÓN DE LA TERCERA DENUNCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La tercera denuncia, es formulada sobre la base de la presunta violación del numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal, alegando contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, por cuanto refiere que el Tribunal de Instancia a su criterio…el juez (sic) hace referencia a una experticia que no debe valorarse por sí sola, la desecha porque la experta no declaró, hable (sic) por ello de contradicción….

A fin de resolver la presente denuncia y en tal proceder, expresamos lo siguiente:

(…)

Resulta indispensable destacar que el Tribunal A-Quo en el cuerpo de su sentencia definitiva, realiza un análisis individual de cada una de los medios de prueba que fueron incorporados durante el desarrollo del juicio oral y privado, valorándolas o desestimándolas; es decir, realizó un estudio separado tanto de los testigos, expertos y documentales incorporados al debate, para luego concluir con un análisis adminiculado del conjunto de ese acervo probatorio, detallando cuales pruebas aportaron elementos útiles y pertinentes en relación con los hechos objeto del debate y cuales pruebas resultaron impertinentes sobre tales hechos.

En cuanto a la contradicción aducida…evidenciamos que éste se corresponde en todas y cada una de sus partes con el desenlace del debate oral y privado que se llevó a efectos en atención a los hechos que fueron del conocimiento de la A-Quo.

(…)

En el caso de marras la accionante alega que la Juez de Juicio desecha una prueba, específicamente la experticia realizada por la Lic. Mireya Rodríguez Ferrer, aduciendo que la A-Quo tiene como falso supuesto la no comparecencia de la ciudadana antes referida.

De la revisión de la recurrida, se convence esta Alzada, que la Decisora, no incurrió en el vicio denunciado como contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, puesto que en atención a las reglas de la sana crítica (las cuales se basan en la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia), elaboró un epítome de lo dicho por cada uno de los órganos de prueba, incluyendo el testimonio de la ciudadana Mireya Rodríguez Ferrer, así como de los restantes medios probatorios evacuados a lo largo del Juicio Oral y Privado en comento, lo cual se evidencia en su motivación de la sentencia, específicamente en el Capítulo III denominado Fundamentos de Hecho y de Derecho, razones por las cuales considera este Ad-Quem que la valoración efectuada por el tribunal de juicio fue razonada y lógica, y no de forma contradictoria como lo señala la recurrente.

De este modo ante el señalamiento de la representante fiscal, la Sala, al analizar el texto de la sentencia, observa que la Jueza A-Quo niveló el contenido de los testimonios y las documentales recibidos en el debate oral y privado, procediendo a efectuar la apreciación y valoración de cada una de ellas, llevándolo a cabo de la siguiente manera:

(…) Ahora bien, en primer lugar este Tribunal debe dejar sentado que ningún valor probatorio por sí solo, detenta a los efectos de obtener convencimiento sobre los hechos objeto del proceso, la sola lectura de las experticias referidas INFORME PSICOLÓGICO, suscritas por las Licenciadas GISELA LOAIZA GUEDEZ y MARIBEL SIBLEZ. (Folios del 28 al 32, pieza II), INFORME PSICOLÓGICO, de fecha 03 de Abril de 2012, suscrito por la Lic. MIREYA RODRIGUEZ FERRER, Psicóloga adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Adolescente, Mujer y Familia.

(…)

Con el testimonio de la ciudadana MIREYA ROSA RODRIGUEZ FERRER, psicóloga adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tomado de conformidad con lo previsto en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual bajo juramento declaró que una vez realizada la evaluación psicológica al niño G.J.S.C., determinó que su testimonio era verdadero y que según su experiencia de veintisiete (27) años en el CICPC, pudo concluir que el niño presentaba todas las características de haber sido abusado.

(…)
Ahora bien, respecto (sic) lo que antecede se desprende que el niño… fue sometido a evaluación psicológica donde la Dra. MIREYA RODRÍGUEZ adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, expresó que según su criterio el niño muestra señales de haber sido abusado, no existiendo la posibilidad de que haya sido manipulado por tener tan solo cuatro años, considerando esta Juzgadora, aun sin ser experta en la materia, pero tomando en cuenta la lógica y las máximas de experiencia como elementos de la sana crítica, considera que tal aseveración no es absoluta ni definitiva, siendo esta una condición que puede variar dependiendo el entorno en que el niño se desenvuelva y la personalidad propia del menor (…).

Evidentemente considera esta Alzada, que el Tribunal que dictó la Sentencia Absolutoria, sí explicó, relacionó, adminiculó y comparó todas las pruebas recepcionadas durante el desarrollo del juicio oral y público, e indicó las razones lógicas y jurídicas que lo llevaron a dictar tal decisión, con la aplicación de las máximas de experiencia, conocimientos científicos y observando las reglas de la lógica; de tal manera, que la decisión fue debidamente fundamentada, por lo cual considera este Tribunal Superior que no existe contradicción en la motivación de la sentencia, por lo tanto lo procedente es declarar Sin Lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE…”. (Sic).

 

Para finalizar la recurrida, con relación a la cuarta denuncia expresó:

 

“…RESOLUCIÓN DE LA CUARTA DENUNCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN
            (…)

En atención a la presente denuncia, manifiesta primeramente la accionante que en relación al testimonio del Dr. JORGE LUIS MARÍN, Médico Forense que realizó el Reconocimiento Médico-Legal del niño (identidad omitida), no fue valorado en su conjunto con los demás órganos de prueba como las experticias psicológicas y el testimonio del infante; alega de igual modo que la valoración dada tanto a la experta Lic. MIREYA FERRER Psicóloga adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas como a la Lic. GISELA LOAIZA adscrita a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa, fueron arbitrarias, poco objetivas, que se aleja de los parámetros legales que establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante tal aseveración observan de la revisión minuciosa del fallo quienes aquí deciden que la recurrida analizó, concatenó y comparó todos los medios de prueba incorporados en el debate oral y público, valorando lo dicho de cada una de las testimoniales rendidas por las víctimas (identidades omitidas), el testimonio por parte de los expertos Dr. JORGE LUIS MARÍN, Médico Forense y Lic. MIREYA FERRER Psicóloga, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, observándose igualmente –tal y como lo hemos expresado en el capítulo respectivo-, la fundamentación detallada que llevó a la Juez de Instancia a desechar el testimonio de la Lic. GISELA LOAIZA, por no haber sido debidamente juramentada ante el Juez de Control pertinente, ya que no posee la cualidad de experto forense.

Efectivamente, también de autos se desprende que la Jueza de Juicio expresó las razones por las cuales no acoge el testimonio de la Lic. GISELA LOAIZA, por no haber sido debidamente juramentada ante el Juez de Control pertinente, ya que no posee la cualidad de experto forense. No obstante, se evidencia que su apreciación no fue aislada.

En perfecta armonía, la Sala Constitucional, a través del fallo Nº 286 del 04-03-2006, determina el momento procesal para la designación del experto no adscrito al órgano de investigación, haciendo el siguiente análisis:

“…Hay dos clases de expertos: unos adscritos al órgano de investigación, y otros no. Estos últimos deberán ser designados y juramentados por el Juez, el cual será el de Control, durante la fase de investigación. Tal nombramiento se hace a petición del Ministerio Público, y a menos que se trate de una prueba anticipada, la experticia se evacua sin control de nadie, ya que tal control tendrá lugar en las audiencias orales...(Negrillas y subrayado de esta Alzada).  Al analizar la sentencia, se evidencia que la recurrida ponderó el testimonio de los órganos de prueba y las documentales recibidos en el debate oral y privado, procediendo a efectuar la apreciación y valoración de cada una de ellas, y en lo que respecta a la ciudadana GISELA LOAIZA, expresó:

(…) Ahora bien, en primer lugar este Tribunal debe dejar sentado que ningún valor probatorio por sí solo, detenta a los efectos de obtener convencimiento sobre los hechos objeto del proceso, la sola lectura de las experticias referidas INFORME PSICOLÓGICO, suscritas por las Licenciadas GISELA LOAIZA GUEDEZ y MARIBEL SIBLEZ. (Folios del 28 al 32, pieza II), INFORME PSICOLÓGICO, de fecha 03 de Abril de 2012, suscrito por la Lic. MIREYA RODRIGUEZ FERRER, Psicóloga adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Adolescente, Mujer y Familia…

 (…)

En relación al testimonio de la ciudadana GISELA LOAISA (sic) quien en su condición de psicóloga clínica adscrita a la Asociación Venezolana Para Una Educación Sexual Alternativa (AVESA), y bajo juramento manifestara que el niño tenía confusión entre quien debía cuidarlo y quien no, entre lo bueno y lo malo, concluyendo la misma que el niño presentaba indicadores emocionales en relación al relato hecho.

(…)

En este orden de ideas, esta Juzgadora respecto a la declaración de la ciudadana GISELA LOAISA (sic), considera pertinente realizar la siguiente reflexión, a saber: ciertamente la prueba de experto debe ser incorporarla al debate conforme a lo dispuesto en el artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual ocurrió en la presente causa, en relación con la ciudadana GISELA LOAISA (sic), toda vez que ésta, efectuó la evaluación como psicóloga clínico durante la fase de investigación o preparatoria del niño… sin embargo, constata quien aquí suscribe que dicho experto (sic) no se encuentra adscrito (sic) a ningún órgano de investigación penal, tal cual lo expresara en su deposición rendida en Sala, al indicar que se encuentra trabajando en la Asociación Venezolana Para (sic) Una (sic) Educación Sexual Alternativa (AVESA), la cual se constituye en una Organización No Gubernamental, por lo que no fue cumplido con las formalidades que establece el Código Orgánico Procesal Penal, respecto al régimen probatorio, es decir, conforme a lo dispuesto en el artículo 224 (sic),cuyo contenido dice(…)

Y, siendo así que los peritos que no estén adscritos al órgano de investigación penal, deben estar juramentados por el Juez competente, se verifica que la ciudadana GISELA LOAISA (sic) en su condición de médico psicólogo clínico para la fecha en que efectuó el examen psicológico al niño…se encontraba adscrita a la Asociación Venezolana Para (sic) Una (sic) Educación Sexual Alternativa (AVESA), siendo ésta una Organización No Gubernamental (ONG), razón por la cual la titular de la acción penal conforme a lo dispuesto en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, debió al ordenar a una Organización No Gubernamental (ONG) la práctica de la experticia psicológica del niño…, y que una vez designado el médico psicológico por la referida Organización No Gubernamental (ONG), éste compareciera ante el Juez competente y previa solicitud la solicitud (sic) de la Fiscalía actuante, fuera juramentado conforme a lo establecido en el ya trascrito artículo; todo lo cual no ocurrió en el presente caso, ya que se realizó la experticia sin que la médico psicólogo (sic) clínico designada fuera juramentado (sic) ante el órgano Jurisdiccional competente, todo con la finalidad que pudieran presentarse posibles causales de excusa y/o recusaciones, y lo cual debe ser garantizado por el Ministerio Público como parte procesal de buena fe. En este sentido, y conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, considero que la evaluación psicológica realizada al niño…por parte de la ciudadana GISELA LOAISA (sic) en su condición de médico psicólogo (sic) clínico adscrito (sic) a una Organización No Gubernamental, no fue efectuada con fundamento en el contenido del artículo 224 Eiusdem, (…)y en virtud de tal circunstancia delibero que su testimonio rendido en Sala, admitido durante la fase intermedia en su condición de experto (sic) no puede ser considerada ajustada a los lineamientos legales que rigen el sistema acusatorio vigente, razón por la cual se desestima su valoración a los fines de fundamentar la presente decisión

(…)

Por tal motivo, esta Alzada corrobora que la Jueza de la recurrida que dictó la Sentencia Absolutoria, sí evacuó y valoró las pruebas recepcionadas durante el desarrollo del juicio oral y público en el marco de los principios rectores propios de esa fase procesal, formándose su convicción de esa inmediación procesal que nace de la apreciación directa del acervo probatorio..

Ahora bien, sobre el señalamiento que hace la fiscal de la no necesidad que al experto, en este caso al Médico Forense JORGE LUÍS MARÍN, puede exigírsele conocimiento basado en su ciencia o arte por el cual es llamado a deponer en la fase de juicio, es importante señalar lo expresado por nuestro Máximo Tribunal en Sentencia Nº 104 de fecha 20-02-2008 en la cual expresa lo siguiente:

“…En nuestro sistema procesal, las conclusiones de la experticia no tienen fuerza vinculante para el Juez de Juicio, quien deberá apreciar la eficacia probatoria del dictamen con base en las reglas que recoge el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal…

Igualmente, en sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 330 de fecha 07-07-2009, se determina que:

“…la declaración del experto sólo constituye un medio entre el sentenciador y los hechos que él debe conocer, y tanto es más indirecta esta prueba, si tenemos en cuenta que el experto no conoce los hechos objetos de la controversia, sino que obtiene información de los mismos a través del examen o peritajes de objetos o de situaciones relacionados con los hechos...”.

De modo que, consideran quienes aquí deciden fue correcta la valoración que hizo la A-Quo de dicho órgano de prueba, al darle su justa apreciación, pues la percepción no la tiene el juez por sí mismo, sino mediante la opinión que le brinda el experto, y en el presente caso el testimonio del Médico Forense, al analizarlo conjuntamente con el reconocimiento médico-legal practicado al niño (identidad omitida), así como con los demás medios de prueba, que a su vez fueron evaluados individualmente y en conjunto, llegó a la aplicación de las reglas dispuestas en el texto adjetivo penal, lo cual le hizo nacer la debida convicción que no arrojaba por sí misma elemento alguno de culpabilidad para el encausado de autos.(Vid. Sent. 330/07-07-2009. SCP-TSJ.)

Finalmente, ésta Alzada puede evidenciar un razonamiento lógico y coherente de la recurrida, respecto al cúmulo probatorio incorporado a lo largo del debate, toda vez que no sólo fueron analizados de manera individual, sino que además, los mismos fueron valorados de manera concatenada, incluyendo los resultados de los reconocimientos médicos que le fueron practicados a ambas víctimas, expresándose así, de manera clara las razones en las que se fundamentó el Tribunal A-Quo para alcanzar su conclusión, de cuyo análisis, cabe destacar lo siguiente:

“…Ahora bien, del debate probatorio, se pudo estimar que la problemática que derivó en la persecución penal del ciudadano ELÍAS GABRIEL SUÁREZ MILANO, se originó debido a los múltiples problemas que surgieron a raíz de su separación de hecho con la ciudadana…, quien manifestó en días previos a los hechos objeto del debate, su interés en obtener los bienes producto de la comunidad conyugal y su intención de perjudicar al hoy acusado si no cedía en sus peticiones de carácter económico, según lo manifestado por los testigos; siendo pertinente por parte de esta Juzgadora, advertir a la Vindicta Pública, como parte de buena fe de (sic) en el proceso, que debe ser celosa y vigilante en los procesos judiciales en que intervengan, relacionados con la materia regulada por la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en los cuales debe imperar como norte la protección del interés superior del menor, habida cuenta que el espíritu, propósito y razón del legislador al promulgar dicha Ley Especial, fue la protección de ese interés, por lo que deben estar alertas para impedir en lo posible, que los adultos aspiren resolver sus intereses y rencillas personales tomando como fundamento las disposiciones de dicho instrumento legal, toda vez que ello desvirtuaría la esencia de las disposiciones promulgadas a favor de los derechos que asisten a los niños, niñas y adolescentes.

(…)

Es por lo anterior que esta Juzgadora considera que de tal denuncia interpuesta por la ciudadana antes mencionada, así como la investigación dirigida por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, no lograron desvirtuar la presunción de inocencia que hasta estos momentos favorece al ciudadano ELÍAS GABRIEL SUÁREZ MILANO, aunado a que la vindicta pública erró en su consideraciones finales, al manifestar que: quedó plenamente demostrado en el debate que hubo una lesión reciente, por lo que existe traumatismo anal reciente, no habiendo duda que es una lesión no mayor a ocho (8) días, no habiendo demostrado la defensa que esta lesión pudo haber sido por una causa distinta, desconociendo las funciones propias del Ministerio Público como director de la investigación, quien es el que tiene el deber de probar los hechos alegados en su imputación fiscal a cualquier ciudadano, siendo éste uno de los principios generales del derecho y del sistema penal acusatorio, pues mal puede pretenderse como ocurría bajo el imperio del Código de Enjuiciamiento Criminal, que el procesado demuestre su inocencia, pues a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la inocencia se presume, y es el titular de la acción penal quien debe desvirtuar esa presunción.

Verificado el análisis y valoración anterior, reflexiono que al no estar plena, suficiente y certeramente comprobada la aseveración del niño de haber sido víctima de ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ANAL en perjuicio del niño…, ni existir un señalamiento concreto ni contundente de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN en perjuicio del niño…y con las pruebas previamente analizadas individual y conjuntamente, es por lo que aprecio la existencia de incertidumbre o duda, la cual conforme a lo establecido en el artículo 24 Constitucional, debe favorecer al reo, por consiguiente, no ha sido alterado el principio constitucional de presunción de inocencia del acusado de autos, previsto en el artículo 49 numeral 2 Eiusdem, el cual le ha sido garantizado desde el inicio del proceso penal iniciado en su contra, por lo que considera esta Juzgadora que no puedo dar por probada a manera de certeza la culpabilidad del acusado en la comisión de los delito tipificados y penados en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, descrito como ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN ANAL en perjuicio del niño… y el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACIÓN en agravio del niño… es por lo que el presente fallo ha de ser NO CULPABILIDAD, la cual deriva en una SENTENCIA ABSOLUTORIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…”.

Atendiendo a lo antes expuesto, constata ésta Alzada, que el Tribunal A-Quo, una vez realizado un exhaustivo análisis del acervo probatorio anteriormente trascrito el cual fue debatido en el devenir del contradictorio en presencia de las partes, no se pudo dar por probada la culpabilidad del encausado ELÍAS GABRIEL SUÁREZ MILANO, en la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN VÍA ANAL Y ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACIÓN, ambos tipificados en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los niños (identidad omitida), evidenciándose así, la valoración dada por la Jueza de Juicio, de conformidad con lo establecido con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, conforme a la sana crítica, observando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia; siendo el caso que tal sistema de apreciación de pruebas, faculta plenamente a la Juez a tener libertad de convencimiento; toda vez que no está sujeta a normas legales que predeterminen el valor de cada medio de prueba incorporado al proceso; sana critica que según la consideración de este Tribunal Superior, ha sido aplicada por la recurrida, respetando los límites de un juicio sensato de valoración.

En tal sentido, en atención a la presente denuncia formulada por la recurrente, constatan quienes aquí deciden que la Juzgadora de Primera Instancia, no incurrió en el vicio de ilogicidad en la motivación de la sentencia que se revisa, evidenciando que la misma aparece analizada de manera coherente, hilada y razonada, estando el fallo en cuestión suficiente y claramente motivado, teniendo un orden lógico en la narración, descripción y apreciación de los hechos, cumpliendo con lo establecido en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los requisitos de la sentencia, concluyéndose en declarar SIN LUGAR la denuncia invocada en tal sentido por la impugnante. Y ASÍ SE DECIDE.” (Sic).

 

Sobre la base de todo lo antes transcrito esta Sala de Casación Penal, evidencia que en el presente caso no le asiste la razón a la recurrente. En efecto, la Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, luego del respectivo estudio y análisis realizado a las denuncias planteadas en el recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público, expresó de manera clara, concisa y precisa las razones por las cuales declaró sin lugar los alegatos expuestos, es decir, expresó los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales consideró declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, confirmando así la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del referido Circuito Judicial Penal.

 

En principio, consideró la recurrida en cuanto a los planteamientos expuestos por la defensa en su recurso, referidos a que: se violento el derecho de las víctimas específicamente de la ciudadana Gabriele Josefina Calvo Loreto, quien es la representante legal del niño de 6 años de edad (identidad omita) una de las dos víctimas en el presente caso; que de autos se observa que el Ministerio Público promovió como testigo a la mencionada ciudadana, para posteriormente en la fase de juicio, luego que la representante legal de la víctima de 6 años de edad (identidad omitida), presenciara el debate de cierre y la evacuación de pruebas, señalara que la persona que promueve inicialmente es la referida representación legal. A lo que la Corte de Apelaciones observó que el testimonio de la ciudadana Gabriela Josefina Calvo Loreto, no fue ofertado en la oportunidad para ser evacuado en juicio, motivo por el cual consideró que la Fiscal del Ministerio Público pretendió sorprender la inteligencia de esta Alzada, al alegar que el Tribunal de Juicio se negó a oír a la ciudadana en su carácter de víctima extensiva. Observando, además, la Corte de Apelaciones que el Tribunal de juicio libró boletas de citaciones a la referida ciudadana informándole in extenso las fechas de la celebración del debate oral y privado.

 

Aunado a ello, señaló la Corte de Apelaciones que la Jueza de la recurrida le dio el carácter de víctima extensiva a la ciudadana Gabriela Josefina Calvo Loreto, en todo momento desde que conoció la causa, a pesar que el Ministerio Público no promovió a la referida ciudadana con ese carácter.   

 

En cuanto al segundo planteamiento señalado por el Ministerio Público, la Corte de Apelaciones expresó que en la audiencia de continuación del debate oral y privado celebrada en fecha 20-06-2013, el niño de 6 años de edad (identidad omitida) rindió declaración a través de video conferencia, estando debidamente asistido por la Psicóloga Gisela Loaiza, ante la Juez, quedando incólumes las bases legales que le amparan en aras al Principio de Inmediación, de igual forma realizó su declaración el niño de 10 años de edad (identidad omitida), a fin de hacer prevaler el Principio del Interés Superior del Niño, no evidenciando ese Órgano Superior, violación alguna de los derechos contenidos en la Carta Magna y demás Convenios Internacionales suscritos por la República, ni a la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.  

 

Con respecto a la tercera denuncia, señaló la Corte de Apelaciones, que la recurrente denunció simultáneamente la existencia de contradicción manifiesta en la sentencia y al mismo tiempo carencia de logicidad, motivos estos que, según expresó dicha instancia judicial, se excluyen entre sí, realizando consideraciones con relación a lo que, a su juicio, es la contradicción por una parte y la ilogicad de la motivación de la sentencia, por la otra.

 

Expresó a su vez la Corte de Apelaciones que el A-quo no incurrió en el vicio denunciado por cuanto en atención a las reglas de la sana crítica, las cuales se basan en la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, elaboró un epítome de lo dicho por cada uno de los órganos de prueba, los cuales se evidencian de su motivación, específicamente en el Capitulo denominado “Fundamentos de Hecho y de Derecho,” evidenciándose que el Tribunal que dictó la sentencia Absolutoria, sí explicó, relacionó, adminiculó y comparó todas las pruebas recepcionadas durante el juicio oral y privado, declarando en tal sentido improcedente la solicitud expuesta por la recurrente.

 

Y en cuanto al último planteamiento que fue argüido por el Ministerio Público en su apelación, referido a la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia con respecto a la valoración del testimonio del Médico Forense Jorge Luis Marín, al señalar que el mismo no puede tener, según su ciencia y oficio, ni dentro de sus posibilidades, conocimiento o dejar circunstancias de cómo se causaron las lesiones al niño (identidad omitida). La Corte de Apelaciones expresó que fue correcta la valoración dada a ese órgano de prueba, al darle su justa apreciación, pues consideró que la apreciación no la tiene el juez por sí mismo, sino mediante la credibilidad que le merezca el experto, de modo que en el presente caso el testimonio del Médico Forense, al analizarlo conjuntamente con el reconocimiento médico legal practicado al niño (identidad omitida), así como los demás medios de prueba evaluados individualmente y concatenados, llevo a la conclusión al Juzgador que no existía ningún elemento de culpabilidad contra el ciudadano ELÍAS GABRIEL SUÁREZ MILANO.

 

Asimismo, señaló la recurrida en cuanto a las experticias efectuadas por la Lic. Mireya Ferrer, Psicólogo adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas como el de la Lic. Gisela Loaiza, adscrita a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa, que las mismas fueron arbitrarias, poco objetivas, y se alejan de los parámetros legales que establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, en el caso de la Lic. Gisela Loaiza, la Juez de instancia la desecha por no haber sido debidamente juramentada ante el Juez de Control pertinente, como lo señala el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

De donde se aprecia que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, observó que el sentenciador de juicio valoró el acervo probatorio con apreciación lógica, efectuando el análisis en forma individual y luego confrontarlas con los demás testimonios evacuados en el juicio, incluyendo los resultados de los reconocimientos médicos practicados a las víctimas, siendo claro al emitir su fallo, por cuanto los mismos fueron contundentes para dictar la respectiva sentencia absolutoria, factores éstos decisivos por parte del Tribunal Segundo de Juicio, quien mediante la inmediación, concentración y potestad, comprobó bajo su discrecionalidad la inocencia del acusado ELÍAS GABRIEL SUÁREZ MILANO,

 

De todo lo precedentemente expuesto, se evidencia, que la Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, no incurrió en los supuestos vicios denunciados, mucho menos en el de inmotivación, alegado por el Ministerio Público en su escrito de casación, sino por el contrario, cumplió con los criterios que sobre la motivación de la sentencia, de manera reiterada ha fijado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en sentencia No. 441 del 9 de diciembre de 2003 (caso: Alejandra Naranjo Reyes) expresó que:

 

“…En relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar:

1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes;

 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y

4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

 

Asimismo, ha expresado la Sala Penal, que:

 

“(…) las Cortes de Apelaciones incurrirán en inmotivación de sus sentencias, fundamentalmente por dos (2) razones: la primera, cuando omitan cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante; y la segunda, cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, tales violaciones constituyen infracciones a los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173, 364 (Numeral 4), y 441 del Código Orgánico Procesal Penal (...)”. (N°081, del 15 de marzo de 2010).

 

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de casación propuesto por la ciudadana abogada ENMY DELGADO ESCALANTE, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el juicio seguido al ciudadano ELÍAS GABRIEL SUÁREZ MILANO. Así se decide.

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada ENMY DELGADO ESCALANTE, Fiscal Provisoria Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el juicio seguido al ciudadano ELÍAS GABRIEL SUÁREZ MILANO.

 

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los dieciséis                               ( 16 ) días del mes de  marzo  de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

 

 

 

El Magistrado Presidente,

 

 

Maikel José Moreno Pérez

 

 

 

 

La Magistrada Vicepresidenta,                                         La Magistrada,

 

 

Francia Coello González                                      Deyanira Nieves Bastidas

 

 

 

 El Magistrado,                                                                     La Magistrada,

 

 

Héctor Manuel Coronado Flores                       Elsa Janeth Gómez Moreno

    Ponente

 

 

La Secretaria (E),

 

 

Ana Yakeline Concepción de García

 

HMCF/jc

Exp. Nº 2014-12

 

La Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS no firmó por motivo justificado.