Magistrado Ponente Doctor HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES
La Sala Única de la Corte
de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, integrada por los
Jueces Juan Luís Ibarra Verenzuela (ponente), Fabiola Colmenarez y Alejandro
José Perillo Silva, en fecha 05 de mayo de 2005, hizo los siguientes
pronunciamientos: 1) admitió el recurso de apelación interpuesto por el
ciudadano José Alexander Segovia
Romero (víctima), contra la decisión
dictada por el Juzgado Noveno de Control del citado Circuito Judicial, de fecha
19 de julio de 2004; en la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida
en contra del ciudadano Humberto Trejo Mogollón (querellado), de conformidad
con lo establecido en el artículo 33, numeral 4, en concordancia con el
artículo 28, numeral 4, literales c, e y f del Código Orgánico Procesal Penal; 2) declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el
referido ciudadano y en consecuencia; 3) confirmó la
decisión recurrida.
DE LOS HECHOS
Los hechos expuestos por el ciudadano abogado
José Ignacio Escalante Mora, actuando con el carácter de apoderado judicial del
ciudadano José Alexander Segovia Romero (víctima), en el escrito interpuesto
ante el Juzgado Noveno de Control del referido Circuito Judicial, son del tenor
siguiente:
“…Mi representado, ciudadano JOSE ALEXANDER SEGOVIA ROMERO…desde el
01-10-2001 hasta el 31-12-2003, estuvo trabajando para la persona jurídica
denominada “CORPORACION DE SALUD DEL
ESTADO ARAGUA”… el Dr. Humberto Trejo Mogollón, a quien señalaremos…como
IMPUTADO…quien tiene la representación legal de la Corporación de Salud del
Estado Aragua por ser el PRESIDENTE de la misma…deducía a su empleado José
Alexander Segovia Romero…una cantidad liquida dineraria por concepto de
cotizaciones y/o tributos para el pago del “S.S.O.” ( Seguro Social
Obligatorio) Y LEY DE PARO FORZOZO…el
cual se apropio indebidamente de ellas…no retribuyó a dichos organismos las
cotizaciones que hacia el jornalero , es decir: el representante legal del
empleador de mi representado cometió tres acciones delictivas en contra de mi
representado, que son: Primero: una apropiación indebida calificada continuada,
Segundo: un enriquecimiento indebido, y Tercero: un apropiamiento o distracción
de bienes del patrimonio público…” (sic).
Contra esa decisión el ciudadano abogado José Ignacio
Escalante Mora, representante de la víctima.
Estando dentro del lapso para la contestación
del recurso, el mismo fue presentado por los ciudadanos abogados Jeannie Piñero
Avila y Eloy Rutman Cisneros, inscritos en el Instituto de Previsión Social del
Abogado bajo los números 11.034 y 26.998, actuando en su carácter de apoderados
judiciales del ciudadano Humberto Trejo Mogollón, quienes solicitaron se
declare sin lugar el recurso de casación.
En fecha 28 de noviembre de 2005, se recibió el
expediente en Sala de Casación Penal. En fecha 06 de diciembre de 2005, se dio
cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado
Flores.
El 07 de febrero de 2006, se declaró admisibles
la segunda y tercera denuncia planteadas en el recurso de casación interpuesto
por el abogado José Ignacio Escalante Mora, en su carácter de apoderado
judicial de la víctima José Alexander Segovia Romero y se convocó a las partes
para la audiencia oral y pública. Este acto tuvo lugar el día 07 de marzo de 2006,
con la asistencia de la defensa del ciudadano Humberto Trejo Mogollón, abogados
Jeannie Piñero Avila y Eloy Rutman Cisneros , y la Fiscal del Ministerio
Público, abogada, Ana María Padilla.
Cumplidos, como han sido, los trámites
procedimentales del caso, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:
DEL
RECURSO
SEGUNDA DENUNCIA:
El impugnante señala la infracción del artículo
173 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación. Aduce que la
sentencia recurrida carece de la debida motivación, por cuanto para fundamentar
la sentencia confirmatoria de sobreseimiento se limita a señalar: “…para que pueda configurarse este ilícito
tributario es necesario que el agente o sujeto activo no entere las cantidades
retenidas o percibidas y que logre un enriquecimiento indebido para si o para
un tercero en su patrimonio…los hechos punibles denunciados por el recurrente
en su querella no constituyen ilícito penal alguno…”.
TERCERA DENUNCIA:
Señala la infracción del artículo 173 del Código
Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación. Afirma el impugnante que la
recurrida fundamentó su decisión en el artículo 52 de la Ley Contra la
Corrupción para luego decidir, sin motivación alguna, que los hechos punibles
denunciados por el recurrente en su querella no constituyen ilícito penal.
La
Sala, para decidir observa:
De la lectura del fallo
recurrido la Sala encuentra que la razón no asiste al impugnante, pues la Corte
de Apelaciones del Circuito Judicial
Penal del Estado Aragua al dictar una decisión sobre el caso no incurrió
en la falta de motivación alegada. En este sentido, se observa, que la
recurrida con base a las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión de
la primera instancia, estableció:
“…ESTA CORTE PARA DECIDIR OBSERVA:
De las actuaciones que conforman la presente causa se desprende…en primer
lugar, se evidencia al revisar la presente causa que el ciudadano JOSÉ
ALEXANDER SEGOVIA ROMERO, debidamente asistido por el profesional del derecho
Abg. JOSÉ INGNACIO ESCALENTE MORA, presentó querella por ante el Juzgado Noveno
de Control en contra del ciudadano HUMBERTO TREJO MOGOLÓN, presidente de la
Corporación de Salud del Estado Aragua, por la presunta comisión de los delitos
de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y
sancionado en el artículo 118 del Código Orgánico Tributario y APROPIAMIENTO O
DISTRACCIÓN DE BIENES DEL PATRIMONIO PÚBLICO (PECULADO DOLOSO), previsto y
sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción. Y siendo que de la
lectura de las actuaciones que aquí cursan, estos Juzgadores son contestes en
afirmar que en el presente caso, los hechos narrados por el recurrente en su
querella como delito, no constituyen ilícito penal alguno, lo que a todas luces
lleva a concluir que no le asiste la razón al recurrente en impugnar la
decisión hoy recurrida, y tal aseveración se basa en los siguientes argumentos:
Alega un concurso de delitos, toda vez que el querellante ciudadano JOSÉ
ALEXANDER SEGOVIA ROMERO, debidamente asistido por el profesional del derecho
abg. JOSÉ IGNACIO ESCALENTE MORA, imputa al ciudadano HUMBERTO TREJO MOGOLLÓN,
tres delitos cuya tipificación se ubican en el Código Orgánico Tributario,
Código Penal y ley Contra la Corrupción.
a) APROPIACIÓN
INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el
artículo 470 y 99 del Código Penal y al respecto tenemos: El artículo 470 del
Código Penal establece:…
b) En cuanto
al delito de ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 118
del Código Orgánico Tributario, tenemos lo siguiente:…
Lo que claramente se traduce que, para que pueda configurarse este
ilícito tributario es necesario que el agente o sujeto no entere las cantidades
retenidas o percibidas y que logre un enriquecimiento indebido para sí o para
terceros en su patrimonio.
c) En cuanto
al Delito de APROPIAMIENTO O DISTRACCIÓN DE BIENES DEL PATRIMONIO PÚBLICO,
(PECULADO DOLOSO) previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la
Corrupción, tenemos lo siguiente:…
Claramente puede observarse que, en este delito el sujeto pasivo va a ser
la administración pública, y el bien jurídico tutelado va ser el interés
político administrativo del Estado en el fiel y leal cumplimiento de las
funciones por parte de sus representantes, los funcionarios públicos,
básicamente el perjuicio del peculado es más que material que moral y político,
ya que se concreta en el ultraje o la ofensa del deber de fidelidad del
funcionario con la administración pública….
El jurista Alberto Arteaga Sánchez, en su obra Derecho Penal Venezolano,
opina sobre este aspecto lo siguiente:
“…El Concurso de delitos, es la figura
jurídica que se da cuando una persona comete varios delitos constitutivos de
por sí de diversas violaciones de la Ley Penal, sin que estén separadas tales
infracciones por una sentencia firme…
“…El Concurso Real o Material de Delitos: se
plantea cuando un sujeto realiza diversos hechos delictivos independientes
entre sí, que concretan diversas violaciones de la Ley penal sin que en
principio, se haya producido entre tales hechos una sentencia de condena.
“…El
Concurso Ideal o Formal de Delitos: Esta forma de concurso tiene lugar
cuando, como lo señala el artículo 98 del Código Penal venezolano, con un mismo
hecho se violan varias disposiciones legales. Se trata así de un supuesto en el
cual realmente no hay una pluralidad de delitos, ya que se da un solo hecho,
pro idealmente existe tal pluralidad por implicar este hecho la violación de
varias disposiciones legales, esto es, por resultar abarcado el mismo hecho por diversas
disposiciones entre sí, exclusión que se da en el denominado concurso aparente
de normas, en el que cada norma, como lo observa Antolisei, comprende por
entero el hecho y excluye la aplicación de la otra norma que pugna por
abarcarlo. En cambio, como lo expresa este mismo autor, en el concurso ideal,
las normas se integran entre sí “y se aplican contemporáneamente en un cuanto
que cada una de ellas comprende una parte sólo del hecho…”
El Concurso Aparente: Aquí no se trata de la concurrencia de hechos delictivos, sino
sencillamente de un conflicto que, en ocasiones se presenta, entre dos o más
normas que se excluyen entre sí, ya que una sola es aplicable perfectamente al
caso planteado, aunque “aparentemente” el hecho cae en otra norma u otras
normas que parecen estar en pugna por abarcarlo. El problema radica en
determinar cuál es la norma aplicable y en distinguir tales supuestos de los
casos de verdaderos concursos en que se encuentran aplicación varis normas…
A. El Principio de
Especialidad:…cuando se plantea u conflicto aparente de normas o la duda sobre
la norma aplicable a un caso por existir otra que pareciera comprender
igualmente el supuesto, debe preferirse la norma o la Ley especial a la
general, según el aforismo de que la lex specialis derogat legi generali, esto
es, la ley especial deroga a la ley general. Se entiende que una ley o una
norma especial, con relación a otra, además de determinadas características que
la individualizan o especializan...
B. El Principio de
Subsidiariedad…se trata entonces de una norma que cede su lugar ante otra que
se aplica preferentemente al absorber la norma, en general, de características
más leve…
C. El Principio de Consunción…hipótesis
en la cual una determinada norma desplaza a otra por regular un hecho que
constituye una progresión del hecho contemplado por otra norma, todo ello según
el principio de que la lex consumens derogat legi consumptae…
D. El Principio de Alternatividad…se
presenta cuando el mismo hecho es regulado por varias disposiciones que en
definitiva se excluyen sobre la base del análisis de la naturaleza de cada una
de las hipótesis en conflictos…”
Una vez desglosado lo que en el ámbito del Derecho Penal se conoce como
concurso de delitos, y que cada uno de éstos prevé ciertas reglas que debe
cumplirse para que puedan presentarse, es necesario tomar como punto de partida
el Principio de especialidad, el cual fue definido con anterioridad, y así tenemos
que el Artículo 12 del Código Orgánico Tributario establece:
“…Están sometidos al imperio de este Código, los
impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y
demás contribuciones especiales, salvo lo dispuesto en el Artículo 1…” (sic)
Ahora bien, de las actas se desprende que, el recurrente presentó
querella y entre los delitos imputados se encuentra el de Apropiación Indebida,
delito éste que fue debidamente descrito up supra, pero en el caso que nos
ocupa debe hacer un análisis importante.
Lo retenido por concepto de cuotas de la seguridad social ha dado origen
a una serie de disputas doctrinarias, más en el Derecho Comparado que en el
Derecho positivo venezolano….
Concluye el profesor español que
“hoy día, este ilícito comportamiento es una modalidad del delito fiscal o
contra la Seguridad Social… y la polémica ha dejado de tener interés.
…“El Catedrático de la Universidad de Sevilla Francisco Muñoz Conde,
tratando de los supuestos especiales de apropiación indebida, dice que desde
hace algunos años se viene planteando un problema, sin previsión legislativa
expresa, como lo es el impago por el empresario a la cuota obrera de la
Seguridad Social que ha descontado del salario del trabajador. Aquí, dice el
profesor Sevilla, que “una vez más nos encontramos con el problema de la
calificación del título por el que el empresario retiene la cuota obrera”
(Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, titant lo blanch libros, Décimo Tercera
Edición, 2001, pp 429 y ss). La doctrina penal dominante mantiene, agrega Muñoz
Conde, la “atipicidad del comportamiento por considerar que no existe este
depósito y que el empresario no recibe las cantidades de los obreros, sino que
son suyas”. Concluye el profesor español que “de lege lata” parece éste el
planteamiento más correcto…” (IBID,.P 430).
En definitiva, no puede acuñarse tipos penales sobre la base de ficciones
jurídicas. Ello significaría una flagrante violación al principio de legalidad
penal, base del Estado de Derecho.
Para luego concluir la Corte
de Apelaciones:
Por todo lo antes expuesto consideran quienes aquí deciden, que en el
presente caso, no le asiste la razón al recurrente en impugnar la decisión
dictada por la Jueza Novena de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha
19 de julio de 2004, mediante la cual
decretó el sobreseimiento en la causa seguida al ciudadano HUMBERTO TREJO
MOGOLLON, en virtud de los hechos punibles denunciados por el recurrente en su
querella no constituyen ilícito penal alguno, además de que el querellante no
puede pretender que en el presente caso, exista un concurso real de delitos,
toda vez que, de los análisis hechos con anterioridad se evidencia claramente
que no están dadas las circunstancias para que pueda operar tal institución, ya
que se trata de figuras jurídicas que se excluyen por abarcar todos hechos
similares, que se subsumen en el tipo de acuerdo a la cualidad y situación
jurídica del sujeto activo, tampoco puede hablarse del concurso ideal de
delito, en virtud de que esta es una figura, como bien se dejó claro con
anterioridad, que se presenta cuando por resultar abarcado el mismo hecho ya
sea por diversas disposiciones que no se excluyen entre sí; es por ello que
consideran estos juzgadores que lo procedente y lo ajustado a derecho en el
presente caso, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el
ciudadano JOSE ALEXANDER SEGOVIA ROMERO, asistido por el Abg. JOSÉ INGNACIO
ESCALANTE MORA y confirmar pero en los términos expuestos en el presente fallo
la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial
Penal del Estado Aragua, en fecha 18 de Julio de 2004, la cual decretó el
sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano HUMBERTO TREJO
MOGOLLON, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 33 numeral 4
del Código Orgánico Procesal Penal. Y así expresamente se decide.
Por las razones
expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal,
administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara
sin lugar, el recurso propuesto por el representante de la víctima.
Publíquese, regístrese y
bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada
en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación
Penal, en Caracas, a los SIETE (7) días del mes de MARZO de 2006. Años 195° de la Independencia y 147° de la
Federación.
El Magistrado Presidente (E),
Héctor
Manuel Coronado Flores
Gladys Hernández González
HMCF/vp.