Magistrado Ponente Doctor HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, integrada por los Jueces Juan Luís Ibarra Verenzuela (ponente), Fabiola Colmenarez y Alejandro José Perillo Silva, en fecha 05 de mayo de 2005, hizo los siguientes pronunciamientos: 1) admitió el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano José Alexander Segovia Romero (víctima), contra la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Control del citado Circuito Judicial, de fecha 19 de julio de 2004; en la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano Humberto Trejo Mogollón (querellado), de conformidad con lo establecido en el artículo 33, numeral 4, en concordancia con el artículo 28, numeral 4, literales c, e y f del Código Orgánico Procesal Penal; 2) declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el referido ciudadano y en consecuencia; 3) confirmó la decisión recurrida.

 

 

DE LOS HECHOS

 

Los hechos expuestos por el ciudadano abogado José Ignacio Escalante Mora, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Alexander Segovia Romero (víctima), en el escrito interpuesto ante el Juzgado Noveno de Control del referido Circuito Judicial, son del tenor siguiente:

 

“…Mi representado, ciudadano JOSE ALEXANDER SEGOVIA ROMERO…desde el 01-10-2001 hasta el 31-12-2003, estuvo trabajando para la persona jurídica denominada “CORPORACION DE SALUD DEL ESTADO ARAGUA”… el Dr. Humberto Trejo Mogollón, a quien señalaremos…como IMPUTADO…quien tiene la representación legal de la Corporación de Salud del Estado Aragua por ser el PRESIDENTE de la misma…deducía a su empleado José Alexander Segovia Romero…una cantidad liquida dineraria por concepto de cotizaciones y/o tributos para el pago del “S.S.O.” ( Seguro Social Obligatorio) Y  LEY DE PARO FORZOZO…el cual se apropio indebidamente de ellas…no retribuyó a dichos organismos las cotizaciones que hacia el jornalero , es decir: el representante legal del empleador de mi representado cometió tres acciones delictivas en contra de mi representado, que son: Primero: una apropiación indebida calificada continuada, Segundo: un enriquecimiento indebido, y Tercero: un apropiamiento o distracción de bienes del patrimonio público…” (sic).       

 

Contra esa decisión el ciudadano abogado José Ignacio Escalante Mora, representante de la víctima.

 

Estando dentro del lapso para la contestación del recurso, el mismo fue presentado por los ciudadanos abogados Jeannie Piñero Avila y Eloy Rutman Cisneros, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 11.034 y 26.998, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Humberto Trejo Mogollón, quienes solicitaron se declare sin lugar el recurso de casación.

 

En fecha 28 de noviembre de 2005, se recibió el expediente en Sala de Casación Penal. En fecha 06 de diciembre de 2005, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores.

 

El 07 de febrero de 2006, se declaró admisibles la segunda y tercera denuncia planteadas en el recurso de casación interpuesto por el abogado José Ignacio Escalante Mora, en su carácter de apoderado judicial de la víctima José Alexander Segovia Romero y se convocó a las partes para la audiencia oral y pública. Este acto tuvo lugar el día 07 de marzo de 2006, con la asistencia de la defensa del ciudadano Humberto Trejo Mogollón, abogados Jeannie Piñero Avila y Eloy Rutman Cisneros , y la Fiscal del Ministerio Público, abogada, Ana María Padilla.

 

Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

 

 

DEL RECURSO

 

SEGUNDA DENUNCIA:

 

El impugnante señala la infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación. Aduce que la sentencia recurrida carece de la debida motivación, por cuanto para fundamentar la sentencia confirmatoria de sobreseimiento se limita a señalar: “…para que pueda configurarse este ilícito tributario es necesario que el agente o sujeto activo no entere las cantidades retenidas o percibidas y que logre un enriquecimiento indebido para si o para un tercero en su patrimonio…los hechos punibles denunciados por el recurrente en su querella no constituyen ilícito penal alguno…”.

 

TERCERA DENUNCIA:

 

Señala la infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación. Afirma el impugnante que la recurrida fundamentó su decisión en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción para luego decidir, sin motivación alguna, que los hechos punibles denunciados por el recurrente en su querella no constituyen ilícito penal.

 

            La Sala, para decidir observa:

 

De la lectura del fallo recurrido la Sala encuentra que la razón no asiste al impugnante, pues la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua al dictar una decisión sobre el caso no incurrió en la falta de motivación alegada. En este sentido, se observa, que la recurrida con base a las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión de la primera instancia, estableció:

 

“…ESTA CORTE PARA DECIDIR OBSERVA:

 

De las actuaciones que conforman la presente causa se desprende…en primer lugar, se evidencia al revisar la presente causa que el ciudadano JOSÉ ALEXANDER SEGOVIA ROMERO, debidamente asistido por el profesional del derecho Abg. JOSÉ INGNACIO ESCALENTE MORA, presentó querella por ante el Juzgado Noveno de Control en contra del ciudadano HUMBERTO TREJO MOGOLÓN, presidente de la Corporación de Salud del Estado Aragua, por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 118 del Código Orgánico Tributario y APROPIAMIENTO O DISTRACCIÓN DE BIENES DEL PATRIMONIO PÚBLICO (PECULADO DOLOSO), previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción. Y siendo que de la lectura de las actuaciones que aquí cursan, estos Juzgadores son contestes en afirmar que en el presente caso, los hechos narrados por el recurrente en su querella como delito, no constituyen ilícito penal alguno, lo que a todas luces lleva a concluir que no le asiste la razón al recurrente en impugnar la decisión hoy recurrida, y tal aseveración se basa en los siguientes argumentos:

 

Alega un concurso de delitos, toda vez que el querellante ciudadano JOSÉ ALEXANDER SEGOVIA ROMERO, debidamente asistido por el profesional del derecho abg. JOSÉ IGNACIO ESCALENTE MORA, imputa al ciudadano HUMBERTO TREJO MOGOLLÓN, tres delitos cuya tipificación se ubican en el Código Orgánico Tributario, Código Penal y ley Contra la Corrupción.

 

a) APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 470 y 99 del Código Penal y al respecto tenemos: El artículo 470 del Código Penal establece:…

 

b) En cuanto al delito de ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 118 del Código Orgánico Tributario, tenemos lo siguiente:…

 

Lo que claramente se traduce que, para que pueda configurarse este ilícito tributario es necesario que el agente o sujeto no entere las cantidades retenidas o percibidas y que logre un enriquecimiento indebido para sí o para terceros en su patrimonio.

 

c) En cuanto al Delito de APROPIAMIENTO O DISTRACCIÓN DE BIENES DEL PATRIMONIO PÚBLICO, (PECULADO DOLOSO) previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, tenemos lo siguiente:…

 

Claramente puede observarse que, en este delito el sujeto pasivo va a ser la administración pública, y el bien jurídico tutelado va ser el interés político administrativo del Estado en el fiel y leal cumplimiento de las funciones por parte de sus representantes, los funcionarios públicos, básicamente el perjuicio del peculado es más que material que moral y político, ya que se concreta en el ultraje o la ofensa del deber de fidelidad del funcionario con la administración pública….

 

El jurista Alberto Arteaga Sánchez, en su obra Derecho Penal Venezolano, opina sobre este aspecto lo siguiente:

 

“…El Concurso de delitos, es la figura jurídica que se da cuando una persona comete varios delitos constitutivos de por sí de diversas violaciones de la Ley Penal, sin que estén separadas tales infracciones por una sentencia firme…

 

“…El Concurso Real o Material de Delitos: se plantea cuando un sujeto realiza diversos hechos delictivos independientes entre sí, que concretan diversas violaciones de la Ley penal sin que en principio, se haya producido entre tales hechos una sentencia de condena.

           

            “…El Concurso Ideal o Formal de Delitos: Esta forma de concurso tiene lugar cuando, como lo señala el artículo 98 del Código Penal venezolano, con un mismo hecho se violan varias disposiciones legales. Se trata así de un supuesto en el cual realmente no hay una pluralidad de delitos, ya que se da un solo hecho, pro idealmente existe tal pluralidad por implicar este hecho la violación de varias disposiciones legales, esto es, por resultar  abarcado el mismo hecho por diversas disposiciones entre sí, exclusión que se da en el denominado concurso aparente de normas, en el que cada norma, como lo observa Antolisei, comprende por entero el hecho y excluye la aplicación de la otra norma que pugna por abarcarlo. En cambio, como lo expresa este mismo autor, en el concurso ideal, las normas se integran entre sí “y se aplican contemporáneamente en un cuanto que cada una de ellas comprende una parte sólo del hecho…”

 

El Concurso Aparente: Aquí no se trata de la concurrencia de hechos delictivos, sino sencillamente de un conflicto que, en ocasiones se presenta, entre dos o más normas que se excluyen entre sí, ya que una sola es aplicable perfectamente al caso planteado, aunque “aparentemente” el hecho cae en otra norma u otras normas que parecen estar en pugna por abarcarlo. El problema radica en determinar cuál es la norma aplicable y en distinguir tales supuestos de los casos de verdaderos concursos en que se encuentran aplicación varis normas…

A. El Principio de Especialidad:…cuando se plantea u conflicto aparente de normas o la duda sobre la norma aplicable a un caso por existir otra que pareciera comprender igualmente el supuesto, debe preferirse la norma o la Ley especial a la general, según el aforismo de que la lex specialis derogat legi generali, esto es, la ley especial deroga a la ley general. Se entiende que una ley o una norma especial, con relación a otra, además de determinadas características que la individualizan o especializan...

B. El Principio de Subsidiariedad…se trata entonces de una norma que cede su lugar ante otra que se aplica preferentemente al absorber la norma, en general, de características más leve…

C. El Principio de Consunción…hipótesis en la cual una determinada norma desplaza a otra por regular un hecho que constituye una progresión del hecho contemplado por otra norma, todo ello según el principio de que la lex consumens derogat legi consumptae…

D. El Principio de Alternatividad…se presenta cuando el mismo hecho es regulado por varias disposiciones que en definitiva se excluyen sobre la base del análisis de la naturaleza de cada una de las hipótesis en conflictos…”

 

Una vez desglosado lo que en el ámbito del Derecho Penal se conoce como concurso de delitos, y que cada uno de éstos prevé ciertas reglas que debe cumplirse para que puedan presentarse, es necesario tomar como punto de partida el Principio de especialidad, el cual fue definido con anterioridad, y así tenemos que el Artículo 12 del Código Orgánico Tributario establece:

 

“…Están sometidos al imperio de este Código, los impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y demás contribuciones especiales, salvo lo dispuesto en el Artículo 1…” (sic)

 

Ahora bien, de las actas se desprende que, el recurrente presentó querella y entre los delitos imputados se encuentra el de Apropiación Indebida, delito éste que fue debidamente descrito up supra, pero en el caso que nos ocupa debe hacer un análisis importante.

 

Lo retenido por concepto de cuotas de la seguridad social ha dado origen a una serie de disputas doctrinarias, más en el Derecho Comparado que en el Derecho positivo venezolano….

 

Concluye el  profesor español que “hoy día, este ilícito comportamiento es una modalidad del delito fiscal o contra la Seguridad Social… y la polémica ha dejado de tener interés.

 

…“El Catedrático de la Universidad de Sevilla Francisco Muñoz Conde, tratando de los supuestos especiales de apropiación indebida, dice que desde hace algunos años se viene planteando un problema, sin previsión legislativa expresa, como lo es el impago por el empresario a la cuota obrera de la Seguridad Social que ha descontado del salario del trabajador. Aquí, dice el profesor Sevilla, que “una vez más nos encontramos con el problema de la calificación del título por el que el empresario retiene la cuota obrera” (Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, titant lo blanch libros, Décimo Tercera Edición, 2001, pp 429 y ss). La doctrina penal dominante mantiene, agrega Muñoz Conde, la “atipicidad del comportamiento por considerar que no existe este depósito y que el empresario no recibe las cantidades de los obreros, sino que son suyas”. Concluye el profesor español que “de lege lata” parece éste el planteamiento más correcto…” (IBID,.P 430).

 

En definitiva, no puede acuñarse tipos penales sobre la base de ficciones jurídicas. Ello significaría una flagrante violación al principio de legalidad penal, base del Estado de Derecho.

 

Para luego concluir la Corte de Apelaciones:

 

Por todo lo antes expuesto consideran quienes aquí deciden, que en el presente caso, no le asiste la razón al recurrente en impugnar la decisión dictada por la Jueza Novena de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 19 de julio de 2004, mediante  la cual decretó el sobreseimiento en la causa seguida al ciudadano HUMBERTO TREJO MOGOLLON, en virtud de los hechos punibles denunciados por el recurrente en su querella no constituyen ilícito penal alguno, además de que el querellante no puede pretender que en el presente caso, exista un concurso real de delitos, toda vez que, de los análisis hechos con anterioridad se evidencia claramente que no están dadas las circunstancias para que pueda operar tal institución, ya que se trata de figuras jurídicas que se excluyen por abarcar todos hechos similares, que se subsumen en el tipo de acuerdo a la cualidad y situación jurídica del sujeto activo, tampoco puede hablarse del concurso ideal de delito, en virtud de que esta es una figura, como bien se dejó claro con anterioridad, que se presenta cuando por resultar abarcado el mismo hecho ya sea por diversas disposiciones que no se excluyen entre sí; es por ello que consideran estos juzgadores que lo procedente y lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSE ALEXANDER SEGOVIA ROMERO, asistido por el Abg. JOSÉ INGNACIO ESCALANTE MORA y confirmar pero en los términos expuestos en el presente fallo la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 18 de Julio de 2004, la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano HUMBERTO TREJO MOGOLLON, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así expresamente se decide.     

 
Del análisis expuesto por la Corte de Apelaciones, esta Sala no evidencia la falta de motivación denunciada por el recurrente, toda vez que la conducta desplegada por el presunto imputado no encuadra en los extremos exigidos para la configuración de los delitos imputados.  Por consiguiente, la Sala declara sin lugar el recurso de casación propuesto. Así se decide.

 

DECISIÓN

 

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara sin lugar, el recurso propuesto por el representante de la víctima.

 

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los SIETE (7) días del mes de MARZO de 2006.  Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

 

 

 

El Magistrado Presidente (E),

 

 

Héctor Manuel Coronado Flores

Ponente

 

 

 

La Magistrada Vicepresidenta (E),                                          

 

 

 

 

 Blanca Rosa Mármol de León                                        

                                                                           

 

 

La Magistrada,

 

 

 

Deyanira Nieves Bastidas

 

 

 

La Magistrada,

 

 

 

Miriam Morandy Mijares

 

 

 

La Secretaria,

 

 

 

Gladys Hernández González

 

 

 

HMCF/vp.

Exp. Nº C-05-540