MAGISTRADO PONENTE DOCTOR HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES.

 

La Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, integrada por los jueces MARCO ANTONIO MEDINA SALAS, RHONALD JAIME RAMÍREZ (ponente) y NINA GURIGAY MÉNDEZ, en fecha 26 de agosto de 2013, dictó los siguientes pronunciamientos: 1) Declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado CARLOS JOSÉ CARRERA PULIDO, en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno del Ministerio Público, contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 2 del mencionado Circuito Judicial, que condenó al acusado HENRY HUMBERTO MORENO, venezolano, con cédula de identidad N° 10.745.556, a cumplir una pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE ALMACENAMIENTO, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y absolvió al acusado JOSÉ RAMÓN PÉREZ GUERRERO, venezolano, con cédula de identidad N° 9.128.936, del delito ya referido. 2) Modificó el fallo apelado en cuanto a la sanción impuesta al acusado HENRY HUMBERTO MORENO, condenándolo a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito ya mencionado. 3) Confirmó la absolutoria dictada a favor del acusado JOSÉ RAMÓN PÉREZ GUERRERO.

 

Contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones, ejercieron recurso de casación la abogada MARICRUZ MORA COLMENARES, Fiscal Auxiliar Vigésima Novena del Ministerio Público y el abogado PEDRO ALEJANDRO VIVAS MEDINA, en su carácter de defensor privado del ciudadano HENRY HUMBERTO MORENO.

 

Vencido el lapso para la contestación del recurso, sin que se llevara a cabo la realización de tal acto, se remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 15 de noviembre de 2013, se recibieron las actuaciones en este Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado Doctor HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

 

DE LOS HECHOS

 

Los hechos establecidos por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en su decisión del 11 de diciembre de 2012, son los siguientes:

           

“…el día 10 de noviembre de 2010, aproximadamente las 11:30 horas de la noche, en las inmediaciones del Municipio San Judas Tadeo, población de Umuquena, Barrio Fonseca, calle 7, galpón con fachada blanca y portón azul, número 6-35, inmueble descrito mediante acta de inspección N° 1824, de fecha 20-11-2010, tal y como describen los funcionarios actuantes JOXIM DANIEL MUNDARAY ROFRIGUEZ, JUAN DE LOS REYES COLMENARES MORENO, ELIO BENNY MARQUEZ RAMIREZ, ROSBEN DARIO GUTIERREZ CONTRERAS, RAMON OLIVO MONCADA MONTILLA, JINNYOSWALDO SALAZAR GONZALEZ, JONNI ANDRADE CRIOLLO, LUIS ERNESTO CARRILLO GUERRERO, DANILO JOSÉ FUENMAYOR, la incautación almacenada en un vehículo Marca CHEVROLET, Modelo DIMAX, Color PLATA, Placas A15AA1E, el cual fue individualizado mediante oficio sin Número, de fecha 22 de noviembre de 2010 que expresa la certificación de datos del mismo y dentro del referido inmueble al lado de la oficina principal, en un espacio que funciona como sanitario-depósito; de un alijo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas correspondiente a la sustancia de circulación prohibida denominada marihuana (cannabis sativa) que fueron experticiadas por la Ciudadana Experto SOFIA ISABEL CARRASQUERO SALCEDO, mediante prueba de certeza N° 9700-134-LCT-698-10, de fecha 11 de noviembre de 2010, Experticia Botánica N° 9700-134-LCT-5512-10, de fecha 16 de noviembre de 2010, y la ciudadana Experta NERZA RIVERA DE CONTRERAS, mediante experticia toxicológica N° 9700-134-LCT-5511-10 de fecha 16 de noviembre de 2010. Tal hallazgo se acredita en una cantidad de TREINTA (30) cestas, en el inmueble, contentivas, cada una, de 25 envoltorios que arrojaron una cantidad de SETECIENTOS VEINTISEIS (Kg. 726) Kilogramos con SEISCIENTOS (Gr.600) Gramos; y en el vehículo en cantidad de DOS (02) cestas, contentivas de 50 envoltorios que arrojaron una cantidad de CUARENTA Y OCHO (48) KILOGRAMOS con SEISCIENTOS OCHENTA (680) gramos. Hechos de los cuales el ciudadano HENRY HUMBERTO MORENO, considera este Juzgador, el acervo probatorio definen su responsabilidad en los hechos, por cuanto el resultado de la investigación de campo desplegada por los funcionarios actuantes concluye en que quien conduce el vehículo Marca CHEVROLET, Modelo DIMAX, Color PLATA, A15AA1E, ya descrito por medio de prueba documental, es en efecto el ciudadano HENRY HUMBERTO MORENO, lo que es señalado como presupuesto para la intervención policial y que además el conjunto de evidencias correspondientes a sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas encontradas almacenadas en el lugar de los hechos se corresponde con los que fueron halladas en el descrito vehículo, lo que se acreditó mediante la declaración de los funcionarios actuantes, entre ellos JOXIM DANIEL MUNDARAY RODRIGUEZ, quien destaca que fue conocido que en ‘la población de Umuquena había un vehículo de forma extraña que soportaba cierto material sospechoso’ material que era trasladado en un vehículo, que algún refiere RAMON OLIVO MONCADA MONTILLA, se encontraba ‘en el galpón de servicios San Judas Tadeo” al cual ingresaba una camioneta Dimax’ lo que ratificó JINNY OSWALDO SALAZAR GONZALEZ, asegurando que en un auto lavado con el nombre San Judas Tadeo, una camioneta gris estaba almacenando una importante cantidad de ‘droga’, cuya actuación fue dirigida por JONNY ANDRADE CRIOLLO, que también expresa que en el sitio del suceso unos ‘sujetos estaban introduciendo unas panelas que presumían era droga’ aspecto detallado en juicio de la misma manera por DANILO JOSÉ FUENMAYOR, el cual indica que afirma fue de “un galpón en Umuquena” donde ‘habían guardado una droga días antes y describió la camioneta una Dimax color plata’. Pruebas testimoniales que este Juzgador estima como actividad probatoria suficiente para la acreditación del hecho en virtud de la contundencia de lo afirmado y siendo que nuestro ordenamiento jurídico adjetivo orienta al Juzgador a la generación de su convicción a partir de la libre apreciación bajo para parámetros de racionalidad adminiculados estos con la universalidad del acerbo probatorio practicado en juicio. Además de ellos, al vehículo señalado por los actuantes el cual se encontraba el acusado y al que fue practicada prueba científica consistente en Experticia Química Botánica N° 9700-130-12667 a consecuencia de un barrido practicado por ELIECER BERNAL MEDINA MEDINA, cuyo resultado se describe expertica N° 9700-228-DFC-2349-1853 conocida por la Experta SOFIA CARRASQUERO, que arroja como conclusión positivo para la marihuana, lo cual indica que en efecto el automóvil fue empleado para la materialización del almacenamiento de la sustancia prohibida en el lugar de los hechos lo cual adminiculado con la declaración de los testigos del procedimiento CRISTO ANTONIO GUERRERO SANCHEZ, el cual expresó suficientemente que ‘En el baño había una cestas de cocaína’ sustancia almacenada y que también ‘una camioneta Dimax y traía dos cestas más’ coincidente con FERNANDO NEPTALY MONCADO SAYAGO, quien, enfatiza también que ‘en un baño del lavado había unas cestas plásticas con unos paquetes’ y que ‘en el vehículo dos cestas mas’ y concatenado también con la relación arrendaticia verbal, en relación al Local Comercial ‘Multiservicios San Judas Tadeo’ probado mediante los testimonios de los ciudadanos ANTONIO HILDEMAR PINEDA  y VARGAS EIMAR ANTONIO DUARTE BARAJAS referidos a los antecedentes de relación arrendaticia, articulado a partir de la prueba directa con el testimonio de la ciudadana MADAY TERESA LUNA CONTRERAS y de FERNANDO NEPTALY MONCADA SAYAGO, referidos a la existencia cierta de la relación, según aquella y según este último, el tiempo de duración de inactividad del local comercial; con lo cual se logra inferir, a partir de la prueba de cargo, racionalmente incriminatoria, que en efecto el ciudadano HENRY HUMBERTO MORENO, ha sido autor consiente de la conducta punible de almacenamiento de Sustancias Estupefacientes y/o Psicotrópicas…”.

 

 

DE LA ADMISIBILIDAD DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN PROPUESTOS

 

Ante los recursos de casación propuestos por los abogados MARICRUZ MORA COLMENARES, Fiscal Auxiliar Vigésima Novena del Ministerio Público y PEDRO ALEJANDRO VIVAS MEDINA, defensor privado del ciudadano HENRY HUMBERTO MORENO, la Sala pasa a resolver sobre la admisibilidad de los mismos, en los términos siguientes:

 

Conforme a lo establecido en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, podrán recurrir contra las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho. En tal sentido, en el presente caso los recursos de casación objetos de análisis fueron propuestos por los abogados MARICRUZ MORA COLMENARES, Fiscal Auxiliar Vigésima Novena del Ministerio Público y PEDRO ALEJANDRO VIVAS MEDINA, en su carácter de defensor privado del ciudadano HENRY HUMBERTO MORENO, siendo partes en el proceso penal seguido contra el nombrado acusado, a quienes la ley le reconoce expresamente ese derecho, conforme a lo establecido la citada norma. En el caso concreto del abogado privado PEDRO ALEJANDRO VIVAS MEDINA, consta en autos que el mismo se encuentra legitimado para ejercer el referido medio de impugnación, conforme se desprende del acta de nombramiento efectuado en fecha 18 de noviembre de 2010 (folio 88) y de la juramentación que prestó ante el Juzgado de la causa el día 22 de noviembre del mismo año (folio 91).

 

En cuanto al lapso procesal para el ejercicio del recurso de casación, el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que será interpuesto dentro del plazo de quince días después de publicada la sentencia, salvo que el imputado se encontrare privado de su libertad, caso en el cual dicho plazo comenzará a correr a partir de la fecha de su notificación personal, previo traslado. Evidenciándose de autos, que los escritos contentivos de dichos recursos fueron consignados ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha 20 de septiembre de 2013 y 15 de octubre de 2013, es decir, dentro del lapso establecido en la citada disposición legal, tal y como consta de la certificación del cómputo realizado por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial, de fecha 6 de noviembre de 2013 (folio 171, pieza de Cuaderno de Apelación II).

 

Asimismo, en el presente asunto se cumple con lo ordenado en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a las decisiones recurribles en casación, pues se observa que el recurso extraordinario fue interpuesto contra la decisión emitida por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha 26 de agosto de 2013, mediante la cual realizó los siguientes pronunciamientos: 1) Declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2012, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio N° 2 del mencionado Circuito Judicial, que condenó al acusado HENRY HUMBERTO MORENO, venezolano, con cédula de identidad N° 10.745.556, a cumplir una pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE ALMACENAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y absolvió al acusado JOSÉ RAMÓN PÉREZ GUERRERO, venezolano, con cédula de identidad N° 9.128.936, del delito ya referido. 2) Modificó el fallo apelado en cuanto a la sanción impuesta al acusado HENRY HUMBERTO MORENO, condenándolo a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito ya mencionado. 3) Confirmó la absolutoria dictada a favor del acusado JOSÉ RAMÓN PÉREZ GUERRERO.

 

DEL RECURSO DE CASACIÓN PROPUESTO POR LA FISCAL AUXILIAR VIGÉSIMA NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

 

La representante del Ministerio Público fundamentó el recurso de casación, en los siguientes términos:

 

“…Conforme al artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal por falta de aplicación.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, al motivar su decisión afirmó entre otras cosas lo siguiente:

‘Respecto del caso de autos, por cuanto el recurrente no especifica cuáles de los argumentos habrían sido empleados por el Juez a quo en violación de las reglas de la lógica, así como la manera en que habrían sido vulneradas las mismas, entiende la Alzada que éste considera ilógico el establecimiento, por parte de la recurrida, de la existencia de un contrato verbal de arrendamiento respecto del bien inmueble en el cual se realizó el procedimiento policial y la incautación de la droga, lo cual dio origen al caso de autos.

Con base en las consideraciones anteriores, estiman quienes aquí deciden, que los argumentos empleados por el Tribunal a quo para fundamentar su decisión absolutoria, al haber concluido en la no comprobación de la participación y consecuente responsabilidad penal del acusado JOSE RAMON PEREZ GUERRERO, en el hecho endilgado, no transgredieron las leyes de la lógica, pues el a quo estimó, con base en lo referido por el acervo probatorio evacuado en el contradictorio, la existencia de un acuerdo verbal entre los coacusados, por el cual JOSE RAMON PEREZ GUERRERO habría dado en arrendamiento a HENRY HUMBERTO MORENO, el inmueble en el cual se incauto la droga almacenada, lo cual no es inverosímil ni luce ilógico.

Por otra parte, en su segunda denuncia, el Ministerio Público alega la violación de Ley por errónea aplicación del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, exponiendo que el A quo erró al momento de determinar la pena corporal a aplicar al acusado HENRY HUMBERTO MORENO, basándose en el segundo aparte de dicho artículo y no en el encabezamiento del mismo, atendiendo al peso que arrojó la sustancia ilícita incautada.

En efecto, el Tribunal de Instancia señaló, al explanar los hechos que daba por acreditados, que los envoltorios incautados en el interior del inmueble ‘arrojaron una cantidad de SETECIENTOS VEINTISEIS (Kg 726) Kilogramos, con SEISCIENTOS (600) Gramos; y en el Vehículo, en una cantidad de DOS (02) cestas, contentivas de 50 envoltorios que arrojaron la cantidad de CUARENTA Y OCHO (48) Kilogramos con SEISCIENTOS OCHENTA (680) gramos’; sustancia ésta que, según experticia realizada, como lo señaló el A quo, resultó ser marihuana.

Así mismo, al verificarse la experticia N 9700-134-LCT-5512-1O, de fecha 16 de noviembre de 2010, obrante al folio 112 del expediente (pieza 1), incorporada al debate probatorio y valorada por el Tribunal de Instancia, se desprende claramente que el peso neto de la sustancia incautada resulto ser ‘MUESTRA A: (..) CUARENTA Y SEIS (46) KILOGRAMOS CON CINCUENTA Y CINCO (55) GRAMOS (…).4 MUESTRA B: (...) SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE (687) KILOGRAMOS CON DOSCIENTOS VEINTICINCO (225) GRAMOS’.

De lo anterior, claramente se desprende que el Tribunal a quo erró al momento de determinar la pena que aplicó al acusado HENRY HUMBERTO MORENO, en virtud de la sentencia condenatoria dictada en su contra, pues tomó como base para el cálculo de la misma, el rango de pena señalado en el segundo aparte del artículo in comento [de ocho (08) a doce (12) años de prisión], cuando lo correcto era el establecido por el encabezado del mismo; es decir, de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, dado que la cantidad de sustancia ilícita incautada en autos excede en demasía los limites contemplados tanto por el segundo aparte, como por el primero, del artículo 149 de la Ley especial.

En virtud de lo anterior, se concluye que le asiste la razón al apelante en este sentido, razón por la cual debe ser declarada procedente la presente denuncia, declarándose parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido. Así se decide.

Ahora bien, estimando las circunstancias agravantes y atenuantes que puedan concurrir en el caso concreto y que permitan la modificación del quantum de la pena, partiendo desde ese término medio establecido, aprecian quienes aquí deciden que, por una parte, de autos no se desprende que el ciudadano HENRY HUMBERTO MORENO, tenga antecedentes penales, lo cual puede ser estimado como una circunstancia que obra a su favor y que denote una buena conducta predelictual o que sería primario en la comisión de este tipo de delitos; no obstante, también debe apreciarse en el caso de autos, la gran cantidad de sustancia ilícita incautada, la cual casi asciende a los setecientos kilogramos (700Kg) en su peso neto, tratándose de un delito pluriofensivo, que afecta a la colectividad y es considerada como de lesa humanidad.

Por lo anterior, estima la Alzada que concurre una circunstancia atenuante genérica, ya indicada ut supra, pero sólo se efectúa la rebaja de la pena a aplicar, entre su término medio y límite inferior, en dos (02) años de prisión, resultando la misma en definitiva, y dado que no existen otras circunstancias que considerar en el caso concreto, en DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de tráfico en la modalidad de almacenamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado venezolano. Así se decide’.

CAPITULO II

Inicialmente, debemos entender que la falta de aplicación de una norma, vicio éste que tiene lugar cuando el juzgador no la aplica a la relación jurídica que está bajo su alcance.

Con basamento en lo dispuesto en el segundo supuesto del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de una falta de aplicación de la norma jurídica dada por el Tribunal, esta Representación Fiscal considera que lo procedente, es RECURRIR de la Decisión emanada de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, cuyo auto motivado fue publicado el día 26 de Agosto del año en curso, declaró parcialmente Con lugar el Recurso de Apelación ‘en cuanto a la modificación del quantum de la pena impuesta al ciudadano HENRY HUMBERTO MORENO, decretó la corrección en el cálculo de la pena, imponiendo DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de tráfico en la modalidad de almacenamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas’; sin embargo, ratificó la decisión proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio Número Dos del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha 11 de octubre de 2012, cuyo auto motivado fue publicado el día 18 de diciembre de 2012, en la que declaro inocente y en consecuencia mantiene la absolutoria del acusado JOSÉ RAMÓN PÉREZ GUERRERO, dejando también sin efecto como consecuencia de ello la incautación preventiva del inmueble ubicado en la calle 7, entre carreras 6 y 7, local comercial denominado Multiservicios San Judas Tadeo, distinguido con el N° 6-35, Umuquena, Municipio San Judas Tadeo del Estado Táchira.

Honorables Magistrados, esta Representación, salvaguardando el Principio de Autonomía que lidera las decisiones judiciales, no comparte la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en virtud de la cual ratifica la absolutoria del ciudadano JOSÉ RAMÓN PÉREZ GUERRERO, de los hechos acaecidos el día 10I11/2010, en el inmueble ubicado en el barrio Fonseca, calle 7, entre carreras 6 y 7, local comercial denominado ‘Multiservicios San Judas Tadeo’, distinguido con el N° 6-35, Umuquena, Municipio San Judas Tadeo, Estado Táchira, inmueble propiedad del prenombrado acusado y dentro del cual se consiguieron almacenados en el lugar destinado al baño de dicho local, TREINTA (30) CESTAS, elaboradas en material sintético de las cuales: VEINTIDÓS (22) de color azul, TRES (03) de color amarillo, TRES (03) de color verde, UNA (01) de color gris y la restante de color negro, dentro de las cuales se encuentran distribuidas: SETECIENTOS CINCUENTA (750) ENVOLTORIOS, contentivos de FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO PARCIALMENTE HÚMEDOS de la droga denominada MARIHUANA, con un peso bruto de: SETECIENTOS VEINTISEIS (726) KILOGRAMOS CON SEISCIENTOS (600) GRAMOS; ahora bien, el acusado JOSE RAMÓN PÉREZ GUERRERO, a pesar de haberlo supuestamente arrendado al coimputado HENRY HUMBERTO MORENO, fue quien les permitió el acceso a la comisión policial actuante, dándoles libre acceso al lugar, ocurriendo esto apenas instantes después, aproximadamente las 10:00 p.m., de haber ingresado a dicho lugar el acusado HENRY HUMBERTO MORENO a bordo de un vehículo automotor CLASE CAMIONETA, MARCA CHEVROLET, MODELO LUV, TIPO PICK UP, COLOR PLATA, AÑO 2008, SERIAL DE CARROCERÍA 8LBEFT1N080003664, SERIAL DE MOTOR 6VE1275823, MATRICULAS AI5AAIE, USO CARGA, vehículo dentro del cual de igual forma se encontraron DOS (02) CESTAS, elaboradas en material sintético: UNA (01) de color gris, y la restante de color negro, dentro de las cuales se hallaron distribuidos CINCUENTA (50) ENVOLTORIOS confeccionados a manera de ‘PANELA’, contentivos de FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO PARCIALMENTE HÚMEDOS, de la droga denominada MARIHUANA, con un peso bruto de: CUARENTA Y OCHO (48) KILOGRAMOS CON SEISCIENTOS OCHENTA (680) GRAMOS. Hechos estos que configuran a juicio de esta representación Fiscal el delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE ALMACENAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y como consecuencia de dicha sentencia absolutoria, negó la confiscación del inmueble antes descrito, desestimando en consecuencia las pretensiones que de manera suficientemente fundadas, tenía esta representación Fiscal, en lo que respecta al antes mencionado ciudadano, así como con respecto al inmueble en cuestión.

En el mismo orden de ideas considera esta Representación Fiscal que existe evidente falta de aplicación de una norma, toda vez que a todas luces el recurrido tomó en consideración al momento de justificar las razones que lo motivaron en proferir una sentencia absolutoria a favor del acusado JOSÉ RAMÓN PÉREZ GUERRERO, las declaraciones de los funcionarios actuantes, así como los testigos presenciales de los hechos, limitado evidentemente a un momento, muy especifico, cual fue la de la ocurrencia de los mismos, y las circunstancias y actitudes que revisten a una persona cuando se ve sorprendida en su accionar ilícito, y en franca confrontación con los elementos de la legalidad, momento en el que sobreviene, necesariamente el temor de perder quizás unos de los más preciados bienes, cual es el de la libertad; obviando, y éste es el punto discordante para con quien suscribe, los elementos de valoración que devienen de las máximas de experiencia, entiéndase: 1.- Que fue imposible demostrar vehementemente la existencia de un contrato de arrendamiento, argumento que pretendió hacer valer la defensa para eximido de responsabilidad. El único argumento que pretendió ventilar, fue la de existencia de un contrato verbal. Cabe destacar que es una circunstancia que nos llama poderosamente la atención, toda vez que el inmueble a arrendar se trataba de un local, comercial, formalmente constituido e incluso en funcionamiento, con un área suficientemente amplia, lo cual presumía necesariamente un fin de lucro. Ello sin considerar que era un bien contiguo a la casa de habitación del arrendatario. La actividad que se supone se desplegaba allí era la de un auto lavado, hecho este que nos indica necesariamente la presencia continua de personas ajenas y extrañas al lugar, hecho este que presume se debían tomar las suficientes medidas de seguridad a fin de evitar el extravío de objetos propios tanto del arrendador como del arrendatario. Estos hechos nos hacen presumir entonces, que dicha relación se debió haber formalizado suficientemente, al menos por un contrato privado y por escrito. 2.- Ante la imposibilidad de demostrar, la defensa, no logró probar la existencia alguna del pago de un canon de arrendamiento, tomando en consideración de que se supone existía la tan aludida relaciona arrendataria, desde hacía más de tres meses. No existió y mucho menos fue traído como elemento de prueba algún recibo, siquiera manuscrito, en donde se dejará constancia de la consignación del depósito, característico de una relación arrendataria. 3.- Al momento de plantearse la existencia de un contrato de arrendamiento, nos indica el derecho, así como las máximas de experiencia, que el propietario del bien, inmueble, se desprende o cede el derecho del ‘uso’ a su arrendador. A todas luces y de acuerdo a las circunstancias que rodean los hechos aquí ventilados, el ciudadano JOSÉ RAMÓN PÉREZ GUERRERO, quien se supone estaba dispuesto a acostarse a dormir, siendo aproximadamente las 9:30 a 10:00 p.m., acude al llamado del sonido del portón, lo abre e incluso le da acceso a la comisión policial actuante, vestido inclusive de pijama. Este hecho nos llama poderosamente la atención, y despierta la suficiente suspicacia, haciéndonos pensar que existía un enorme grado de complicidad para con el otro de los acusados, ciudadano HENRY HUMBERTO MORENO.

Con basamento en lo dispuesto en artículo 452 del Código Orgánico Procesal, por tratarse de una violación de ley por indebida aplicación dada por el Tribunal, en cuanto la decisión emanada de la Corte publicada el 26/08/2013, en la cual corrigió el quantum de la pena del acusado HENRY HUMBERTO MORENO, condenándolo en consecuencia a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, así como a las accesorias de Ley, incurriendo así en la errada aplicación de la ley, siendo la pena correcta a criterio de este recurrente, la de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN. En este orden de ideas considera quien suscribe que evidentemente el recurrido incurrió en la Indebida aplicación de la norma, cuando la pena a imponer, previa aplicación de la dosimetría legal correspondiente, debió haber sido de Veinte (20) años de prisión, más las accesorias de ley, por tratarse de un hecho punible tipificado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas (…).

CAPITULO III

Por los motivos y fundamentos legales antes expuestos de conformidad con el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que sea declarado con lugar el presente Recurso de Casación y se declare la nulidad de la sentencia publicada en fecha 26/08/2013, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, que declaró Parcialmente con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por esta representación Fiscal contra la decisión proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio Número Dos del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en fecha 11 de octubre de 2012, cuyo auto motivado fue publicado el día 18 de diciembre de 2012, en la cual decidió por un lado declarar penalmente responsable acusado HENRY HUMBERTO MORENO, condenándolo en consecuencia a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, así como a las accesorias de Ley, siendo la pena correcta a criterio de este recurrente, la de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; por consiguiente, aun cuando la Corte corrigió el quantum de la pena por el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, imponiendo la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, a criterio de esta Representación Fiscal, la pena correcta a imponer es la de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN y por otra parte, ratifico la absolutoria del acusado JOSÉ RAMÓN PÉREZ GUERRERO, dejando también sin efecto como consecuencia de ello la incautación preventiva del inmueble ubicado en la calle 7, entre carreras 6 y 7, local comercial denominado Multiservicios San Judas Tadeo, distinguido con el N° 6-35, Umuquena, Municipio San Judas Tadeo del Estado Táchira….”.

 

La Sala, para decir, observa:

 

Establece el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, lo siguiente:

 

“El recurso de casación (…). Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedentes, fundándolos separadamente si son varios. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo (…)”. (Resaltado de la Sala).

Los requisitos establecidos en la trascrita disposición para la interposición el recurso de casación, no pueden ser observados como un formalismo no esencial en virtud de las exigencias taxativas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, además de constituir una garantía para las partes y el Estado, dado su ámbito especial y su carácter extraordinario.

 

En el presente caso, en primer lugar la recurrente fundamenta el recurso en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no indica las norman que considera infringidas, con lo cual incumple con una de la exigencias establecidas en el citada artículo 454 eiusdem.

 

En consideración con este punto, la Sala de Casación Penal ha señalado lo siguiente:

 

“…Esta indicación de las normas no debe hacerse de manera enunciativa o figurativa, pretendiendo erróneamente los recurrentes que la Sala Penal infiera las normas presuntamente violadas, sino que por el contrario, deben los recurrentes fundamentar por argumento separado la forma en que se impugna la decisión y los motivos que lo hacen procedente, es decir, las razones de hecho y de derecho que por falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación de una norma aplicada o dejada de aplicar en la sentencia de la Corte de Apelaciones objeto del recurso, esto fundamentalmente, para superar primero el juicio de admisibilidad y segundo el de procedencia o no de la casación de la sentencia, puesto que el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el contenido de la definición de procedencia tiene consecuencia jurídica específicamente cada motivo casacional…”. (Sentencia N° 279 del 2-08-2013)

 

Asimismo, la Fiscal impugnante, en una única denuncia, ataca el fallo dictado por la Corte de Apelaciones tanto por haber ratificado el fallo dictado por el Juzgado de Juicio, en cuanto a la absolutoria dictada a favor del acusado JOSÉ RAMÓN PÉREZ GUERRERO, como por no haberle impuesto al acusado HENRY HUMBERTO MORENO, la pena de veinte años de prisión, al corregir la sanción impuesta por el juzgado de la primera instancia; pretensiones éstas que por ser diferentes no pueden tener una fundamentación común y por tanto debieron ser planteados por separado, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

Al respecto, la Sala de casación Penal ha establecido reiteradamente que:

 

“…la violación de diversas disposiciones legales, con una fundamentación común y omitiendo totalmente explicar en qué términos fueron infringidas dichas normas, en contravención a lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, que obliga al recurrente a indicar cómo fueron violentadas las disposiciones legales que denuncia y a fundamentar sus pretensiones de manera separada cuando alegue la infracción de diversas normas, todo lo cual denota múltiples errores de técnica recursiva, que no pueden ser suplidas ni subsanadas por la Sala, por ser actuación propia del recurrente.” (Sentencia 413 del 27-11-2013).

 

La Sala ha expresado la imposibilidad de corregir las insuficiencias en la fundamentación del recurso de casación, expresando que:

 

“…las deficiencias en la fundamentación de las denuncias plasmadas en los escritos de casación, no pueden suplirse por la Sala de casación Penal, ya que excedería las labores de esta instancia, a quien no le es dado interpretar las pretensiones de quienes recuren…”. (Sentencia N° 138 del 1°-04-2009).

 

Por otra parte, con relación a lo expuesto por la recurrente respecto a la confirmación, por parte de Corte de Apelaciones, de la decisión absolutoria dictada a favor del acusado JOSÉ RAMÓN PÉREZ GUERRERO, la Fiscal impugnante alegó que: “…existe evidente falta de aplicación de una norma, toda vez que a todas luces el recurrido tomó en consideración al momento de justificar las razones que lo motivaron en proferir una sentencia absolutoria a favor del acusado JOSÉ RAMÓN PÉREZ GUERRERO, las declaraciones de los funcionarios actuantes, así como los testigos presenciales de los hechos, limitado evidentemente a un momento, muy especifico, cual fue la de la ocurrencia de los mismos (…) éste es el punto discordante para con quien suscribe, los elementos de valoración que devienen de las máximas de experiencia…”. Planteamiento del cual se observa claramente que la recurrente está atacando directamente el fallo dictado por el sentenciador de la primera instancia, lo cual le está impedido de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual el recurso de casación únicamente puede ser interpuesto contra las decisiones de las cortes de apelaciones que pongan fin al proceso o impidan su continuación.

 

Respecto al recurso de casación, esta Sala de Casación Penal, ha indicado que:

 

“…su carácter extraordinario radica en que no se pretende la revisión del fondo del asunto que ha dado origen al proceso ante una instancia superior, porque esto, en principio, no le sería dable a esta Sala de Casación Penal, porque no es el fin de este recurso revisar los argumentos de descargo o imputaciones como si se tratara de una nueva instancia.

Este medio de impugnación busca la anulación de la última sentencia dictada en el juicio cuando ha sido dictada por “error in procedendo” o “error in iudicando”, los cuales podrían ser incluso distintos a los argumentos que van en contra o a favor del imputado. Es decir que se puede anular el fallo en casación cuando el vicio verse sobre quebrantamiento u omisión de trámites esenciales del procedimiento, cuando exista el error en el juzgamiento y cuando infrinja normas de orden público…”. (Sentencia N° 341 del 5-08- 2010).

 

De tal manera que el recurso de casación procede sólo contra las sentencias dictadas por las cortes de apelaciones y no pueden los impugnantes por vía de este medio de impugnación, plantear los mismos alegatos denunciados en el recurso de apelación, pretendiendo así que se analice la sentencia del tribunal de primera instancia.

 

Al respecto, la Sala ha establecido que: “…los recurrentes no pueden por vía del recurso de casación, procurar que se analicen incidencias propias de primera instancia, impidiéndoles acatar conjuntamente las sentencias dictadas por la Corte de Apelaciones y por el Tribunal de Juicio, ya que la procedencia de este recurso es extraordinario y sólo dimana contra los fallos dictados por las Cortes de Apelaciones…” (Sentencia N° 06 del 6 de febrero de 2013).

 

Asimismo, debe esta Sala destacar que el resto de los señalamientos expuestos por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público al fundamentar el recurso de casación, consistieron en la impugnación de la sentencia de juicio en cuanto a la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que de ellas se desprenden y que conllevaron a la absolutoria a favor del acusado JOSÉ RAMÓN PÉREZ GUERRERO, pretendiendo la recurrente que se analicen cuestiones que ya fueron debatidas en el juicio oral y público y que, igualmente, fueron conocidas por la Corte de Apelaciones en tanto fueron impugnadas a través del recurso de apelación.

 

Con relación al supuesto error en el cual habría incurrido la Corte de Apelaciones al corregir la pena impuesta al acusado HENRY HUMBERTO MORENO, condenándolo a dieciocho años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Almacenamiento, siendo la correcta, en consideración de la Fiscal recurrente, veinte años de prisión, esta Sala observa que la impugnante no expresa en su denuncia la influencia del

 

 

presunto vicio alegado en el dispositivo del fallo recurrido, atendiendo al criterio de utilidad del recurso de casación, de acuerdo al cual, la revisión casacional sólo procede en caso de infracciones que sean capaces de modificar o alterar el resultado del proceso, no pudiendo esta Sala suplir la actuación propia de la recurrente, quien está obligada no sólo a exponer de manera clara y específica cuál es su pretensión, sino además, debe indicar el fin que persigue con su alegato y la influencia de la infracción en la dispositiva de la sentencia recurrida, que debe ser suficiente y capaz de modificarla.

 

 

En ese sentido, esta Sala de Casación ha expresado que el recurrente “…debe expresar, para la cabal fundamentación de la denuncia, la significación o influencia de la falta que se le atribuye al fallo, pues, debe recordarse que no es dable censurar en casación vicios que no tengan repercusión en el resultado del proceso…”. (Sentencia N° 459 del 24-09-2009).

 

 

Siendo importante resaltar que la representante del Ministerio Público, tal como lo señala en el recurso de casación, impugnó el fallo de la primera instancia en cuanto a la pena impuesta al acusado HENRY HUMBERTO MORENO, la cual, en criterio de

 

 

la Fiscalía, no se correspondía con la establecida en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para la cantidad de droga incautada; por lo que la Corte de Apelaciones declaró con lugar el recurso de Apelaciones (en cuanto a este planteamiento se refiere), y modificó el fallo apelado, condenando al acusado a la pena de dieciocho años de prisión.

 

 

En virtud de las consideraciones expuestas, la Sala de Casación Penal, considera procedente desestimar, por manifiestamente infundado, el recurso de casación propuesto por la abogada MARICRUZ MORA COLMENARES, Fiscal Auxiliar Vigésima Novena del Ministerio Público, de acuerdo con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

 

 

DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL ACUSADO HENRY HUMBERTO MORENO

ÚNICA DENUNCIA

 

 

La defensa formuló el recurso de casación, como sigue:

 

 

 

 

 

 

“…Ante el recurso planteado, cabe ahora fundamentarlo de conformidad con el artículo 454 del Código adjetivo (…) Por lo que señalo violentado el precepto legal establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente artículo 49, numeral 1, por falta de aplicación.

(…)

Puede observarse laudables magistrados que mi defendido fue acusado por el delito de Tráfico en la Modalidad de Almacenamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establecido en el artículo 149, segundo aparte, fue esa la calificación jurídica dada por el ministerio público a los hechos desde el inicio, ratificada en la acusación y admitida silentemente en la audiencia preliminar ya que si el Ministerio Público hubiese considerado necesario corregir o impugnar algún auto, debió ejercer los mecanismos legales; no obstante ni en la apertura del debate ni en el desarrollo del juicio advirtió cambio de calificación jurídica alguno; es decir, que el fiscal del ministerio público como titular de la acción penal, como responsable de la investigación y representante del estado Venezolano siempre considero que los hechos por los que mi cliente fue enjuiciado correspondían fielmente con la calificación jurídica dada.

(…)

Honorables Magistrados, el presente recurso de casación versa sobre la omisión contundente de formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el artículo 333 quien le impone al juez de juicio la obligación no sólo de advertir el cambio de calificación jurídica inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas en caso de no haberse realizado antes, sino también de recibir nueva declaración del acusado y notificar a las partes a objeto de preparar el inquebrantable derecho a la defensa.

Laudables magistrados entre los fundamentos explanados por la corte de apelaciones en la decisión dictada en fecha 26 de agosto de 2013, puntuaron en que se trato de un error del juez Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, no obstante considera la defensa que no existe error, pues el ciudadano juez de juicio, actuó tal y como se indicó anteriormente, en apego del artículo 345 del Código adjetivo. El error se hubiese cometido en el caso de condenar a HENRY HUMBERTO MORENO, por un supuesto diferente al presentado en la acusación y admitido por el juez de control, tal y como ya se hizo referencia precedentemente.

(…)

Oportuno es resaltar que la corte de apelaciones se encuentra facultada para corregir un error; tal y como lo establece el último parte de 449 del código orgánico procesal penal. Se observa claramente que en la decisión dictada por el tribunal segundo de juicio, se fundamento en estricta congruencia con la acusación, por tanto no se trata de un error en la dosificación de la pena, o como lo establece el código adjetivo, en la especie o cantidad de la pena, sino por el contrario una afirmación del derecho a la defensa y el debido proceso pues hubiese existido error al establecer una pena diferente a la pretendida por el ministerio público.

(…) Si el juez de juicio o alguna de las partes hubiesen advertido el cambio de calificación jurídica y acordada esta, mi defendido debía declarar y eventualmente pudo admitir los hechos y obtener una pena menor al hacer uso del procedimiento de los hechos; no obstante al modificar la corte la dosimetría penal alegando un error inexistente priva a mi patrocinado de los derechos antes mencionados, y le impone una pena diferente a la establecida en el escrito acusatorio y por la cual fue llevada a juicio, lo que se traduce en un acto contrario a derecho y a cualquier garantía procesal, no solo las establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal sino a los de la constitución nacional (…).

Es por estos fundamentos de hecho y de derecho expuestos (…) se ordene la anulación de la sentencia impugnada y por ende la ratificación de la decisión dictada por el Juez Segundo de Juicio del circuito judicial penal del estado Táchira…”. (Sic).

 

La Sala, para decir, observa:

 

En cuanto a la fundamentación del recurso de casación, la Sala de Casación Penal pasa de seguidas a examinar el contenido del escrito interpuesto por la defensa del acusado HENRY HUMBERTO MORENO, a los fines de determinar si cumple o no con las exigencias requeridas en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

El impugnante denuncia la infracción del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por falta de aplicación, al alegar vulnerado el debido proceso, conjuntamente con el derecho a la defensa, a ser oído y el acceso a la justicia, por parte de la Corte de Apelaciones. Planteando, al mismo tiempo, que “el presente recurso de casación versa sobre la omisión contundente de formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el artículo 333 quien le impone al juez de juicio la obligación no sólo de advertir el cambio de calificación jurídica inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas en caso de no haberse realizado antes, sino también de recibir nueva declaración del acusado y notificar a las partes a objeto de preparar el inquebrantable derecho a la defensa”.

 

El recurrente plantea como motivo del recurso de casación interpuesto la falta de aplicación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero no explica claramente la forma cómo la Corte de Apelaciones dejó de aplicar dicho precepto constitucional al efectuar el cambio de calificación jurídica y corregir la pena impuesta al acusado; incumpliendo de esta manera con la exigencia del artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la fundamentación del recurso de casación, pues, no basta con mencionar la norma que se considera infringida, deben los recurrentes fundamentar la forma en que se impugna la decisión y los motivos que lo hacen procedente.

 

Por otra parte, la defensa plantea la infracción del artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición legal que no puede ser infringida (por falta o indebida aplicación) por el tribunal de alzada, ya que la misma establece la facultad de los tribunales en funciones de juicio de advertir un cambio en la calificación jurídica durante el transcurso del debate.

 

No le dio cumplimiento el recurrente, a los requisitos que debe contener el escrito contentivo del recurso de casación, tal como lo establece el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que debe interponerse mediante escrito fundado, indicando en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios.

 

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, desestima, por manifiestamente infundado, el recurso de casación propuesto por el abogado PEDRO ALEJANDRO VIVAS MEDINA, en su carácter de defensor privado del ciudadano HENRY HUMBERTO MORENO, de acuerdo con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.  Así de declara.

 

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, desestima, por manifiestamente infundados, los recursos de casación propuestos por los ciudadanos abogados MARICRUZ MORA COLMENARES, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira y PEDRO ALEJANDRO VIVAS MEDINA, en su carácter de defensor privado del ciudadano HENRY HUMBERTO MORENO.

 

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

 

Dada,  firmada  y  sellada  en  el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los catorce (14)                            días del mes de mayo de 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

 

 

 

 

La Magistrada Presidenta

 

 

Deyanira Nieves Bastidas

 

 

 

          El Magistrado,                                                                                  El Magistrado

 

 

Héctor Manuel Coronado Flores                                              Paúl José Aponte Rueda

Ponente

 

 

           La Magistrada                                                                      La Magistrada

 

 

Yanina Beatriz karabin de Díaz                                    Úrsula María Mujica Colmenarez

 

 

 

 

La Secretaria,

 

 

Gladys Hernández González

 

 

HMCF/

Exp. Nº 2013-427.