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Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
El Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en sentencia dictada el 21 de noviembre de 2005, estableció los siguientes hechos: “…La ciudadana ELVIS DEL CARMEN PÉREZ CARDOZO (…) fue aprehendida por funcionarios de la Unidad Especial Antidroga de la Guardia Nacional, en fecha 11 de marzo de 2005, cuando en la puerta de embarque N° 25 observaron la actitud nerviosa de la prenombrada ciudadana quien pretendía abordar el vuelo N° 072, de la línea Air Europa con ruta Caracas-Madrid-Barcelona-Madrid-Caracas, posteriormente se procedió a solicitar la colaboración de dos testigos presenciales del procedimiento quienes quedaron identificados como Lisbeth González y Nuris Caraballo, titular (sic) de la (sic) cédula (sic) N° 16.106.847 y 12.164.996, respectivamente. Por lo que se procedió a trasladar a la mencionada ciudadana conjuntamente con las mencionadas testigos hasta la Sala de revisión de la Unidad Antidroga, con la finalidad de efectuar la revisión corporal, revisión en la cual se le detectó adherido a su cuerpo, exactamente en sus partes íntimas la cantidad de veinte envoltorios en forma de dediles. Seguidamente fue trasladada la misma hasta la sede de la Clínica San José conjuntamente con los testigos a los fines de realizarle un examen radiológico abdominal, en la cual se determinó a través de la radiografía que poseía múltiples densidades intestinales y de aspecto tubular sugestivas de cuerpos extraños en su organismo, por lo que fue trasladada hasta el Hospital José María Vargas, quien previo tratamiento médico expulsó la cantidad de 34 envoltorios en forma de dediles, seguidamente la ciudadana tuvo que ser intervenida y se le extrajo la cantidad de 16 envoltorios en forma de dediles para un total de 70 dediles, contentivos de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante, los cuales al realizarle la experticia química de ley N° CG-CO-LC-DQ-05/0677, de fecha 28MAR05, en la cual de las muestras 1 a la 49 arrojó un peso neto de SEISCIENTOS SESENTA GRAMOS CON TRES DÉCIMAS (660,3 G) y de las muestras 50 a la 70 arrojó un peso neto de DOSCIENTOS VEINTICUATRO GRAMOS SIN DÉCIMAS (224,0)…y veinte (20) envoltorios adherido a sus partes íntimas, colocado en forma de toalla sanitaria, con un peso de doscientos veintitrés gramos con siete décimas de cocaína al 74% de pureza”.
Por tales hechos, en la fecha antes referida, el mencionado Tribunal de Juicio, a cargo de la ciudadana Juez Yarleny Martín, al serle remitida la causa por vía del procedimiento abreviado, y al haber sido calificada la flagrancia, previa admisión de los hechos, CONDENÓ a la ciudadana ELVIS DEL CARMEN PÉREZ CARDOZO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 9.436.505, a cumplir la pena de OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias legales correspondientes, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en las modalidades tipificadas en el encabezamiento y en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que aplicó el concurso ideal de delitos, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 98 del Código Penal.
Contra esa decisión ejerció recurso de apelación la abogada Luicela Margarita Fuenmayor González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº. 30.512, en su carácter de defensora privada de la acusada.
La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, integrada por los ciudadanos jueces Roraima Medina García (ponente), Patricia Montiel Madero y Édgar Fuenmayor De La Torre, el 16 de mayo de 2006, declaró SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la acusada.
Notificadas las partes de la anterior decisión, los abogados Fleming Santana Veitía Marín y Carlos Prince Arellán, defensores privados de la acusada, interpusieron recurso de casación, el 16 de junio de 2006.
El 27 de julio de 2006, se recibieron las actuaciones en el Tribunal Supremo de Justicia y en esa misma fecha, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal, y le correspondió la ponencia a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 3 de octubre de 2006, se declaró admisible el recurso de casación interpuesto y se convocó a las partes a la audiencia pública. Este acto tuvo lugar el 7 de noviembre del mismo año, con la asistencia de las partes.
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
RECURSO DE CASACIÓN
ÚNICA DENUNCIA
Los recurrentes, sobre la base de los artículos 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, alegaron que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, al declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, incurrió en la errónea interpretación del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Para fundamentar su denuncia, la defensa transcribió el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y expresó: “…En el escrito de apelación interpuesto por la defensa se solicitó que se desechara el concurso ideal de delitos y que se considerara el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas para así rebajar la pena a nuestra representada (…) la Corte de Apelaciones (…) pasó a decidir en fecha 16 de mayo de 2006 confirmando la sentencia del tribunal a quo y declarando sin lugar dicho recurso de apelación. Todo esto basando su decisión en la explicación y análisis de la figura jurídica establecida en el artículo 98 del Código Penal (…) esta Corte de Apelaciones analiza la interpretación que el tribunal de juicio le dio al artículo 31 (…) para adecuar el hecho cometido por nuestra defendida en dicha norma (…) no obstante el punto señalado es la errónea interpretación del artículo 31 (…) por parte del Tribunal Cuarto de Juicio, como de la Corte de Apelaciones del Estado Vargas …”.
Los impugnantes en su escrito, analizan el artículo 31 de la mencionada Ley ,y expresan que: “… es un solo tipo penal con varios núcleos rectores, y en caso que nos ocupa como es el caso de transporte de sustancias, señalado en la ley especial, establece una pena específica de 8 a 10 años, sin embargo este artículo señala en su último aparte una pena baja para el medio de transporte intraorgánico independientemente de la cantidad (…) es decir, esta normativa especial contiene varios núcleos rectores, algunos con diferentes penas, pero también contiene una especie de situaciones que traen penas mas bajas como es el caso de la cantidad y la del medio de transporte intraorgánica, esto quiere decir, que es un tipo penal muy singular (…) pero es de hacer notar que la misma no establece diferentes delitos en lo que respecta al transporte de sustancias, sino una especie de atenuante al medio de transporte intraorgánico (…) Nuestra representada admitió haber cometido una acción delictiva que consiste en el transporte de sustancias psicotrópicas, que de esa sustancia la mayoría de ella fue transportada intraorgánicamente, por lo cual se le debe aplicar el último aparte del artículo 31 de la ley y subsumir los hechos dentro de lo que señala el mismo (…) Aquí hay una sola acción delictiva que trae como consecuencia un sólo hecho delictivo que es el transporte, pero a través de dos medios de transporte que no influyen en la esencia del hecho, lo cual es diferente a lo referido en el concurso ideal de delitos. Por lo que el último aparte del artículo 31 de la citada ley no es otro tipo penal, aquí se hace referencia a lo señalado al principio de dicha norma y se establece otro medio de comisión (…) En todo caso al no estar presentes las condiciones que exige el artículo 98 del Código Penal para el concurso ideal de delitos no se aplica dicha norma penal y mucho menos si el artículo 31 de la ley especial presenta alguna falta de técnica legislativa que permite dejar dudas y lagunas al juzgador, que lejos de aplicar el principio de in dubio pro reo, ha sentenciado a nuestra representada de manera inquisitiva con la mayor pena del citado tipo penal…”.
La Sala, para decidir, observa:
Los recurrentes alegan que el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es un sólo tipo penal con varios núcleos rectores (transporte, tráfico, distribución, etc); y en razón de ello, no establece diferentes delitos. También invocaron que el tercer aparte de la señalada disposición legal contempla un medio de comisión (transporte dentro del cuerpo) con una pena más baja, afirmando que en la conducta de su defendida existió una sola acción delictiva (transporte) pero consumada a través de dos medios que no influyen en el hecho.
Además, indicaron, que no se debió aplicar el concurso ideal de delitos establecido en el artículo 98 del Código Penal, porque no concurren las condiciones exigidas en el mismo y que la ciudadana acusada, debió ser condenada de acuerdo con lo tipificado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud del principio in dubio pro reo.
La sentencia recurrida, respecto a la interpretación del artículo 31 de la Ley especial en referencia, señaló: “…la única denuncia efectuada por la recurrente se basó en que la juez de la recurrida debió imponer la pena establecida en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y no debió aplicar el concurso ideal previsto en el artículo 98 del Código Penal vigente. Se aprecia del estudio de la sentencia recurrida que la juez de primera instancia al calcular la pena a imponer, lo hizo conforme a lo establecido en el artículo 98 del Código Penal vigente y el segundo aparte del artículo 376 del Código Penal, los cuales establece, el primero de los mencionados (…) y el segundo de los mencionados (…) Ahora bien la juez de la recurrida aplicó el concurso ideal de delitos previsto en el artículo 98 del Código Penal en virtud de que la acusada de autos fue detenida transportando sustancia ilícita estupefaciente, tanto dentro de su cuerpo como fuera de él, situaciones que se encuentran previstas en el encabezamiento y tercer aparte del artículo 31 (…) las cuales contemplan penas distintas (…) En el caso de autos el acto violatorio, que es, el transporte ilícito de sustancia estupefaciente, fue cometido en dos modalidades, es decir, la acusada de autos transportaba la droga en el interior del organismo y adherida a su cuerpo (partes íntimas) por lo que viola con una misma acción, dos de las disposiciones previstas en el artículo 31 de la nueva Ley de Drogas, ya que el tercer aparte del citado artículo es claro cuando establece (…) es decir, de manera intraorgánica, lo que distingue la situación de aquellos que la transportan fuera de su cuerpo, ya sea adherido al mismo o en objetos que detenten para el momento de su aprehensión, lo cual puede subsumirse dependiendo de la circunstancia del hecho y la cantidad de sustancia incautada, en los otros tipos penales previstos en el precitado artículo 31, por lo que es procedente y ajustado a derecho aplicar en el caso de marras, el contenido del artículo 98 del Código Penal vigente, ya que con el acto realizado por la acusada de autos se violaron las disposiciones contenidas, tanto en el encabezamiento como en el tercer aparte del mencionado artículo 31 (…) disposiciones que establecen penas distintas…”.
El contenido del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cuanto a su estructura, se diferencia de la regulación que estaba contenida en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que sancionaba todas las conductas con una misma pena. Mientras que la vigente Ley, tipifica supuestos de hechos específicos y el monto de la pena dependerá de la conducta realizada por el sujeto activo.
En efecto, el mencionado artículo 31, se encuentra estructurado de la manera siguiente:
Encabezamiento: “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años…”.
Se observa de la anterior trascripción, que se refiere a un delito autónomo, que contempla una pena específica, de 8 a 10 años de prisión, dirigida al sujeto activo que realice cualquiera de las conductas allí descritas: traficar, distribuir, ocultar, almacenar o realizar actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, aún en la modalidad de desecho.
Primer aparte: “Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias de estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años…”.
Tal aparte, está dirigido a sancionar al sujeto activo que dirija o financie las operaciones de traficar, distribuir, ocultar, almacenar o que realice actividades de corretaje con las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus materias primas, aún en la modalidad de desecho, imponiéndole una pena de quince a veinte años de prisión.
Segundo aparte: “Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión…”.
Este aparte, establece una pena específica de 6 a 8 años de prisión, que dependerá de la cantidad de sustancia estupefaciente y psicotrópica que posea el sujeto activo para traficar, distribuir, ocultar, almacenar o para realizar actividades de corretaje o sus materias primas, aún en la modalidad de desecho.
Tercer aparte: “Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a la prevista o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…”.
El tercer aparte tipifica dos supuestos: el primero, contempla la pena de 4 a 6 años de prisión para el sujeto activo que distribuya droga y que le fue incautada una cantidad que no excede de mil gramos de marihuana ó cien gramos de cocaína; y el segundo supuesto, se refiere al sujeto activo a quien se le aplicará la pena de 4 a 6 años de prisión por transportar la droga dentro de su cuerpo.
Parte final del artículo: “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”.
El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica varios delitos, que no tendrán ningún tipo de beneficio procesal, en consecuencia el tercer aparte, no constituye una circunstancia atenuante en relación con lo establecido en el encabezamiento del artículo.
El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su encabezamiento, tipifica el transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (por cualquier medio) de manera genérica; y el tercer aparte de la mencionada disposición legal, consagra otro tipo penal: el transporte ilícito de las citadas sustancias (dentro del cuerpo) de manera específica.
Cabe advertir, que el tercer aparte de la citada Ley, describe una forma especial de comisión y su estructura contiene todos los elementos esenciales de un delito autónomo: posee un sujeto activo (indeterminado), requiere de una acción especial (transporte), recae sobre un objeto específico (sustancias estupefacientes), determina un medio de comisión específico (dentro del cuerpo) y una penalidad propia (4 a 6 años de prisión).
Por otra parte, el encabezamiento del mencionado artículo 31 y el tercer aparte del mismo, se diferencian en el modo de comisión del delito y en los bienes jurídicos tutelados. En este último, se protege además, el derecho a la vida, a la salud y a la integridad física del propio agente y por ello, a juicio de la Sala, estos bienes fueron apreciados por el legislador para establecer esta rebaja de pena.
Es oportuno, hacer referencia a los tratadistas españoles Ignacio Berdugo Gómez de La Torre, Luis Arroyo Zapatero, Nicolás García Rivas, Juan Carlos Ferré Olivé y José Ramón Serrano Piedecasas, quienes opinaron en cuanto a la diversidad de los bienes jurídicos, lo siguiente: “…Obsérvese la importancia que tiene en este ámbito el bien jurídico protegido: si el castigo por uno solo de los delitos deja sin sancionar el daño ocasionado a otro interés, entonces hay que castigar por los dos, hasta cubrir todo el desvalor del hecho…”. (Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 2da. Edición. Editorial Praxis. Barcelona-España. 1999. p. 304).
De igual forma, la Sala advierte, que si se le aplicase exclusivamente a la acusada en esta causa, ciudadana ELVIS DEL CARMEN PÉREZ CARDOZO, la pena contemplada en el tercer aparte del artículo 31 eiusdem, se incurriría en impunidad al no sancionarse la violación de los otros bienes jurídicos protegidos por el legislador. Y, si se condenase, a la señalada acusada sólo por lo dispuesto en el encabezamiento de este artículo, dejaríamos fuera, el juicio de reproche para el supuesto establecido en el tercer aparte.
Tal interpretación, tiene como finalidad evitar que los traficantes de drogas se amparen bajo el contenido del tercer aparte del artículo 31 de la referida Ley, para lograr que se les aplique una pena comprendida entre 4 a 6 años de prisión, en lugar de la pena de 8 a 10 años de prisión, contemplada en el primer párrafo.
En este supuesto, no aplica el principio in dubio pro reo, pues, como ya se dijo, lo que consagra la Ley son dos tipos delictuales, considerados de manera independiente, aplicables, cada uno de ellos, de manera subordinada a como se presenten los supuestos de hechos.
En consecuencia, cuando se transporte ilícitamente sustancias estupefacientes y psicotrópicas, dentro y fuera del cuerpo se apreciarán dos tipos penales, que comprenden el injusto en su integridad, descartándose un conflicto aparente de normas; además de que la tutela de las dos disposiciones, versa sobre bienes jurídicos penales diversos.
Aunado a lo anterior, el tercer aparte del mencionado artículo, no constituye una circunstancia atenuante, como lo alegó la defensa, pues, ésta modifica la consecuencia de la responsabilidad, pero sin suprimirla.
Al respecto, el tratadista Luís Jiménez de Asúa, vincula este concepto con los términos de peligrosidad y culpabilidad, y al efecto, expresa lo siguiente: “…Podría discutirse la oportunidad sistemática del tratamiento de las circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad criminal. En última instancia, acaso su lugar propio fuera al hacer el estudio del sujeto imputable y peligroso, ya que esas circunstancias si repercuten en la responsabilidad es por indicar mayor o menor peligro. Por otra parte, si la peligrosidad expresada en el acto concreto se vincula al elemento caracterológico que ha de ser tenido en cuenta en el juicio de culpabilidad, es obvio que esas circunstancias influyen en el más o el menos de lo culpable. La graduación de la culpabilidad es una de las conquistas de la concepción normativa...”. (La Ley y el Delito. Editorial Sudamericana. Buenos Aires-Argentina. 11ava. edición. 1980. p.443).
Aún mas, si se excluyese el tipo penal contenido en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quedaría subsistente el tipo penal estipulado en el tercer aparte del mencionado artículo, concluyéndose que ese tercer aparte no podría apreciarse como una circunstancia atenuante del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
La circunstancia atenuante no se encuentra consagrada para servir de excusas a la impunidad, manejables y manipulables por el agente, pues, de ser así, el legislador convertiría dicha circunstancia en uno de los elementos constitutivos de un delito autónomo.
En otro sentido, el artículo 98 del Código Penal (concurso ideal de delitos) dispone: “El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”.
De la disposición legal transcrita, resultan como requisitos esenciales del concurso ideal de delitos: la unidad de acción y la pluralidad de lesiones jurídicas (varias violaciones legales violadas).
Al respecto, han sido múltiples las nociones aportadas por la doctrina sobre esta figura jurídica. Para autores nacionales, como el Maestro Tulio Chiossone: “Una sola acción individual puede violar varias disposiciones legales, o lo que es lo mismo, con un acto humano pueden cometerse varios hechos punibles. De esta circunstancia surge una importante distinción jurídica: el concurso material de infracciones y el concurso ideal de las mismas. Hay concurso material cuando cada hecho punible es el resultado de un acto encaminado a tal fin; hay concurso ideal cuando... con un mismo acto se violan varias disposiciones penales... Es bueno advertir, a propósito de la expresión ‘con un mismo hecho’ que emplea el artículo 98 del Código Penal, que un mismo hecho puede responder a diversos actos o a uno solo”. (Manual de Derecho Penal Venezolano. Universidad Central de Venezuela. Caracas-Venezuela. 1992. pp. 188 al 189).
También ha expresado la doctrina, que los criterios de unidad conductual y pluralidad de efectos o resultados, son insuficientes para determinar fehacientemente la existencia de un concurso ideal.
Sobre la base de tales supuestos, se ha acogido la teoría de la inseparabilidad de las lesiones, según la cual, el autor, aun cuando quiera, no puede prescindir, alcanzada una lesión, de la producción de otra lesión, las cuales permanecen unidas de forma indisoluble.
Tal señalamiento, es reiterado por el jurista Luis Jiménez de Asúa, en su obra, cuando señala: “esta condición se esclarece con la doctrina de criterios objetivos encontrados en la inseparabilidad de las lesiones jurídicas por Alimena y que Soler acepta: Las lesiones son inseparables ‘cuando en la violación de un derecho va comprendida en tal forma la violación de otro que, aun queriendo el autor una sola violación, el resultado hubiera sido el mismo’. Y por eso, ‘ese exceso de voluntad -la que tendía a la segunda lesión- no tiene por qué ser imputado, en razón de ser fundamentalmente inoperante para producir un mal mayor que el causado ya por la primera determinación”. (pp. 533 y 534).
Con apoyo a las consideraciones antes expuestas, la Sala, observa que los hechos admitidos por la ciudadana ELVIS DEL CARMEN PÉREZ CARDOZO, y por los cuales resultó condenada a la pena de ocho (8) años de prisión, están subsumidos en los dos tipos penales, contenidos en el encabezamiento y en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que la acusada fue detenida cuando transportaba sustancias estupefacientes y psicotrópicas dentro de su estómago (dediles), supuesto de hecho tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y además, transportaba dicha sustancia, en la parte externa de su cuerpo, “adherida a sus partes íntimas en forma de toalla sanitaria”, supuesto de hecho que se encuentra tipificado en el encabezamiento de la mencionada Ley especial.
Tales lesiones jurídicas, resultaron inseparables, pues, cuando la ciudadana ELVIS DEL CARMEN PÉREZ CARDOZO, decidió transportar la mencionada sustancia, utilizó como medio de comisión, su colocación dentro y fuera del cuerpo, incurriendo en dos delitos, ya que no es dable, bajo estas circunstancias, infringir el tercer aparte de la disposición legal, sin incurrir al mismo tiempo, en la violación del encabezamiento de la norma, y por ello es susceptible la aplicación del artículo 98 del Código Penal, que contempla el concurso ideal de delitos, partiendo como se dijo, que el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica diversos hechos punibles.
Como consecuencia de lo anterior, es procedente declarar SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por los defensores de la ciudadana acusada ELVIS DEL CARMEN PÉREZ CARDOZO. Así se declara.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por los abogados Fleming Santana Veitía Marín y Carlos Prince Arellan, defensores de la acusada ELVIS DEL CARMEN PÉREZ CARDOZO.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los dos (02) días del mes de mayo de 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
Ponente
El Magistrado Vicepresidente,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE
Los Magistrados,
BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES
MIRIAM MORANDY MIJARES
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
DNB/fv
Exp. Nº RC06-355
La Magistrada Presidenta Doctora Deyanira Nieves Bastidas ejerció el voto doble previsto en el cuarto aparte del artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. El Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte no firmó por motivo justificado.
VOTO SALVADO
Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia presento voto salvado en relación con la decisión que antecede, con fundamento en lo siguiente:
La mayoría de la Sala Penal declaró sin lugar el recurso de casación interpuesto por la representación de la defensa de la ciudadana ELVIS DEL CARMEN PÉREZ CARDOZO, cuya denuncia comprende la errónea interpretación del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el artículo 98 del Código Penal.
La referida ciudadana fue condenada a cumplir la pena de 8 años de prisión por el delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes previsto en el artículo 31 de la ley especial referida, en procedimiento especial por admisión de los hechos.
Son diversos los argumentos de la mayoría de la Sala para declarar sin lugar la referida denuncia, y de seguidas paso a explicar mi opinión respecto de los cuales discrepo, a saber:
Dice la mayoría de la Sala “El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica varios delitos, que no tendrán ningún tipo de beneficio procesal, en consecuencia el tercer aparte no constituye una circunstancia atenuante en relación con lo establecido en el encabezamiento del artículo”.
Cierto es que el tercer aparte del referido artículo no es una atenuante, sino que constituye “un tipo delictual atenuado” específicamente por el legislador, tanto en lo relativo a la cantidad de droga como a la modalidad de transporte intra-orgánico del sujeto activo.
No obstante considero, que la Sala al mencionar que los delitos del artículo 31 no están sujetos a ningún beneficio procesal, basándose en el último aparte del referido artículo que dice “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, pretende establecer la inaplicación de las atenuantes genéricas o específicas que prevé el Código Penal, porque equipara a las atenuantes con los beneficios procesales, lo cual no es correcto, puesto que estos últimos sólo se refieren a los beneficios relativos al cumplimiento de la pena, haciendo con ello la Sala una interpretación in extenso en perjuicio del reo.
La propia ley especial, en el artículo 59 de las disposiciones comunes establece:
“Las penas previstas en este Título se aplicarán conforme a las reglas pertinentes del Código Penal, y el procedimiento aplicable será el establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, …”
Y la regla pertinente es la prevista en el artículo 37 del Código Penal, que establece:
“Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se le aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.
No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasará uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuota parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.
En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94”.
Por ello considero incorrecta la consideración de la Sala, de que una atenuante es un beneficio procesal y que por ello no le es aplicable a los delitos previstos en el artículo 31 de la ley sobre drogas.
Por otra parte, considero que la Sala se contradice al afirmar que respecto del delito previsto en el tercer aparte del artículo 31 “se protege además: el derecho a la vida, a la salud y a la integridad física del propio agente y por ello, a juicio de la Sala, estos bienes fueron apreciados por el legislador para establecer esta rebaja de pena”; y luego niega esta afirmación declarando …”Tal interpretación (sancionar el supuesto previsto en el encabezamiento y en el tercer aparte) tiene como finalidad evitar que los traficantes de drogas se amparen en el contenido del tercer aparte del artículo 31 de la referida ley, para lograr que se les aplique una (pena) comprendida entre 4 a 6 años de prisión, en lugar de 8 a 10 años, que es la prevista en el primer párrafo.”
Acoto, que la norma contenida en el tercer aparte, que es un tipo penal “atenuado” por el legislador, atendiendo al principio de proporcionalidad, es una norma que procura proteger, además de la colectividad, a los bienes jurídicos vida y salud del agente, por ello, es una norma que sanciona la conducta pero a la vez protege los bienes jurídicos relacionados con el agente, por ello la pena es menor.
En el presente caso considero que la acusada ELVIS DEL CARMEN PEREZ CARDOZO cometió un solo delito, no se puede decir que estamos en presencia de un concurso ideal o real de delitos, no hay más que una voluntad, una única finalidad y es la de transportar la droga, llevarla de un lugar a otro, en dos modalidades distintas.
No puede hablarse de concurso de delitos pues ello acarrearía a la acusada una doble sanción lo cual violaría “ne bis in idem”. El delito cometido por la ciudadana ELVIS DEL CARMEN PEREZ CARDOZO, es un delito único. Lleva la droga adherida a su cuerpo y en su organismo.
“…Existe delito único en la medida en que varias acciones del agente se fusionen naturalísticamente y jurídicamente en tal forma que ellas constituyan apenas momentos de una misma conducta…”. (Reyes Echandía TIPICIDAD. Editorial Temis.)
Ha dicho la doctrina que cuando se presentan estos casos, como el planteado en el presente juicio, debe regir el principio de la especialidad, según el cual:
“…Cuando el hecho humano simultáneamente encaja dentro de dos tipos penales que están entre sí en relación de género a especie; esto significa que los dos tipos en conflicto el uno es básico y el otro es especial; y ya sabemos que un tipo es especial respecto al básico o fundamental cuando contiene todos sus elementos constitutivos y además otros específicos o especializados sobre los cuales se funda su validez.
Cuando tal situación se plantea, el conflicto se soluciona mediante la aplicación del tipo especial porque, conteniendo los elementos estructurales propios del básico, presenta además aquellos nuevos que permiten adecuar la conducta de que se trate de manera excluyente dentro de su marco; así el ejemplo citado en precedencia de la madre que da muerte a su hijo por motivos de honor, el tipo aplicable es el que describe el infanticidio, ya que no solo comprende la estructura propia del homicidio simple(se dio muerte a una persona) y del homicidio cualificado(se dio muerte a un hijo), sino que además los requisitos de honor del referido agente, de la cualificación sexual del sujeto activo (madre), de la edad del sujeto pasivo (menor de ocho días) y de su cualificación jurídica(no inscrito todavía en los libros de registro de estado civil …El principio de especialidad no conduce necesariamente a la aplicación de una pena más benigna ni de una más grave, sino al encuentro del precepto que el legislador estimó más apropiado al caso de que se trata…”. (Reyes Echandía. TIPICIDAD. Editorial TEMIS)
Pienso que la Sala ha debido declarar con lugar el recurso de casación interpuesto por errónea interpretación e indebida aplicación del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, pues en efecto el mismo fue indebidamente interpretado y mal aplicado por los juzgadores en el presente juicio, ya que ha debido condenarse a la acusada únicamente por el delito de transporte intraorgánico, descrito en el tercer aparte del artículo 31 de la citada Ley y no por el encabezamiento de tal norma.
La nueva norma descrita en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, que se refiere al transporte de las sustancias estupefacientes dentro del cuerpo del sujeto agente del delito, acarrea una pena de cuatro a seis años de prisión; y toma en cuenta para tal sanción el grave peligro al que se expone la persona que realiza tal comportamiento, con lo cual queda evidenciada su conducta de “mula”.
El espíritu del legislador al establecer la pena indicada para el delito de transporte intraorgánico de droga, de 4 a 6 años de prisión, pena inferior a las otras establecidas en el mismo artículo 31 del texto legal, busca, tal como lo señala la Exposición de Motivos de esta Ley Orgánica combatir contra la delincuencia organizada, contra los grandes carteles del narcotráfico y no aplicar sanciones tan fuertes a las “mulas”, es decir, al último eslabón de la cadena del narcotráfico.
Por ello, sostengo que ha debido interpretarse correctamente el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y condenarse a la acusada ELVIS DEL CARMEN PEREZ CARDOZO por el delito de Transporte Intraorgánico de Sustancias Estupefacientes; y no como se hizo por los delitos de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Transporte Intraorgánico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aplicando indebidamente el concurso ideal de delitos establecido en el artículo 98 del Código Penal.
Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con la decisión que antecede. Fecha ut-supra.
La Magistrada Presidenta,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
El Magistrado, La Magistrada,
HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES MIRIAM MORANDY MIJARES
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
BRMdeL/hnq.
VS. Exp. N° 06-0355 (DNB)
El Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte no firmó por motivo justificado.
VOTO SALVADO
El Magistrado Doctor HÉCTOR CORONADO FLORES, se permite disentir en la decisión que antecede, con base a las consideraciones que, de seguidas, me permito exponer:
En la decisión que antecede, mis honorables colegas declararon sin lugar el recurso de casación propuesto por la defensa de la acusada ELVIS DEL CARMEN PÉREZ CARDOZO por considerar que ésta ciudadana:
“… decidió transportar la mencionada sustancia, utilizó como medio de comisión, su colocación dentro y fuera del cuerpo, incurriendo en dos delitos, ya que no es dable, bajo estas circunstancias, infringir el tercer aparte de la disposición legal, sin incurrir al mismo tiempo, en la violación del encabezamiento de la norma, y por ello es susceptible la aplicación del artículo 98 del Código penal, que contempla el concurso ideal de delitos, partiendo como se dijo, que el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica diversos hechos punibles…”.
Ahora bien, el tipo penal contenido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, puntualiza una serie conductas que constituyen el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración. De manera que, cometerá el delito de tráfico ilícito:
“El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.
Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.
Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.
Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.”(Artículo 31 de Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas)
Como sabemos, la conducta típica, los sujetos y los objetos (material: persona o cosa sobre la que recae la acción y jurídico: el bien jurídico protegido) son los elementos estructurales del tipo penal. En la elaboración de los tipos penales el legislador se vale de elementos tanto descriptivos como normativos para individualizar las circunstancias externas (objetivas) y las concernientes al mundo interno de las personas (subjetivas).
Si analizamos el tipo penal contenido en la norma in comento, se observa que el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración, posee varias modalidades (traficar, distribuir, ocultar, transportar por cualquier medio, almacenar, realizar actividades de corretaje, dirigir o financiar), cuyas sanciones atienden al principio de proporcionalidad, esto es, son proporcionales al daño social ocasionado por el delito.
De manera que, en opinión del disidente, el artículo 31 in comento, tipifica un solo delito, como lo es el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o químicos para su elaboración en sus distintas modalidades, cuyo bien jurídico tutelado es la salud pública, por lo cual no se puede hablar de concurso ideal de delitos, donde si bien se requiere de una identidad de sujeto y de hecho, también se precisa de una pluralidad de lesiones de bienes jurídicos y de normas penales.
Por lo tanto, resulta atentatorio al principio non bis in idem el pretender imponer doble sanción a quienes transporten, por cualquier medio y simultáneamente de manera intraorgánica y extraorgánica drogas, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, derivados de amapola o drogas sintéticas (artículo 31 eiusdem, penúltimo y antepenúltimo aparte), como ocurrió en el caso de autos, donde a la acusada ELVIS DEL CARMEN PÉREZ CARDOZO, se le condenó a cumplir la pena de ocho (08) años de prisión por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de conformidad con lo establecido en el encabezamiento y el tercer aparte del artículo 31 eiusdem, en relación con el artículo 98 del Código Penal, esto es por concurso ideal de delitos. Condena que fue confirmada tanto por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas como por la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, infringiéndose, en opinión del disidente, el principio del ne bis in idem reconocido constitucionalmente en el artículo 49, numeral 7: “Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismo hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente…” y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.7, que dispone: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.”
El Tribunal Constitucional español, en reiteradas decisiones, ha aclarado el alcance del principio ne bis in idem, en aquellos casos en que se ha producido su quebrantamiento por la aplicación de una doble sanción, administrativa y penal, o por la aplicación de una doble sanción en un único ámbito sancionatorio, como lo es el caso de autos.
Específicamente, en relación al campo penal, el principio del ne bis in idem, dice la Sentencia del Tribunal Constitucional español 221/1997:
"…aparece vinculado a la problemática referida al concurso de delitos y a la pluralidad de procesos penales, así como a la excepción procesal de la cosa juzgada. Pues bien, hemos de afirmar que si se constata adecuadamente el doble castigo penal por un mismo hecho, a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habrá de reputarse contraria al art. 25.1 CE", luego "siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito".
En consecuencia, en opinión del disidente la Sala de Casación Penal, en la decisión que antecede, ha debido declarar con lugar el recurso de casación propuesto por la defensa de la acusada ELVIS DEL CARMEN PÉREZ CARDOZO, por habérsele impuesto una doble sanción, sobre la base errónea de que se produjo un concurso ideal de delitos, a los fines de garantizar el principio fundamental del ne bis in idem, garantía de un proceso justo.
Queda así expresadas las razones de mi voto salvado. Fecha ut supra.
La Magistrada Presidenta,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
El Magistrado, La Magistrada,
HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES MIRIAM MORANDY MIJARES
Disidente
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
HMCF/lh
Exp. N° 2006-355
El Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte no firmó por motivo justificado.