Magistrada Ponente Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

 

            En fecha 19 de mayo de 2015, el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, a cargo de la Jueza Lisbeth Karina Díaz, realizó la audiencia preliminar en el proceso seguido al ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO, venezolano, natural de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, fecha de nacimiento 1° de junio de 1996, titular de la cédula de identidad V-26.932.056, por la comisión de los delitos: VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, tipificado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, en relación con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio de una niña (se omite identidad de acuerdo con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); y TRATO CRUEL, tipificado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de una niña y un niño (se omite las identidades de acuerdo con artículo 65 ibidem); y a la ciudadana HEIDY YOLIMAR FUENTES ARELLANO, venezolana, natural de Ureña, estado Táchira, nacida el 13 de diciembre de 1986, titular de la cédula de identidad V-17.465.562, progenitora de los infantes víctimas en el presente caso, por la presunta COMISIÓN POR OMISIÓN de los delitos de: VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, tipificado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, en relación con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio de una niña (se omite la identidad de acuerdo con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); y TRATO CRUEL, tipificado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de una niña y un niño (se omite las identidades de acuerdo con artículo 65 ibidem), de conformidad con lo previsto en el artículo 219 ibidem.

 

DE LOS HECHOS

 

            En la referida audiencia, el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa dejó constancia de los hechos atribuidos a los acusados por la representación del Ministerio Público, a cargo de la abogada María Alejandra Fernández Camacho, Fiscal Sexta Provisoria del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa con Competencia en lo Penal Ordinario y Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes. De igual forma, admitió la acusación presentada y ordenó la apertura a juicio de la causa seguida a la ciudadana HEIDY YOLIMAR FUENTES ARELLANO. Así mismo, resolvió la admisión de los hechos manifestada por el acusado JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO, condenándolo a cumplir la pena de trece (13) años y ocho (08) meses de prisión, más las accesorias de Ley.

 

            Los hechos descritos en la sentencia son los siguientes:

 

PRIMERO HECHOS ATRIBUIDOS

Consideró el representante del Ministerio Público que del resultado de la investigación, surgieron serios fundamentos para el enjuiciamiento de los ciudadanos José Francisco Montoya Garrido y Heidy Yolimar Fuentes Arellano, narrando en la audiencia los hechos atribuidos de la siguiente manera: ‘En el mes de noviembre de 2014, en fecha imprecisa, la ciudadana Heidy Yolimar Fuentes Arellano, comenzó una relación con el ciudadano José Francisco Montoya Garrido, por lo que se vino de la ciudad de Ureña, Estado Táchira, a vivir con el ciudadano antes mencionado en el Barrio Los Samanes, calle la Manga, casa № 68, Guanarito, Estado Portuguesa, en compañía de sus tres hijos … de 6 años de edad, … de 4 años de edad y … de 2 años de edad, (Los datos se omiten por razones de Ley), durante el tiempo que los niños estuvieron viviendo en dicha residencia, el ciudadano José Francisco Garrido Montoya, procedió a ejercer fuertes castigos a los niños por cuanto realizaban actos propios de niños, como meterse el dedo en la boca, o hacer sus necesidades fisiológicas en la ropa, y por ello le propinaba golpes en varias partes del cuerpo con utensilios de cocina comúnmente denominados ‘cucharones’, con una correa de cuero, o con la mano, golpizas que fueron reiteradas y en presencia de su madre Heidy Yolimar Fuentes Arellano, al punto que la niña … presentó pérdida traumática de incisivo central izquierdo, con edema gingival y herida contuso cortante de labio interno superior, así mismo, el imputado y con la anuencia de la madre de los niños, le realizaba mordiscos en varias partes del cuerpo, y de forma inhumana, los introducía en un refrigerador en funcionamiento, por varios minutos, que les ocasionó quemaduras de segundo grado en región subescapular hasta los glúteos, inclusive, el imputado, le dio a ingerir alcohol para curar heridas a la niña … que la dejó en estado [de] inconsciencia y luego de vaciarle agua fría de la nevera a la niña … de dos años de edad, le quitaba la ropa y la introducía desnuda en el refrigerador por varios minutos. De igual forma, el imputado José Francisco Garrido Montoya, en presencia de la madre de los niños, abusó sexualmente con introducción del dedo, de manera continuada a las niñas (Identidades omitidas por disposición legal) …, esta por vía vaginal y … por vía vaginal y rectal, tal y como se desprende de los reconocimientos médicos legales realizados a ambas víctimas, siendo estos abusos realizados en presencia de la ciudadana Heidy Yolimar Fuentes y del niño …, quien observó cuando el ciudadano les tocaba sus partes íntimas a las niñas, les colocaba crema de dientes en sus vaginas y se le acostaba encima a la niña …, y a pesar de que su madre estaba presente al momento de los actos sexuales, ésta no hizo absolutamente nada para defenderlas. Como consecuencia de todos los maltratos físicos y abusos sexuales ocasionados por el ciudadano José Francisco Montoya Garrido, en fecha tres (03) de enero de 2015, en horas de la noche, debido a la gravedad de las lesiones y el estado de inconsciencia producto de la ingesta de alcohol, que presentó la niña …, fue llevada por la madre de ésta y por el ciudadano José Francisco Montoya, hasta el Hospital Tipo I Arnaldo Gabaldón de Guanarito, con un pañal puesto y sin ropa, quienes indicaron al personal de guardia que la niña se había caído de una moto y que las mordeduras que la niña presentaba era producto de él habérselas causado para reanimarla, porque según éste la niña no reaccionaba ya que había tomado alcohol, la médico de guardia al percatarse del estado de salud de la infante, le comunicó de la situación a la oficial (CPEP) Evelin Mena, destacada en el servicio en el Hospital Tipo I Amoldo Gabaldón del Municipio Guanarito, quien a su vez realizó llamada telefónica a la funcionaría Dayana de Oliveira, adscrita a la Estación Policial Francisco de Miranda de Guanarito, y le informó sobre el ingreso al mencionado Hospital una niña de dos años de edad, presentando hematomas, lesiones, y que se encontraba inconsciente, y al ser tratada por los médicos de guardia, se percataron que la niña era víctima de trato cruel y presunto abuso sexual, así mismo se realizó comunicación vía telefónica con las Consejeras de Protección, Licide Pernía y Eglis López, a los fines que ejerzan sus funciones de protección a favor de la niña, y al hacer acto de presencia y entrevistarse con la madre de los niños, ésta les manifestó que tenía dos niños más y que se encontraban pasando la noche en casa de un ciudadano de nombre Gerardo Antonio Velásquez Aranguren, (a quien había conocido el día anterior), ubicada en el Barrio El Liceo, sector El Río, casa s/n, Guanarito, por lo que de forma inmediata se dirigieron a la dirección aportada, donde efectivamente se encontraban los niños…, quienes también presentaban lesiones y hematomas en diferentes partes del cuerpo, y al ser entrevistados por las funcionarias los niños manifestaron que el ciudadano José Francisco Montoya, los castigaba, les pegaba con un cucharón y una correa, y los obligaba a meterse en un congelador, y abusaba sexualmente de las niñas, debido a lo manifestado por los niños y por la gravedad de las lesiones que presentaron, los funcionarios policiales procedieron a aprehender de manera flagrante a los ciudadanos José Francisco Montoya Garrido y Heidy Yolimar Fuentes Arellano, quienes fueron trasladados hasta la Estación Policial Francisco de Miranda, para el proceso legal correspondiente. ...”. (Pieza 2, folios 151 al 153 y 185 al 187).

 

En fecha 8 de junio de 2015, la representación del Ministerio Público interpuso Recurso de Apelación contra la sentencia definitiva impuesta al ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO, con fundamento en la violación de los artículos 37 del Código Penal y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por error en el cálculo de la pena aplicada.

 

Dicho recurso fue contestado por la abogada Yaritza del Pilar Rivas, Defensora Pública Primera adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Portuguesa, extensión Guanare, en su condición de defensora del acusado de autos.

 

En fecha 26 de agosto de 2015, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa ADMITIÓ el Recurso de Apelación.

 

En el presente caso no se realizó audiencia de apelación, en atención al criterio de la Sala Constitucional establecido en sentencia N° 1085, del 8 de julio de 2008, el cual postula que el trámite de la apelación de las sentencias dictadas mediante el procedimiento de admisión de los hechos está sujeto a lo previsto en los artículos 440, 441 y 442, todos del Código Orgánico Procesal Penal, correspondientes a la apelación de las sentencias interlocutorias, criterio que además de estar vigente para el momento de la interposición del Recurso de Apelación en el presente caso, fue acogido por este órgano jurisdiccional, con posterioridad, en la decisión N° 529, del 27 de julio de 2015.

 

En fecha 3 de septiembre de 2015, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, conformada por la Jueza Senaida Rosalía González Sánchez (Presidenta y Ponente), el Juez Joel Antonio Rivero y la Jueza Magüira Ordoñez de Ortiz, emitió sentencia en la que declaró CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación del Ministerio Público, modificando la pena aplicada de trece (13) años y ocho (8) meses de prisión, por la de veinte (20) años de prisión.

 

En fecha 4 de septiembre de 2015, el ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO, previo traslado, fue impuesto de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en presencia de la abogada Yohana Caridad Mejías Guillén, Defensora Pública Primera Auxiliar, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Portuguesa, extensión Guanare, dándose así por notificado, tal como se constata en el folio cincuenta y seis (56) de la segunda pieza del expediente.

 

En fecha 30 de septiembre de 2015, la abogada Yohana Caridad Mejías Guillén, Defensora Pública Primera Auxiliar, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Portuguesa, extensión Guanare, en su carácter de defensora del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO, interpuso Recurso de Casación.

 

El representante del Ministerio Público no dio contestación al recurso interpuesto por la defensa y la referida Corte de Apelaciones, una vez realizado el cómputo correspondiente, remitió las actuaciones a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

 

En fecha 24 de noviembre de 2015, se recibió, ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente contentivo del Recurso de Casación interpuesto por la ciudadana Yohana Caridad Mejías Guillén, Defensora Pública Auxiliar Primera adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Portuguesa, extensión Guanare, en su carácter de defensora del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO. En esa misma fecha se le asignó la ponencia a la Magistrada Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO.

 

El 23 de diciembre de 2015, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en sesión extraordinaria, realizó el formal nombramiento de los nuevos Magistrados y Magistradas Principales y Suplentes del Tribunal Supremo de Justicia, siendo éste publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, bajo el N° 40.816, con la misma fecha 23 de diciembre de 2015, corregida por error material, mediante Gaceta Oficial N° 40.818, publicada el 29 de diciembre de 2015. Así las cosas, quedó instalada y constituida la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de diciembre de 2015, de la manera siguiente: Magistrado Doctor Maikel José Moreno Pérez, Presidente de la Sala; Magistrada Doctora Francia Coello González, Vicepresidenta; y las Magistradas y el Magistrado, Doctora Elsa Janeth Gómez Moreno, Doctor Juan Luis Ibarra Verenzuela y Doctora Yanina Beatriz Karabin de Díaz. Además, a cargo de la Secretaría, la Doctora Ana Yakeline Concepción de García y, como Alguacil Encargado, el ciudadano Luis Fernando Ortuño Pérez.

 

Constituida la Sala de Casación Penal, se mantuvo como Ponente a la Magistrada Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

 

EL 22 de enero de 2016, la Sala declaró su competencia y admitió el Recurso de Casación interpuesto por la representación de la defensa del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO. Asimismo convocó a la audiencia prevista en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue celebrada en fecha 23 de febrero de 2016, con la presencia de las partes, quienes expusieron sus alegatos.

 

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales la Sala pasa a decidir.

 

ÚNICA DENUNCIA

 

En el Recurso de Casación interpuesto por la ciudadana Yohana Caridad Mejías Guillén, Defensora Pública Auxiliar Primera, adscrita a la Defensoría Pública de Guanare, estado Portuguesa, en su carácter de defensora del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO, se observa que fue planteada una sola denuncia, por violación de la Ley por indebida aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante del siguiente argumento:

 

“… Con fundamento en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la VIOLACIÓN DE LA LEY, indebida aplicación (sic) del artículo 375 del Código Adjetivo penal (sic), que consagra el instituto procesal de la Admisión de los Hechos, infracción por parte de la Corte de Apelaciones que deviene de la apreciación de circunstancias no fijadas por el Tribunal de Control, lo que hace que sea modificada la penalidad que pesa sobre mi representado, agravando su situación jurídica de espaldas al enjuiciado…”.

 

            Seguidamente, citó el contenido del escrito de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Público y una parte del texto de la decisión del Tribunal de Alzada, luego adujo:

 

“… Del argumento presentado por la Corte de Apelaciones se observa, que la misma se aparta del criterio sostenido en sentencia 1066 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 10 de Agosto de 2015, ... Igualmente se pronunció recientemente la Sala de casación (sic) Penal del tribunal (sic) Supremo de Justicia, en sentencia N° 538-2015 con ponencia de la Magistrada Elsa Janeth Gómez Moreno, de fecha 27-07-215 (sic). ‘Siendo evidente que el acusado de autos decidió admitir los hechos, una vez que el Juez de Control le informó del cambio de calificación jurídica y de los beneficios que tal institución procesal le procuraría, en cuanto a la pena a imponer, por lo que bajo estas circunstancias, el ciudadano GABRIEL ALEJANDRO BETANCORTH reconoció su participación y su culpabilidad en el hecho por el cual fue acusado. Es por ello que el cambio de calificación jurídica, que hizo la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, afectó el derecho a la defensa del acusado de autos, ya que no le dio la oportunidad de defenderse de una sentencia que lo perjudicó. ...’

Sala de Casación Penal (sic) sentencia N° 034 de fecha 20-01-2006, con ponencia del la Magistrada Dra: Carmen Zuleta de Merchán (sic)

... Siendo inequívoca la postura tanto del legislador como de este máximo Tribunal de Justicia, que el instituto procesal de admisión de los hechos comporta un beneficio para quien libre de coacción y apremio reconoce el hecho EN LOS TÉRMINOS EXACTOS QUE LE HAN SIDO PLANTEADOS, se hace importante citar la Sentencia N° 469 Expediente N° C06-0410 de fecha tres (03) de Agosto de 2007, dictada por esa Sala especializada sobre el cambio de calificación jurídica después de la admisión de los hechos, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, quien cree improcedente tal cambio ...

No podemos entender que la Corte de apelaciones (sic) entrara a dictar desacertadamente una decisión propia, que dejo (sic) en total estado de indefensión a quien represento en este acto, mal pudo interpretar la Corte de Apelaciones que de los hechos comprobados y establecidos en primera instancia, se derivan circunstancias que con llevan (sic) a la modificación de la penalidad, yerra la Corte de Apelaciones al variar las circunstancias de la admisión de los hechos agravando la situación del ciudadano ..., con el actuar de la Corte de Apelaciones negó la posibilidad de contradictorio que hubiese permitido a la defensa alegar o fundamentar la inconformidad que hoy planteamos. ...”.

 

Finalmente, sostuvo la defensa que:

 

“… El Ad quem no podía modificar la calificación jurídica aceptada por el hoy condenado, imponiendo una pena más gravosa, desatendiendo el carácter esencial del aspecto voluntario del perpetrador en el tipo penal de la admisión de los hechos, vulnerando el espíritu, propósito y razón de dicha ley y de la Jurisprudencia, de este alto Tribunal, desnaturalizando la figura de la admisión de los hechos, introduciendo una inseguridad jurídica e indefensión tremenda en mi defendido.

Por las razones de hecho y de derecho expuestas solicitamos de esta máxima instancia PRIMERO: Sea declarada (sic) ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE CASACIÓN, SEGUNDO: Sea declarada CON LUGAR LA DENUNCIA y TERCERO: Sea decretada la NULIDAD de la sentencia de fecha 03 de septiembre de 2015, emanada de la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa por violación del derecho de defensa y debido proceso judicial, reponiendo la causa como consecuencia a la etapa que se celebre una nueva Audiencia Preliminar ante un Tribunal en Función de Control distinto, que subsane el vicio delatado en casación”. (Pieza de Apelación, folios 59 al 72).

 

            La Sala para decidir observa:

 

La Defensa Pública denunció la violación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal por indebida aplicación, alegando que la Corte de Apelaciones realizó un cambio de calificación jurídica que dio lugar al aumento de la pena aplicada por el juzgado de primera instancia, lo que generó indefensión para su representado.

 

Asimismo, la defensa planteó que la Corte de Apelaciones se apartó de los criterios reiterados de la Sala Constitucional y de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la prohibición de realizar cambios en la calificación jurídica, posteriores a la admisión de la acusación fiscal o la acusación particular propia, en el procedimiento especial por admisión de los hechos.

 

En el marco de dicha denuncia, y a fin de resolver la misma, corresponde a la Sala verificar de qué forma la Alzada aplicó la norma denunciada, para luego comparar si esa aplicación fue cónsona o no con el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y, finalmente, concluir si el Tribunal Superior incurrió o no en la indebida aplicación de dicho artículo; en concreto, determinar si hubo o no un cambio de calificación jurídica por parte de la Alzada que produjo un aumento de la pena e indefensión al acusado que admitió los hechos.

 

En el mismo sentido, corresponderá revisar los términos en que fue planteada la acusación, su admisión por parte del Juzgado de Control y la determinación del cómputo de la pena en atención al procedimiento especial por admisión de los hechos al que se acogió el acusado JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO.

 

A primo tempore, corresponde verificar los términos en que fue planteada la acusación, esto es, los hechos descritos en el libelo acusatorio y los preceptos jurídicos que consideró aplicables la representación de la Vindicta Pública; los cuales son del tenor siguiente:

 

“CAPITULO II

RELACIÓN CLARA. PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS

En el mes de noviembre de 2014, en fecha imprecisa, la ciudadana HEIDY OLIMAR FUENTES ARELLANO, comenzó una relación con el ciudadano JOSÉ RANCISCO MONTOYA GARRIDO, por lo que se vino de la ciudad de Ureña, Estado Táchira, a vivir con el ciudadano antes mencionado en el Barrio Los Samanes, calle la langa, casa № 68, Guanarito, Estado Portuguesa, en compañía de sus tres hijos, de 6, 4 y 2 años de edad (Identidad omitida por disposición legal), durante el tiempo que los niños estuvieron viviendo en dicha residencia, el ciudadano JOSÉ FRANCISCO GARRIDO MONTOYA, procedió a ejercer fuertes castigos a los niños por cuanto realizaban actos propios de niños, como meterse el dedo en la boca, o hacer sus necesidades fisiológicas en la ropa, y por ello le propinaba golpes en varias partes del cuerpo con utensilios de cocina comúnmente denominados "cucharones", con una correa de cuero, o con la mano, golpizas que fueron reiteradas y en presencia de su madre HEIDY YOLIMAR FUENTES IRELLANO, al punto que a la niña (identidad omitida por disposición legal), presentó pérdida traumática de incisivo central izquierdo, con edema gingival y herida contuso cortante de labio interno superior, así mismo, el imputado y con la anuencia de la madre de los niños, le realizaba mordiscos en varias partes del cuerpo, y de forma inhumana, los introducía en un refrigerador en funcionamiento, por varios minutos, que les ocasionó quemaduras de segundo grado en región subescapular hasta los glúteos, inclusive, el imputado, le dio a ingerir alcohol para curar heridas a la niña (identidad omitida por disposición legal), que la dejó en estado de inconsciencia y luego de vaciarle agua fría de la nevera a la niña (identidad omitida por disposición legal), de dos años de edad, le quitaba la ropa y la introducía desnuda en el refrigerador por varios minutos.

De igual forma, el imputado JOSÉ FRANCISCO GARRIDO MONTOYA, en presencia de la madre de los niños, abusó sexualmente con introducción del dedo, de manera continuada de las niñas (identidad omitida por disposición legal), ésta por vía vaginal y (identidad omitida por disposición legal), por vía vaginal y rectal, tal y como se desprende de los reconocimientos médicos legales realizados a ambas víctimas, siendo estos abusos realizados en presencia de la ciudadana HEIDY YOLIMAR FUENTES  y del niño (identidad omitida por disposición legal), quien observó cuando el ciudadano les tocaba sus partes íntimas a las niñas,  les colocaba crema de dientes en sus vaginas y se le acostaba encima a la niña (identidad omitida por disposición legal), y a pesar de que su madre estaba presente al momento de los actos sexuales, ésta no hizo absolutamente nada para defenderlas.

Como consecuencia de todos los maltratos físicos y abusos sexuales ocasionados por el ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO, en fecha tres (03) de enero 2015, en horas de la noche, debido a la gravedad de las lesiones y el estado de inconsciencia producto de la ingesta de alcohol, que presentó la niña (identidad omitida por disposición legal), fue llevada por la madre de ésta y por el ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA, hasta el Hospital Tipo I Arnaldo Gabaldón de Guanarito, con un pañal puesto sin ropa, quienes indicaron al personal de guardia que la niña se había caído de una moto y que las mordeduras que la niña presentaba era producto de él habérselas causado para reanimarla, porque según este la niña no reaccionaba ya que había tomado alcohol, la médico de guardia al percatarse del estado de salud de la infante, le comunicó la situación a la oficial (CPEP) EVELIN MENA, destacada en el servicio en el hospital Tipo I Amoldo Gabaldón del Municipio Guanarito, quien a su vez realizó llamada telefónica a la funcionaría DAYANA DE OLIVEIRA, adscrita a la Estación Policial Francisco de Miranda de Guanarito, y le informó sobre el ingreso al mencionado Hospital una niña |e dos años de edad, presentando hematomas, lesiones, y que se encontraba consciente, y al ser tratada por los médicos de guardia, se percataron que la niña era víctima de trato cruel y presunto abuso sexual, así mismo se realizó comunicación vía telefónica con las Consejeras de Protección, LICIDE PERNÍA y EGLIS LÓPEZ, a los fines que ejerzan sus funciones de protección a favor de la niña, y al hacer acto de presencia y entrevistarse con la madre de los niños, ésta les manifestó que tenía dos niños más y que se encontraban pasando la noche en casa de un ciudadano de nombre GERARDO ANTONIO VELÁSQUEZ ARANGUREN, (a quien había conocido el día anterior), ubicada en el Barrio El Liceo, sector El Río, casa s/n, Guanarito, por lo que de forma inmediata se dirigieron a la dirección aportada, donde efectivamente se encontraban los niños (identidad omitida por disposición legal), quienes también presentaban lesiones y hematomas en diferentes partes del cuerpo, y al ser entrevistados por las funcionarias los niños manifestaron que el ciudadano José Francisco Montoya, los castigaba, les pegaba con un cucharón y una correa, y los obligaba a meterse en un congelador, y abusaba sexualmente de las niñas, debido a lo manifestado por los niños y por la gravedad de las lesiones que presentaron, los funcionarios policiales procedieron a aprehender de manera flagrante a los ciudadanos JOSÉ FRNACISCO MONTOYA GARRIDO y HEIDY YOLIMAR FUENTES ARELLANO, quienes fueron trasladados hasta la Estación Policial Francisco de Miranda, para el proceso legal correspondiente.

...

CAPITULO IV

PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES

Del contenido de los elementos de convicción cursantes en la presente causa, quedó totalmente demostrado que la conducta desplegada por el ciudadano JOSÉ FRANCISO MONTOYA GARRIDO, plenamente identificado en las actas procesales, encuadra en la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de las niñas de 2 y 6 años de edad,   cuyas identidades se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescentes, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 ordinal 1 del Código Penal, con relación al artículo 80 segundo aparte ejusdem, en perjuicio de la niña de 2 años de edad y TRATO CRUEL, previsto en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en perjuicio de los niños (cuyas identidades se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescentes), y la conducta desplegada por la ciudadana HEIDY YOLIMAR FUENTES ARELLANO, encuadra en la COMISIÓN POR OMISIÓN EN LA EJECUCIÓN DE LOS DELITOS DE VIOLENCIA SEXUAL, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, con relación a los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, 405, 406 ordinal 1, del Código Penal, y 254 la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, respectivamente, en perjuicio de los niños, cuyas identidades se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, lo cual se evidencia de las consideraciones siguientes:

 

DE LA VIOLENCIA SEXUAL

Dispone el artículo 43 de la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre de violencia:

"Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.

 

Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementara de un cuarto a un tercio.

 

El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo afín de la víctima. Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.

 

Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio".

 

Conforme a las circunstancias de modo, lugar y tiempo que aportan los dichos de las propias víctimas así como del resultado de las pruebas técnicas, el ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA, quien vivía con la madre de los niños HEYDI YOLIMAR FUENTES ARELLANO, hacía aproximadamente un mes y medio, tiempo en el cual, abusó sexualmente de las niñas (identidad omitida por disposición legal), víctimas de escasos 6 años y 2 años de edad respectivamente, lo que les impidió defenderse y evitar que este ciudadano les tocara sus partes íntimas, con introducción del dedo por vía vaginal, y a la niña (Identidad omitida por disposición legal), además de la vía vaginal por la vía rectal, y así lo señala en los reconocimientos médicos, el médico forense RODOLFO DE BARÍ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el que indica que la niña (identidad omitida por disposición legal) presenta a nivel ginecológico genitales externos: se observa gran edema de monte de venus y región vulvar con múltiples excoriaciones en la misma, labios mayores muy edematizados con excoriaciones. Edema severo a nivel clitoral, labios menores edematosos, equimóticos y con laceraciones pequeñas y sangrantes. Introito vaginal muy edematoso, equimótico y con laceraciones a nivel de las 3 y 9 según la esfera del reloj aun sangrantes en el himen, el cual se observa anular y muy edematoso. El recto se observa con ligero edema y eritema sobre todo a nivel semilunar izquierdo con conservación de los pliegues anales y la niña (identidad omitida por disposición legal), presenta Introito vaginal eritematoso con himen de aspecto anular con eritema intenso, edema y prolapso himeneal, lo que aunado con la versión de los niños, evidencia que efectivamente las niñas fueron objeto de abuso sexual por parte del imputado en la presente causa.

 

DEL HOMICIDIO CALIDICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES

EN GRADO DE FRUSTRACIÓN

De igual... forma señala los (sic) artículo 405 del Código Penal:

‘El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años.

Artículo 406. 1: En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451,453, 456 y 458 de este Código...’.

El imputado JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO, durante el tiempo que estuvo viviendo con la coimputada HEIDY YOLOMAR FUENTES GARRIDO, por escasos un mes y medio hasta el día de su aprehensión, realizó actos en contra de la niña, de apenas dos años de edad, que eran suficientes para ocasionarle la muerte. Tal y como se desprende del acta de policial suscrita por la funcionaría DAYANA DE OLIVEIRA, adscrita a la Estación Policial Francisco de Miranda, aunado a la declaración de la Consejera de Protección de Guanarito, LUCIDE PERNÍA, quienes indicaron el estado de salud con que fue ingresada al Hospital Amoldo Gabaldón de Guanarito, con evidentes signos de maltrato físico y abuso sexual, y con ingesta de alcohol para curar heridas, que ameritó su ingreso de forma urgente al Hospital Miguel Oraa de Guanare.

De los señalamientos de las propias víctimas, hermanitos de la niña (identidad omitida por disposición legal), se desprende que el imputado a parte de abusar sexualmente de su hermana menor, constantemente le propinaba golpes en varias partes del cuerpo, que incluso presentó pérdida traumática de un incisivo, y fue introducida frecuentemente en un refrigerador por varios minutos completamente desnuda luego vaciarle agua fría de la nevera en todo su cuerpo, y le daba a ingerir alcohol de curar heridas, que la dejó en estado de inconsciencia por varias horas y así fue recibida en el Hospital de Guanarito, y así fue reflejado en el informe médico suscrito por el Dr. RODOLFO DE BARÍ, adscrito al CICPC. Todos estos actos realizados en la infante de apenas dos años de edad, eran suficientes para ocasionarle la muerte, tanto así que estuvo hospitalizada en el Hospital Miguel Oraa desde el 4-1-15, hasta el día 19-1-2015, debido a su grave estado de salud y ginecológico.

 

 

DE LA FRUSTRACIÓN

 

El delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, relacionado con el artículo 80 segundo aparte, ejusdem, el cual señala:

 ‘Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito el delito frustrado. Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo pe es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

 

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito todo lo que es necesario para consumarlo y sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad’. (Subrayado de quien suscribe). (Sic)

Se observa pues, que el imputado realizó todos los actos tendientes y suficientes para ocasionarle la muerte a la niña (Identidad omitida por disposición legal), sin embargo, no lo logró por causas independientes a su voluntad, ya que fue atendida de manera eficiente por los médicos de guardia, tanto del Hospital de Guanarito como del Hospital de Guanare, quienes se avocaron a salvarle la vida a la niña para lo cual estuvo internada en dicho Centro Asistencial por espacio de dieciséis días.

 

DEL TRATO CRUEL

Dispone el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes:

"Quien someta a un niño, niña o adolescente bajo su autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia a trato cruel o maltrato, mediante vejación física o síquica, será penado o penada con prisión de uno a tres años, siempre que no constituya un hecho punible será sancionado o sancionada con una pena mayor. El trato cruel o maltrato puede ser físico o psicológico.

En la misma pena incurrirá el padre, madre, representante o responsable que actúe con negligencia u omisión en el ejercicio de su Responsabilidad de Crianza y ocasionen al niño, niña o adolescente perjuicios físicos o psicológicos".

 

Igualmente, se desprende tanto de las declaraciones de los niños víctimas (identidad omitida por disposición legal) (sic), como de los reconocimientos médicos suscritos por el Dr. RODOLFO DE BARI, que ambos niños fueron objeto de tratos crueles y degradantes por parte del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA, quien de manera constante golpeó a ambos niños con un utensilio de cocina comúnmente denominado “CUCHARÓN” y con una correa de cuero, propinándole mordiscos en varias partes del cuerpo, y de forma inhumana, fueron introducidos en un refrigerador en funcionamiento, como parte de castigo, tales hechos le han ocasionado a ambos niños perjuicios psicológicos que en definitiva son daños que se presentan de forma permanente.

 

...CAPÍTULO VI

SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO

Una vez formulada la presente acusación de conformidad con las previsiones legales indicadas en el encabezamiento de este escrito, solicitamos lo siguiente:

PRIMERO: Sea admitida totalmente la presente Acusación en contra del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO, por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de las niñas, cuyas identidades se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del adolescente, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 ordinal 1 del Código Penal, con relación al artículo 80 segundo aparte ejusdem, en perjuicio de la niña, de 2 años de edad y TRATO CRUEL, previsto en el artículo 254 de la ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en perjuicio de los niños (cuyas identidades se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), y a la ciudadana HEIDY YOLIMAR FUENTES ARELLANO, por la COMISIÓN POR OMISIÓN EN LA EJECUCIÓN DE LOS DELITOS DE VIOLENCIA SEXUAL, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRSUTRACIÓN y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 219, con relación a los artículos 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, 405, 406 ordinal 1, del Código Penal, y 254 la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, respectivamente, en perjuicio de los niños, cuyas identidades se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA.

SEGUNDO: Sean admitidos todos los medios de prueba ofrecidos por el ministerio público en el presente escrito acusatorio, habiendo quedado clara la licitud y pertinencia de los mismos.

TERCERO: Acuerde el enjuiciamiento de los imputados y en consecuencia se dicte el correspondiente Auto de Apertura a Juicio.

CUARTO: Se mantenga las medidas privativas impuestas a ambos imputados, por cuanto no han variado las circunstancias en que fueron acordadas en su oportunidad, y de esta forma asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar.”. (Folios 172 al 174 y 204 al 209 Pieza 1)

 

De la transcripción anterior, observa la Sala que el Ministerio Público solicitó el enjuiciamiento de los acusados por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de unas niñas de dos (2) y seis (6) años de edad, respectivamente, cuyas identidades se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406, numeral 1, del Código Penal, con relación al artículo 80, segundo aparte, ejusdem, en perjuicio de la niña de dos (2) años de edad; y TRATO CRUEL, previsto en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de un niño de cinco (5) años de edad y de la niña de seis (6) años de edad, con fundamento en la relación circunstanciada de los hechos, donde la Vindicta Pública refirió sobradamente que los infantes víctimas de los delitos en mención son un niño y dos niñas, cuya madre es la ciudadana HEIDY YOLIMAR FUENTES ARELLANO, coimputada en la presente causa, con quien el acusado tenía una vida en pareja. Asimismo, fue explicado con suficiente claridad en la acusación el petitorio de aplicación de la pena correspondiente a cada delito cometido, por cada una de las víctimas, respectivamente.

 

A secundum tempore, corresponde verificar cuáles delitos fueron admitidos en la audiencia preliminar y el cálculo de la pena aplicada al acusado JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO, de acuerdo con el procedimiento especial por admisión de los hechos, lo cual quedó plasmado por el Juzgado de Control, en los términos siguientes:  

 

PRIMERO HECHOS ATRIBUIDOS

Consideró el representante del Ministerio Público que del resultado de la investigación, surgieron serios fundamentos para el enjuiciamiento de los ciudadanos José Francisco Montoya Garrido y Heidy Yolimar Fuentes Arellano, narrando en la audiencia los hechos atribuidos de la siguiente manera: ‘En el mes de noviembre de 2014, en fecha imprecisa, la ciudadana Heidy Yolimar Fuentes Arellano, comenzó una relación con el ciudadano José Francisco Montoya Garrido, por lo que se vino de la ciudad de Ureña, Estado Táchira, a vivir con el ciudadano antes mencionado en el Barrio Los Samanes, calle la Manga, casa № 68, Guanarito, Estado Portuguesa, en compañía de sus tres hijos de 6 años de edad, de 4 años de edad y de 2 años de edad, (Los datos se omiten por razones de Ley), durante el tiempo que los niños estuvieron viviendo en dicha residencia, el ciudadano José Francisco Garrido Montoya, procedió a ejercer fuertes castigos a los niños por cuanto realizaban actos propios de niños, como meterse el dedo en la boca, o hacer sus necesidades fisiológicas en la ropa, y por ello le propinaba golpes en varias partes del cuerpo con utensilios de cocina comúnmente denominados ‘cucharones’, con una correa de cuero, o con la mano, golpizas que fueron reiteradas y en presencia de su madre Heidy Yolimar Fuentes Arellano, al punto que la niña … presentó pérdida traumática de incisivo central izquierdo, con edema gingival y herida contuso cortante de labio interno superior, así mismo, el imputado y con la anuencia de la madre de los niños, le realizaba mordiscos en varias partes del cuerpo, y de forma inhumana, los introducía en un refrigerador en funcionamiento, por varios minutos, que les ocasionó quemaduras de segundo grado en región subescapular hasta los glúteos, inclusive, el imputado, le dio a ingerir alcohol para curar heridas a la niña que la dejó en estado [de] inconsciencia y luego de vaciarle agua fría de la nevera a la niña de dos años de edad, le quitaba la ropa y la introducía desnuda en el refrigerador por varios minutos. De igual forma, el imputado José Francisco Garrido Montoya, en presencia de la madre de los niños, abusó sexualmente con introducción del dedo, de manera continuada de las niñas, esta por vía vaginal y por vía vaginal y rectal, tal y como se desprende de los reconocimientos médicos legales realizados a ambas víctimas, siendo estos abusos realizados en presencia de la ciudadana Heidy Yolimar Fuentes y del niño, quien observó cuando el ciudadano les tocaba sus partes íntimas a las niñas, les colocaba crema de dientes en sus vaginas y se le acostaba encima a la niña, y a pesar de que su madre estaba presente al momento de los actos sexuales, ésta no hizo absolutamente nada para defenderlas. Como consecuencia de todos los maltratos físicos y abusos sexuales ocasionados por el ciudadano José Francisco Montoya Garrido, en fecha tres (03) de enero de 2015, en horas de la noche, debido a la gravedad de las lesiones y el estado de inconsciencia producto de la ingesta de alcohol, que presentó la niña, fue llevada por la madre de ésta y por el ciudadano José Francisco Montoya, hasta el Hospital Tipo I Arnaldo Gabaldón de Guanarito, con un pañal puesto y sin ropa, quienes indicaron al personal de guardia que la niña se había caído de una moto y que las mordeduras que la niña presentaba era producto de él habérselas causado para reanimarla, porque según éste la niña no reaccionaba ya que había tomado alcohol, la médico de guardia al percatarse del estado de salud de la infante, le comunicó de la situación a la oficial (CPEP) Evelin Mena, destacada en el servicio en el Hospital Tipo I Amoldo Gabaldón del Municipio Guanarito, quien a su vez realizó llamada telefónica a la funcionaría Dayana de Oliveira, adscrita a la Estación Policial Francisco de Miranda de Guanarito, y le informó sobre el ingreso al mencionado Hospital una niña de dos años de edad, presentando hematomas, lesiones, y que se encontraba inconsciente, y al ser tratada por los médicos de guardia, se percataron que la niña era víctima de trato cruel y presunto abuso sexual, así mismo se realizó comunicación vía telefónica con las Consejeras de Protección, Licide Pernía y Eglis López, a los fines que ejerzan sus funciones de protección a favor de la niña, y al hacer acto de presencia y entrevistarse con la madre de los niños, ésta les manifestó que tenía dos niños más y que se encontraban pasando la noche en casa de un ciudadano de nombre Gerardo Antonio Velásquez Aranguren, (a quien había conocido el día anterior), ubicada en el Barrio El Liceo, sector El Río, casa s/n, Guanarito, por lo que de forma inmediata se dirigieron a la dirección aportada, donde efectivamente se encontraban los niños…, quienes también presentaban lesiones y hematomas en diferentes partes del cuerpo, y al ser entrevistados por las funcionarias los niños manifestaron que el ciudadano José Francisco Montoya, los castigaba, les pegaba con un cucharón y una correa, y los obligaba a meterse en un congelador, y abusaba sexualmente de las niñas, debido a lo manifestado por los niños y por la gravedad de las lesiones que presentaron, los funcionarios policiales procedieron a aprehender de manera flagrante a los ciudadanos José Francisco Montoya Garrido y Heidy Yolimar Fuentes Arellano, quienes fueron trasladados hasta la Estación Policial Francisco de Miranda, para el proceso legal correspondiente’.

Impuestos cada uno de los imputados José Francisco Montoya Garrido y Heidy Yolimar Fuentes Arellano, de los hechos que el Ministerio Público le imputa y de la garantía constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 133 del texto adjetivo penal, interrogándoles si deseaban declarar, quienes una vez impuestos del precepto constitucional manifestaron cada uno por separado ‘No querer Declarar’. (Sic).

Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la defensa pública Abg. Yaritza Rivas, quien planteó a favor del imputado José Francisco Montoya sus alegatos de defensa de la siguiente manera: ‘Esta defensa ratifica el escrito de excepciones y pruebas consignadas en su oportunidad legal, a los fines que sean valoradas en un eventual Juicio Oral y Público. Es todo’.

Por su parte el defensor privado Abg. Henry Rivas manifestó. ‘Esta defensa primeramente se opone a la calificación dada por el Ministerio Público como es la comisión por omisión; así mismo solicito que este Tribunal revise la medida privativa de mi defendida y que se le acuerde la medida cautelar menos gravosa que considere este tribunal. Es todo.’

 

CUARTO Oída la intervención de las partes, revisado el escrito presentado por la Representación del Ministerio Público, quien decide considera que están llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y que existe fundamento serio para el enjuiciamiento público de los imputados, en consecuencia, realizado el control formal y material de la acusación, este Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en función de Control N° 1, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

 

1).- Admite en su totalidad la presente acusación en contra de los imputados José Francisco Montoya Garrido, titular de la cédula de identidad N° (sic) V-26.932.056, por la comisión de los delitos de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a una Mujer Libre de Violencia (sic); homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de frustración, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 ordinal 1 (sic) del Código Penal, con relación al artículo 80 segundo aparte ejusdem, en perjuicio de la niña (02 años) y Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescentes (sic) en perjuicio de (05 años) y (06 años) (sic) y para Heidy Yolimar Fuentes Arellano, venezolana, natural de Ureña Estado Táchira, de 27 años de edad, nacida el 13-12- (sic) por la comisión por omisión en la ejecución, (sic) artículo 219 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y adolescentes, en los delitos de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a una (sic) Mujer Libre de Violencia; Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles en grado de frustración, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 ordinal 1 (sic) del Código Penal, con relación al artículo 80 segundo aparte ejusdem, en perjuicio de la niña (02 años), Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescentes en perjuicio de (05 años) y (06 años) Cuyas identidades se omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes.

 

2).- Se Admite los medios de pruebas (sic) ofrecidos por la representación fiscal y por la defensa pública de conformidad con el artículo 181, 182 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal por ser lícitas, útiles, pertinentes y necesarias para un eventual Juicio Oral y Público.

...

Por su parte el imputado José Francisco Montoya Garrido, titular de la cédula de identidad № (sic) V- 26.932.056, una vez [informado de] las formulas alternativas de prosecución del proceso y del procedimiento especial de admisión de los hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal e interrogándole si deseaba acogerse a dicho Procedimiento, manifestó "Admito mi culpa y admito los hechos para que me condenen y pido mi traslado para Uribana".

...

DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS

 

Respecto al imputado José Francisco Montoya Garrido, titular de la cédula de identidad № (sic) V- 26.932.056, a quien se le admitió la acusación por los delitos de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a una Mujer Libre de Violencia; homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de frustración, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 ordinal 1 (sic) del Código Penal, con relación al artículo 80 segundo aparte ejusdem, en perjuicio de la niña (02 años) y Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la protección del Niño Niña y Adolescentes (sic), así tenemos que para el delito de abuso sexual se prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, para el delito de homicidio calificado se establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión debiendo procederse a la rebaja de un tercio por la forma inacabada de frustración y finalmente para el delito de trato cruel se contempla una pena de uno (1) a tres (3) años de prisión, ante la disposición del imputado de admitir los hechos se aprecia a su favor la atenuante genérica prevista en el artículo 74 del Código Penal y se parte para el calculo (sic) de las penas del limite (sic) inferior de cada una de ellas.

Ahora bien, visto que el delito de homicidio calificado es en grado de frustración debe realizarse como punto previo a la acumulación la rebaja de un tercio por aplicación del artículo 82 del Código Penal dada la forma inacabada de ejecución y siendo ello así al limite (sic) inferior que equivale a quince (15) años se le realiza la rebaja de un tercio que se corresponde a cinco (5) años, por lo que en principio para este delito la pena es de diez (10) años. Así las cosas debe realizarse la acumulación de las penas de prisión conforme al artículo 88 y al ser la pena por el delito de violencia sexual el más grave, quince (15) años, se le aumenta la mitad de la pena que corresponda por el delito de homicidio en grado de frustración, vale decir, cinco (5) años, más la mitad de la pena por el delito de trato cruel, que se corresponde a seis (6) meses y resulta una pena acumulada de veinte (20) años y seis (6) meses. Seguidamente, se procede por aplicación del procedimiento de admisión de los hechos a la rebaja de un tercio de la pena acumulada lo que equivale a una rebaja de seis (6) años y diez (10) meses, realizada la operación matemática de sustracción en definitiva se le condena a cumplir la pena de trece (13) años y ocho (08) meses de prisión mas las accesorias de ley. ...”. (Pieza 2, folios 151 al 153 y 185 al 187).

 

Constatándose, de la transcripción anterior, que el Tribunal de Primera Instancia en función de Control admitió la acusación presentada por el Ministerio Público. Sin embargo, al admitir los delitos, estableció lo siguiente: “… Admite en su totalidad la presente acusación en contra de ... José Francisco Montoya Garrido, titular de la cédula de identidad N° (sic) V-26.932.056, por la comisión de los delitos de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a una Mujer Libre de Violencia (sic); homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de frustración, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 ordinal 1 (sic) del Código Penal, con relación al artículo 80 segundo aparte ejusdem, en perjuicio de la niña … (02 años) y Trato Cruel, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescentes (sic) en perjuicio de … (05 años) y … (06 años)(sic).”.

 

Del párrafo antes transcrito constató la Sala que el tribunal a quo admitió el delito de VIOLENCIA SEXUAL sólo en perjuicio de la niña de dos (2) años de edad, quedando excluida como víctima de dicho delito la niña de seis (6) años de edad, lo cual no se corresponde con los hechos narrados en la acusación, pues la Vindicta Pública explicó que el imputado “… abusó sexualmente con introducción del dedo, ... de las niñas …, ésta por vía vaginal y …, por vía vaginal y rectal”, de allí que el delito de VIOLENCIA SEXUAL fue cometido en perjuicio de la integridad e indemnidad sexual de dos niñas.  

 

Asimismo, verificó la Sala que el a quo admitió la acusación por el delito de TRATO CRUEL, cometido en perjuicio del niño de cinco (5) años y la niña de seis (6) años de edad, sin embargo, al realizar el cálculo de la pena, lo consideró como un solo hecho, siendo el caso que se trata de dos hechos con dos víctimas diferentes, para lo cual corresponde aplicar dicho delito en concurso real, por haber sido lesionados bienes o intereses jurídicos personalísimos de estas víctimas, de acuerdo con el criterio establecido por la Sala, el cual referiremos más adelante.

 

Igualmente, constató la Sala que, en el cómputo realizado por el a quo, fue omitida la aplicación de la agravante específica contenida en el último aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece: “si la víctima resultare ser una niña ... hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación ... de afectividad,... la pena se incrementará de un cuarto a un tercio”, lo cual debió tomar en cuenta el juzgador, pues fue claramente descrito en los hechos que fueron admitidos, que las víctimas niñas son hijas de la mujer que mantiene relación afectiva de convivencia con el autor del delito, por ello correspondía hacer el aumento correspondiente. Este aspecto fue objeto del Recurso de Apelación planteado por el Ministerio Público y fue resuelto por la Alzada, como veremos infra.

 

Así pues, el a quo aplicó, de acuerdo con el artículo 37 del Código Penal, los límites mínimos de las penas de cada delito, en atención al artículo 74 ejusdem. Luego, con base en el artículo 88, ibidem, sumó al delito más grave, ABUSO SEXUAL, la mitad de la pena de otros delitos, HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO y TRATO CRUEL, resultando una pena acumulada de veinte (20) años y seis (6) meses de prisión; posteriormente, aplicó la rebaja que contempla el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por la admisión de los hechos manifestada por el acusado, restando el tercio de la pena, la cual resultó, en definitiva, en trece (13) años y ocho (8) meses de prisión. No obstante, ut supra dictum est, el a quo omitió tres aspectos:

 

1.                 Aplicar el último aparte del artículo 43 de la Ley especial, por ser las víctimas hijas de la mujer con quien el autor tiene relación afectiva.

 

2.                 Acumular, en concurso real, los delitos de Abuso Sexual cometidos en perjuicio de cada una de las niñas víctimas.

 

3.                 Acumular, en concurso real, los delitos de Trato Cruel en perjuicio del niño de cinco (5) años y de la niña de seis (6) años.

 

Una vez publicada la sentencia, la representación del Ministerio Público interpuso Recurso de Apelación, fundado en la violación del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por considerar que el Tribunal de Control aplicó indebidamente el delito de ABUSO SEXUAL, al omitir el último aparte de la norma, que prevé el incremento de la pena de un cuarto a un tercio en los casos en que la víctima resultare ser una niña o adolescente hija de la mujer con quien el autor mantiene la relación de cónyuge o concubino; por ello solicitó la corrección de la pena.

 

Lo anterior lleva a revisar, a tertio tempore, la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, que declaró CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, en los términos siguientes:

 

“... la recurrente indicó en su medio de impugnación como única denuncia, la errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente la de los artículos 37 del Código Penal y 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, alegando lo siguiente:

...Que la Jueza de Control incurre en error en la aplicación del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya [que] ‘la Juez aplicó el límite inferior de la pena, es decir, quince años, y obvió aplicar el último aparte del artículo en comento que contiene la agravante (a la que tiene que atender por imperativo del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), cuando se trata de niños, niñas y adolescentes, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio, y en el presente caso se dan todos estos supuestos, ya que se observa que las víctimas son niños , en edades comprendidas entre dos (2) años y seis (6) años, quienes son hijos de la mujer con quien el imputado hacía vida en común, es decir, de la ciudadana HEYDI YOLIMAR FUENTES ARELLANO, quien también se encuentra procesada en esta causa por la comisión por omisión en la ejecución de cada uno de los delitos por los cuales fue acusado el ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO…’.

Por último solicita la recurrente, que se declare con lugar su medio de impugnación, y se modifique el cálculo de la pena en la sentencia condenatoria, corrigiéndose la cantidad en la pena impuesta al acusado JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO.

Así planteadas las cosas por la recurrente, esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:

...

Conforme a las circunstancias de modo, lugar y tiempo que aportan los dichos de las propias víctimas así como del resultado de las pruebas técnicas, el ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA, quien vivía con la madre de los niños HEYDI YOLIMAR FUENTES ARELLANO, hacía aproximadamente un mes y medio, tiempo en el cual, abusó sexualmente de las niñas (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), víctimas de escasos 6 años y 2 años de edad respectivamente, lo que les impidió defenderse y evitar que este ciudadano les tocara sus partes íntimas, con introducción del dedo por vía vaginal, y a la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), además de la vía vaginal por la vía rectal, y así lo señala en los reconocimientos médicos, el médico forense RODOLFO DE BARÍ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el que indica que la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) presenta a nivel ginecológico genitales externos: se observa gran edema de monte de venus y región vulvar con múltiples excoriaciones en la misma, labios mayores muy edematizados con excoriaciones. Edema severo a nivel clitoral, labios menores edematosos, equimóticos y con laceraciones pequeñas y sangrantes. Introito vaginal muy edematoso, equimótico y con laceraciones a nivel de las 3 y 9 según la esfera del reloj aun sangrantes en el himen, el cual se observa anular y muy edematoso. El recto se observa con ligero edema y eritema sobre todo a nivel semilunar izquierdo con conservación de los pliegues anales y la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), presenta Introito vaginal eritematoso con himen de aspecto anular con eritema intenso, edema y prolapso himeneal, lo que aunado con la versión de los niños, evidencia que efectivamente las niñas fueron objeto de abuso sexual por parte del imputado en la presente causa.


... al celebrarse la audiencia preliminar en fecha 19 de mayo de 2015, la Jueza de Control admitió totalmente el escrito acusatorio fiscal. Seguidamente impuso a los acusados de forma individual, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, en especial del procedimiento especial por admisión de los hechos, dejándose constancia en la respectiva acta de audiencia preliminar (folios 145 al 149 de la Pieza Nº 02), que el acusado JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO al habérsele explicado el sentido y alcance de dicha figura, contestó: ‘Admito mi culpa y admito los hechos para que me condenen y pido mi traslado para Uribana’.

De la manifestación de voluntad del acusado JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO de admitir los hechos imputados, la Jueza de Control dictó sentencia condenatoria en su contra, en aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el procedimiento por admisión de los hechos, a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley.

Con base en ello, del escrito acusatorio se desprende, que al ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO se le acusó por los siguientes delitos:

 
1.-) VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de los niños (sic) (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad).

2.-) HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 segundo aparte eiusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad).

3.-) TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los niños (sic) (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (5 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad).

Apreciándose que los hechos fueron cometidos en contra de tres (3) víctimas menores de edad, a saber:

 - (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad),
- (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad),
- (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (5 años de edad).
Lo anterior denota que existen tres (3) víctimas, lo que evidencia un concurso de delitos, toda vez que cada uno de ellos se perfeccionó instantáneamente, en donde además cada uno de los niños víctimas es titular de su bien jurídico tutelado.

Por su parte el artículo 88 del Código Penal, consagra:

‘Artículo 88.- Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros.’

De lo anterior, se desprende, que el Legislador Patrio, ha previsto la posibilidad que un determinado sujeto activo de delito resulte culpable de dos o más delitos, lo que es considerado como un Concurso Real de Delitos, situación que es acogida igualmente en el plano universal, ya que en cualquier legislación mundial es posible que un determinado sujeto cometa más de un delito. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1433 de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RONDÓN HAZZ, al referirse al tema ha establecido lo siguiente: …

 

Del extracto jurisprudencial que antecede, se desprende que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado como una figura vigente el concurso real de delitos previsto en los artículos 86 y siguientes dentro del que igualmente se encuentra el artículo 88 todos del Código Penal, este último cuando se trata el concurso de delitos que merecen pena corporal de prisión, siendo relevante del fallo acotado, que la diversidad de delitos capaces de concursar no sólo ocurre entre distintos tipos penales, sino que además debe incluir aquellos casos donde existan varias víctimas aún y cuando se trate de ser víctimas de un mismo delito, como en el caso examinado en la decisión de marras, donde existen dos (02) niñas víctimas del delito de VIOLENCIA SEXUAL, de las cuales una (1) de esas niñas fue igualmente víctima del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y dos (2) niños víctimas por el delito de TRATO CRUEL, lo que implica un concurso real de delitos con varias víctimas menores de edad (niños).

Así las cosas, aprecia esta Alzada, que la Jueza de Control al momento de calcularle la pena a imponerle al acusado JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO, quien se acogió al procedimiento por admisión de los hechos, tomó en consideración el límite inferior de cada tipo penal, del siguiente modo:

‘…así tenemos que para el delito de abuso sexual se prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, para el delito de homicidio calificado se establece una pena de de (sic) quince (15) a veinte (20) años de prisión debiendo procederse a la rebaja de un tercio por la forma inacabada de frustración y finalmente para el delito de trato cruel se contempla una pena de uno (1) a tres (3) años de prisión, ante la disposición del imputado de admitir los hechos se aprecia a su favor la atenuante genérica prevista en el artículo 74 del Código Penal y se parte para el cálculo de las penas del límite inferior de cada una de ellas’.

...

Ahora bien, alega la recurrente ..., que la Jueza de Control incurre en error en la aplicación del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya [que] ‘la Juez aplicó el límite inferior de la pena, es decir, quince años, y obvió aplicar el último aparte del artículo en comento que contiene la agravante (a la que tiene que atender por imperativo del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), cuando se trata de niños, niñas y adolescentes, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio, y en el presente caso se dan todos estos supuestos, ya que se observa que las víctimas son niños, en edades comprendidas entre dos (2) años y seis (6) años, quienes son hijos de la mujer con quien el imputado hacía vida en común, es decir, de la ciudadana HEYDI YOLIMAR FUENTES ARELLANO, quien también se encuentra procesada en esta causa por la comisión por omisión en la ejecución de cada uno de los delitos por los cuales fue acusado el ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO…’.

Ante dicho alegato, esta Alzada procederá a la revisión exhaustiva de cada uno de los tipos penales por los cuales fue acusado el ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO.

Así las cosas, se tiene que el primer delito atribuido al acusado JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO, es el de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de los niños (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad), el cual prevé lo siguiente:

‘Artículo 43. Violencia Sexual. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.

Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementara de un cuarto a un tercio.

El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo afín de la víctima.

Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.

Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio’.


Ante este tipo penal, es de destacar, que la Jueza de Control en la celebración de la audiencia preliminar, admitió TOTALMENTE la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO, a quien se le atribuyó el siguiente hecho punible:

...

De tal manera, que conforme fue establecido en el escrito acusatorio fiscal, quedó acreditada entre otras situaciones fácticas, la siguiente: ‘En el mes de noviembre de 2014, en fecha imprecisa, la ciudadana Heidy Yolimar Fuentes Arellano, comenzó una relación con el ciudadano José Francisco Montoya Garrido, por lo que se vino de la ciudad de Ureña, Estado Táchira, a vivir con el ciudadano antes mencionado en el Barrio Los Samanes, calle la Manga, casa N° 68, Guanarito, Estado Portuguesa, en compañía de sus tres hijos (se omite el nombre por razones de ley), de 6 años de edad, (se omite el nombre por razones de ley), de 4 años de edad y (se omite el nombre por razones de ley), de 2 años de edad…’.

Con base en los hechos acreditados, lo ajustado a derecho era la aplicación del tercer y cuarto parágrafo del artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, referente a: ‘Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión’, ello en razón de que el delito de VIOLENCIA SEXUAL fue cometido en perjuicio de las niñas (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad); así como en cuanto a que: ‘Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio’, ello en razón de que se acreditó que el acusado JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO mantenía una relación sentimental con la ciudadana HEIDY YOLIMAR FUENTES ARELLANO, madre de las niñas víctimas.

En razón de ello, el delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al haber sido ejecutado por el acusado JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO, en contra de las niñas (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad), la pena a aplicar será de quince (15) a veinte (20) años de prisión, incrementada de un cuarto (1/4) a un tercio (1/3).

De modo, que al constituir éste el delito más grave conforme lo establece el artículo 88 del Código Penal, la pena a imponer en aplicación del término inferior conforme al artículo 37 del Código Penal (según el quantum de la pena aplicado por la Jueza de Control), es de quince (15) años de prisión. Ahora bien, a esos quince (15) años de prisión se le debe incrementar en un cuarto (1/4), que corresponde a tres (03) años y nueve (09) meses, arrojando como quantum definitivo DIECIOCHO (18) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN.

Por lo que la pena a considerar para el delito de VIOLENCIA SEXUAL, es de DIECIOCHO (18) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, para cada una de las víctimas, ello en razón de que el mencionado delito fue cometido por el ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO, en contra de dos (02) niñas, a saber: (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad).

En consecuencia, deberá aplicarse el artículo 88 del Código Penal, teniéndose que el quantum de la pena por el delito más grave, que resultó ser el delito de VIOLENCIA SEXUAL cometido en contra de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) es de DIECIOCHO (18) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, al cual deberá sumársele la mitad de la pena calculada para los otros delitos.

Ahora bien, se tiene que el ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO igualmente cometió el delito de VIOLENCIA SEXUAL en contra de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), delito que tiene una pena de DIECIOCHO (18) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, pero que al calculársele la mitad de la pena conforme al artículo 88 del Código Penal, queda en un quantum de NUEVE (09) AÑOS, CUATRO (04) MESES y QUINCE (15) DÍAS.

De igual manera, al ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO se le acusó por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 segundo aparte eiusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad), cuyo delito tiene atribuida una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, tomándose el límite inferior conforme lo determinó la Jueza de Control, queda en quince (15) años de prisión, el cual al rebajársele la tercera (1/3) parte por ser un delito frustrado que corresponde a cinco (5) años, queda el quantum definitivo de la pena para este delito en DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, y al calculársele la mitad de la pena conforme al artículo 88 del Código Penal, queda en un quantum de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN.

Y por último, se le acusó al ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO por el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los niños (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (5 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad), el cual prevé:

‘Artículo 254. Quien someta a un niño, niña o adolescente bajo su autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia a trato cruel o maltrato, mediante vejación física o síquica, será penado o penada con prisión de uno a tres años, siempre que no constituya un hecho punible será sancionado sancionada con una pena mayor. El trato cruel o maltrato puede ser físico o psicológico.

En la misma pena incurrirá el padre, madre, representante o responsable que actúe con negligencia u omisión en el ejercicio de su Responsabilidad de Crianza y ocasionen al niño, niña o adolescente perjuicios físicos o psicológicos’.

Es trato cruel o maltrato los abusos que atenten contra la integridad física o psicológica de la víctima. Por la estructura de la acción, este delito es de lesión y se consuma con una serie de hechos que concreten el maltrato. Es permanente, la actividad solamente cesa cuando se ejecuta el último acto de maltrato.

Por lo que el delito de TRATO CRUEL, tiene atribuida una pena de uno (01) a tres (03) años de prisión, tomándose el límite inferior conforme lo determinó la Jueza de Control, queda en un (01) año de prisión, y al calculársele la mitad de la pena conforme al artículo 88 del Código Penal, queda en un quantum de SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, considerándose que este delito fue cometido en perjuicio de dos (2) niños víctimas, a saber: (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (5 años de edad) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad), por lo que deberá tomarse dicha circunstancia como concurrencia de delitos.

En razón de todo lo anterior, se procede a MODIFICAR la decisión dictada y publicada en fecha 19 de mayo de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas en la decisión recurrida, adaptándolas a los tipos penales correspondientes, dictando esta Corte de Apelaciones una decisión propia, en los siguientes términos:

 
SENTENCIA DE REEMPLAZO

Por cuanto esta Alzada observa que la Jueza A quo, erró en el cálculo de la pena impuesta al acusado JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO correspondiente a los tipos penales a aplicar, obviando que la diversidad de delitos capaces de concursar no sólo ocurre entre distintos tipos penales, sino que además debe incluir aquellos casos donde existan varias víctimas aún y cuando se trate de ser víctimas de un mismo delito; es por lo que con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas en la decisión recurrida, adaptándolas a los tipos penales correspondientes, dicta esta Corte de Apelaciones una decisión propia, con la advertencia que la reforma de la decisión se hará conforme al único aparte del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, que alude: ‘…Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión…’, siendo esto interpretado por la doctrina, como la posibilidad que tiene el tribunal Ad quem para poder agravar la situación de una de las partes, y en base al artículo 434 eiusdem, que sostiene: ‘Los errores de derecho en la fundamentación de la decisión impugnada que no haya influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos; así como lo errores materiales en la denominación o el computo de las penas’; posición condicionada al hecho que previo a ello debe haberse acogido el recurso, bien del fiscal o del querellante. (Pérez S. Erick. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Octava Edición. Vadell Hermanos. Pág. 554).

Aunado a lo anterior, es de precisar, que quien apela es el Ministerio Público,...

Hechas las anteriores consideraciones, procederá esta Alzada a la rectificación que proceda del siguiente modo:

El delito más grave resultó ser el delito de VIOLENCIA SEXUAL cometido en contra de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad), cuyo quantum de pena es de DIECIOCHO (18) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN. A este delito se le deberá sumar la mitad de la pena calculada para los otros delitos atribuidos al acusado.

De este modo, los otros delitos atribuidos al acusado JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO, ya calculadas las penas de cada uno en su mitad, conforme lo estipula el artículo 88 del Código Penal, son los siguientes:

- El delito de VIOLENCIA SEXUAL cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), cuyo quantum de pena es de NUEVE (09) AÑOS, CUATRO (04) MESES y QUINCE (15) DÍAS.

- El delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (2 años de edad), cuyo quantum de pena es de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN.

- El delito de TRATO CRUEL cometido en perjuicio del niño (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (5 años de edad), cuyo quantum de pena es de SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.

- El delito de TRATO CRUEL cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (6 años de edad), cuyo quantum de pena es de SEIS (06) MESES DE PRISIÓN.

Todos estos delitos sumados, arroja una pena total de QUINCE (15) AÑOS, CUATRO (04) MESES y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, que sumados al quantum de la pena del delito más grave que es de DIECIOCHO (18) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, arroja como resultado final TREINTA Y CUATRO (34) AÑOS, UN (01) MES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN lo que sobrepasa los treinta (30) años de prisión.

Al respecto, el artículo 44 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: ‘La libertad personal es inviolable, en consecuencia:… 3.-… Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años’.

Ahora bien, una vez determinado que la pena a imponer al acusado JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO, es de TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN conforme a la norma constitucional, se procederá a la rebaja de ley por la admisión de los hechos. Al respecto, el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

...

Teniendo presente la norma antes citada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido, que la admisión de los hechos constituye una renuncia voluntaria del acusado al derecho a un juicio y que tal renuncia no solo está garantizada en el Código Orgánico Procesal Penal, sino también en diversos instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la República.

De igual forma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que la figura de la admisión de los hechos, comprende dos aspectos, por una parte la obtención del beneficio de la reducción de la penalidad que pudiera aplicarse en virtud de la aceptación de la acusación admitida en la audiencia preliminar y por otra parte, la materialización del principio de celeridad procesal, verificado en la imposición inmediata de la pena, además de la reducción de costos del proceso al Estado.

 Por ello la aceptación de los hechos descritos en la acusación, luego de su admisión parcial o total por parte del Juez de Control o de Juicio y antes del debate debe efectuarse de modo simple y claro, sin condición alguna que desvirtúe la aplicación del referido procedimiento especial, y de allí la necesidad de que el Juez de Control, instruya sobre estos aspectos al imputado, a los fines de evitar confusiones, tal como lo prevé el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, arriba transcrito.

 De lo arriba indicado, se desprende, que si bien la admisión de los hechos, como figura alternativas a la prosecución del proceso es una renuncia del acusado al derecho a un juicio, cierto es, que sería una obtención del beneficio de la reducción de la penalidad que pudiera aplicarse, y tal reconocimiento se sustenta también en el principio de economía procesal por ser una fórmula anticipada del proceso en donde todos resultan beneficiados, la víctima por cuanto se condenó al agresor, el acusado por la rebaja de la pena y el Estado por el ahorro de tiempo y dinero.

En razón de lo anterior, y en estricta aplicación del tercer aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al habérsele atribuido al acusado JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO entre otros, los delitos de VIOLENCIA SEXUAL cometido en perjuicio de niñas, y el HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, expresamente señalados en la gama de delitos cuya rebaja será hasta un tercio de la pena a aplicar, es por lo que se considera lo siguiente:

Si la pena calculada en párrafos anteriores al acusado JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO era de TREINTA (30) AÑOS DE PRISIÓN, se determina que el tercio de dicha pena es de DIEZ (10) AÑOS. Ahora bien, el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la rebaja de la pena será de hasta un tercio, por lo que la pena a imponerse debe circunscribirse de los VEINTE (20) AÑOS a los TREINTA (30) AÑOS.

 Ahora bien, manteniendo el mismo criterio adoptado por la Jueza de Control, referido a la rebaja de un tercio de la pena acumulada lo cual constituye DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, queda la pena definitiva a imponerle al acusado JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley; en virtud del bien jurídico tutelado como es la vida de los niños víctimas, así como su libertad, integridad e indemnidad sexual. Así se decide. ... ”. (Folios  42 al 52 Cuaderno Especial de Apelación).

 

De la sentencia antes transcrita, constató la Sala que la Alzada realizó la corrección de la pena respecto del delito de VIOLENCIA SEXUAL; para ello aplicó, en primer lugar, el último aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que establece, como se refirió ut supra, el incremento de la pena de un cuarto a un tercio, cuando la víctima del abuso sexual sea hija de la mujer con quien el autor mantiene relación de afectividad, lo cual fue omitido por el juzgado de primera instancia.

 

Seguidamente, la recurrida aplicó el artículo 88 del Código Penal, por el concurso real de delitos que se desprende de los hechos descritos en la acusación, tanto el concurso real del delito de VIOLENCIA SEXUAL, cometido en perjuicio de las dos niñas mencionadas, como el delito de TRATO CRUEL, cometido en perjuicio de la niña de seis (6) años y del niño de cinco (5) años, antes mencionados, realizando la adición al delito de mayor pena, en este caso el de VIOLENCIA SEXUAL en perjuicio de la niña de (2) años, luego sumando la mitad del delito de VIOLENCIA SEXUAL, cometido en perjuicio de la niña de seis (6) años, seguidamente adicionando la mitad del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, cometido en perjuicio de la niña de dos (2) años y, finalmente, sumando también la mitad del delito de TRATO CRUEL, cometido en perjuicio de la niña de seis (6) años y la mitad del delito de TRATO CRUEL, cometido en perjuicio del niño de cinco (5) años.

 

Posteriormente, la Alzada llevó la sumatoria, que resultó en treinta y cuatro (34) años de prisión, a 30 años, de conformidad con el artículo 94 del Código Penal para, finalmente, aplicar la reducción de un tercio de la pena en atención al procedimiento por admisión de los hechos, al cual se acogió el imputado de autos, restando diez (10) años y quedando en definitiva la pena a cumplir en veinte (20) años de prisión.

 

De tal forma, la Sala verificó que el cómputo realizado por la Alzada se encuentra ajustado a Derecho y coincide con la reiterada jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal, ambas de este máximo Tribunal de la República.

 

En efecto, constató la Sala que la Alzada no incurrió, como aseveró la defensa, en un cambio de calificación jurídica en la admisión de los hechos que manifestó el imputado JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO ante el Juzgado de Control; por el contrario, el ad quem mantuvo la calificación jurídica que fue propuesta por la representación Fiscal, y admitida en su totalidad por el a quo en la audiencia preliminar, con la diferencia que la primera instancia solo se limitó a aplicar el encabezamiento y el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pero la Corte de Apelaciones sí aplicó la norma sustantiva contenida en dicho artículo 43, en los apartes tercero y cuarto, los cuales coinciden con la narración de los hechos, donde fueron descritas como víctimas dos niñas y estas son hijas de la mujer con quien el autor mantenía relación de afectividad, de allí que no existe cambio de calificación que presuponga hechos distintos a los que admitió el imputado de autos.

 

Así pues, la Alzada no vulneró el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, pues respetó su contenido y la jurisprudencia sobre la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, criterio establecido por esta Sala en sentencia N° 469, del 3 de agosto de 2007, como sigue:

 

“El procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de auto composición procesal que a pesar de no estar incluido dentro de las alternativas a la prosecución del proceso contempladas en el Capítulo III, Título I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios, cumple la misma función: Pone fin a la proceso.

El referido procedimiento está contemplado en el Título III del Libro Tercero, artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, previsto por el legislador para que de una manera especial tenga lugar la terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público y con la condena del acusado.

Este procedimiento especial, es una institución novedosa que carece de antecedentes o instituciones similares en el Derecho Procesal Penal Venezolano, por lo que la doctrina lo ubica en el plea guilty americano (declaración de culpabilidad) y en la conformidad española. La naturaleza jurídica -en nuestro proceso- estaría dada por la conformidad de la parte acusadora del proceso con el juicio de homologación del Juez natural competente para dictar sentencia, a quien le toca revisar sobre el cumplimiento de los requisitos legales para dictar el fallo, después que el imputado consienta en que se aplique este procedimiento y admita los hechos, caso en el cual se prescinde del juicio oral y público, correspondiendo al tribunal dictar inmediatamente la sentencia, conforme a derecho.

Corolario de lo antes expuesto, es impretermitible señalar que el momento en el cual el acusado puede o no admitir los hechos es, en la audiencia preliminar en un procedimiento ordinario y en juicio cuando se trata de un procedimiento abreviado.

Siendo que, es en la fase intermedia del proceso cuando el acusado puede admitir los hechos, el Juez como director del proceso debe cumplir con la función que le confiere la ley en esta etapa, la de filtro purificador o de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional -Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma.

El Juez de Control en la audiencia preliminar es garante que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, y determinar si el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado.

El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, tal es la función del Juez como contralor de los requisitos del escrito de acusación (artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal), que le está permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de acusación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria, contenidos en el escrito de acusación fiscal.

Cómo puede alcanzar el Juez este convencimiento sino analiza, estudia, o examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, para así obtener un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho calificado en la acusación fiscal es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada subsunción, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la subsunción deberá exteriorizarse y plasmarse en la motivación de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, la Sala Constitucional ha señalado en sentencia Nº 1.106, del 23-05-2006, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, precisó que: “hechos” no es igual a “calificación jurídica”, por lo que admitir los “hechos” establecidos en la acusación, de acuerdo con el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica la aceptación de la “calificación jurídica” que en dicho libelo le atribuye el Ministerio Público a los imputados”.

Asimismo, determinó que cuando el acusado “accede a reconocer su participación o coparticipación en esos hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos fácticos que han sido precisados por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. Da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo”.

Por lo que es evidente, que una vez que el acusado admite los hechos, o sea que da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un hecho determinado como un comportamiento activo u omisivo, corresponde al Juez de Control realizar la subsunción de los hechos, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica determinar su calificación jurídica, por lo que puede compartir o disentir de la calificación planteada por el Ministerio Público, para luego imponer la pena correspondiente, lo que permite al acusado, en el caso de que no se esté de acuerdo con la calificación jurídica o con la pena impuesta, interponer recurso de apelación contra esa decisión condenatoria.

En cuanto a la acusación incoada contra el imputado, Jauchen expresa: “…El Juzgador queda ligado a la acusación en el sentido de que no puede condenar a una persona distinta de la acusada ni por hechos distintos de los imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en cuanto a la calificación de los hechos o la pena solicitada en modo alguno lo vincula…” (Jauchen Eduardo M, “Derechos del Imputado” Rubinzal-Culzoni Editores. 1° Edic. 2005. Argentina).

Se observa pues, que estando conforme la parte acusadora con el juicio de homologación, de admisión de los hechos, por ser un pacto o convenio entre las partes del proceso, en el cual el acusado admite que es culpable del hecho cometido por comisión u omisión, por cuanto el hecho ha ocurrido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que han sido precisados en el escrito acusatorio. Es por ello que el acusado solicita al Juez de Control la imposición inmediata de la pena, cuyo efecto procesal es una disminución de la misma, conforme a las reglas pautadas en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, en el presente caso, la Fiscal Undécima del Ministerio Público, abogada Yolanda Sapiaín Gutiérrez, formuló acusación en contra de los imputados JOSÉ FERNANDO SILVA MÁRQUEZ y JOSÉ ANTONIO CÁRDENAS HERNÁNDEZ, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6, ordinales 1º, 2º, 8 y 10º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

Acusación fiscal que el Juez de Control dentro de su autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, dispone de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, en el presente caso el Juez de Control al admitir la acusación fiscal, en primer lugar, compartió las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos y en segundo lugar, al momento de subsumir esos hechos en la norma jurídica, compartió parcialmente la señalada por el Ministerio Público, pero consideró que en su criterio se trataba de un delito imperfecto, y esta es la situación que se le impone al acusado, el hecho punible que el fiscal señala en su acusación y la calificación jurídica en la cual el Juez considera que está subsumida su conducta.

Es evidente, que cuando el Juez de Control le informa al acusado de lo que previamente admitió en esta fase, no sólo lo está imponiendo de los hechos sino también de la calificación jurídica y evidentemente la pena que le impondría por ese hecho, así como los beneficios que esto le procurará en caso que acceda a admitir los hechos, es evidente que es bajo estas circunstancias que al imputado le conviene reconocer su culpabilidad en el hecho imputado y a declararse culpable.

Sorprender al acusado con una nueva calificación jurídica por un hecho en el cual el accedió a reconocer su culpabilidad es arbitrario y limita el derecho a la defensa, por cuanto no le da oportunidad de defenderse de una sentencia que lo perjudica, cuando la intención del legislador al crear la figura de la admisión de los hechos no es otra que procurar un beneficio para ambas partes, para el Estado, celeridad y economía procesal y para el acusado, una rebaja sustancial de la pena que se le ha de imponer por ese hecho punible reconocido.

Es por ello que ese reconocimiento por parte del imputado de su culpabilidad en un hecho punible subsumido en una norma jurídica, y que le es dada a conocer por el Juez de Control con la consecuencia que va resultar condenado por ese delito y no por otro, es lo que le confiere seguridad jurídica, ya que de lo contrario para el imputado sería más beneficioso ir a un juicio oral y público en el cual pueda ejercer efectivamente su derecho a la defensa y donde pudiere resultar en el mejor de los casos, absuelto.

En el presente caso, la acusación fiscal fue admitida parcialmente, lo que quiere decir que el Estado satisfizo sus pretensiones al resultar condenado el acusado de autos por el delito que se señaló en su escrito acusatorio y por el hecho que el Ministerio Público no esté de acuerdo con el momento consumativo del delito, no es óbice para solicitar una revisión de una sentencia que es un derecho exclusivo del acusado a quien el órgano jurisdiccional le está procurando un beneficio por su declaración de culpabilidad.

Ya que resultaría incompatible jurídicamente, otorgarle al acusado un beneficio bajo la figura de la admisión los hechos, para que luego con ese reconocimiento de culpabilidad y con la interposición de un recurso de apelación por parte de quien satisfizo su pretensión, resulte perjudicado con una pena más alta a la ya impuesta. ...”.

 

Se encuentra ajustada a Derecho la decisión de la Alzada, pues no infringió el artículo 375 de la Ley adjetiva penal, ni el criterio sobre la prohibición de realizar cambios en la calificación jurídica planteada en la acusación, con posterioridad a la manifestación de voluntad del imputado o acusado de acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos, limitándose a aplicar correctamente la norma que subsume los hechos admitidos, lo que llevó a la rectificación del cálculo de la pena, quedando modificado el cómputo que realizó el Tribunal de Primera Instancia, quien solo aplicó el encabezamiento y el tercer aparte del delito de Violencia Sexual, que prevé penalidad de quince (15) a veinte (20) años de prisión, pero no aplicó el cuarto o último aparte de la norma que tipifica tal delito, que establece el incremento de la pena, de un cuarto a un tercio, cuando la víctima resulta ser una niña hija de la mujer con quien el autor mantiene relación de afectividad; de allí que la Corte de Apelaciones corrigió la pena, aplicando dicho incremento en un cuarto de la pena y resultando la penalidad para el delito de Violencia Sexual, en este caso, en dieciocho (18) años y nueve (9) meses de prisión.

 

Asimismo, la Corte de Apelaciones aplicó el criterio de la Sala Constitucional y de la Sala de Casación Penal, referido a la aplicación del concurso real, en los delitos donde se ven afectados bienes jurídicos de carácter personalísimo, reiterado en decisiones como las siguientes:

 

Sala Constitucional, sentencia N° 1433 de fecha 14 de agosto de 2008, caso “Bernardo Augusto Nouel Calcaño:

 

“1.1.- Por otra parte, debe recordarse que la razón que esgrimió la Alzada penal, para la declaración de nulidad en cuestión, fue la inmotivación de la cual, según estimó, adolecía la decisión del a quo, pues dicho jurisdicente no explicó o, por lo menos, no suficientemente, por qué tres acciones ejecutadas sobre tres víctimas distintas no debían ser valoradas como integrantes de un concurso real de delito, sino que debían ser tenidas como una sola manifestación de conducta, por la circunstancia de que las mismas eran subsumibles en el mismo tipo legal.

En relación con la precedente afirmación, se observa que, en efecto, el Juez de Control no motivó o fundamentó su interpretación de las normas legales que regulan la concurrencia de delitos, la cual fue manifiestamente discrepante de la que, como es dominante en la nación, tanto doctrinal como jurisprudencialmente, era de preponderante aplicación, según el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, norma de Derecho común, aplicable, por tanto, como supletoria en el enjuiciamiento penal.

En armonía con el razonamiento que antecede, se advierte que el deber de fundamentación o motivación del fallo es exigido expresamente por el legislador, a través del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente, que la omisión de dicho imperativo es sancionada con nulidad del respectivo acto de juzgamiento, la cual será decretada, aun de oficio. Por tal razón, aun cuando se concluyera que el auto por el cual fue admitida parcialmente la acusación fiscal no era impugnable mediante apelación, la Corte de Apelaciones actuó dentro de los límites de su competencia cuando expidió el referido pronunciamiento de nulidad, si bien con fundamentación legal distinta de la que fue invocada por dicho órgano jurisdiccional; por consiguiente, que, como consecuencia del acto jurisdiccional contra el cual se interpuso la demanda de amparo, no hubo ilegítima afectación a derechos o garantías fundamentales del supuesto agraviado de autos. Así se declara.

1.1     Con base en las apreciaciones que preceden, la Sala concluye que la supuesta agraviante de autos falló de manera suficientemente motivada, con base en una razonable interpretación de las reglas legales sobre concurrencia de hechos punibles que regula el Código Penal, desde su artículo 86; de manera coincidente, además, con criterio dominante en la casación penal, tal como lo evidencia, entre otras, la sentencia n.° 269, de 16 de junio de 2006, y concurrente, además, con autorizada doctrina nacional; tal, por ejemplo, Alberto Arteaga, quien afirma:

Concurso material o real de delitos.

Tal situación se plantea cuando un sujeto realiza diversos hechos delictivos independientes entre sí, que concretan diversas violaciones de la ley penal sin que, en principio, se haya producido entre tales hechos una sentencia de condena.

Se trata, pues, de una figura que no ofrece mayores dificultades de comprensión: nos encontramos ante un supuesto de pluralidad de hechos y de delitos que se ponen a cargo de un solo sujeto que los ha cometido, como es el caso, por ejemplo, de quien comete varios robos o de quien viola o mata (resaltados actuales, por la Sala) (Derecho penal venezolano, novena edición, McGraw Hill, 2001, pp. 393 y 394);

Asimismo, Hernando Grisanti A:

Concurso real o concurso material de delitos:

Existe concurso real o material de delitos cuando con dos o más actos se violen varias disposiciones de la ley penal, o varias veces la misma disposición de la ley penal. Por ejemplo: homicidio, luego hurto y luego violación.

Supuesto de hecho:

Es menester que haya dos o más actos, con los cuales se violen varias disposiciones de la ley penal, o varias veces la misma disposición de la ley penal (resaltados actuales, por la Sala) (Lecciones de Derecho Penal, parte general, Vadell Hermanos Editores C A., 2001, p. 262). ...”.

 

Sala de Casación Penal, sentencia N° 269 de 19 de junio de 2006, caso “Oscar Nassedkuin Mora Márquez”:

 

“En el concurso real de delito la conducta del sujeto activo se manifiesta en pluralidad de hechos, que pueden adecuarse varias veces a un mismo o diversos tipos penales y produce diversidad de lesiones jurídicas.

Este criterio, ha sido sustentado en la Sala de Casación Penal, de la manera siguiente:

‘… Hay concurso real o material de delito cuando con varios actos se violan varias disposiciones. De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluralidad de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un solo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos. En el caso del concurso real es necesario que cada uno de estos actos o hechos sean independientes uno de otro…’. (Sentencia Nº 458, del 19 de julio del 2005...).

Por otro lado, la continuidad del hecho delictivo está contenida en el artículo 99 del Código Penal, de la forma siguiente:

‘…Artículo 99. Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad…’.

Para Jiménez de Asúa, el delito continuado no es un concurso de delitos, sino un delito único, una unidad real. En el delito continuado el hecho es complejo, ejecutado por cuotas que equivalen a una progresión delictiva, en el que los diversos actos integran un concepto unitario de conducta típica.

En relación con el delito continuado, es jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la siguiente:

‘… El delito es continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposición legal y a los efectos del cálculo de la pena se considera como un delito único que produce únicamente un aumento de ésta. Para que dicho delito se configure se requiere lo siguiente: a) Que exista una pluralidad de hechos b) Que cada uno viole la misma disposición legal c) Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución…’. (Sentencia Nº 25 del 5 de febrero de 2004...)

En el presente caso, en la sentencia de Primera Instancia quedó demostrado que el ciudadano Oscar Nassedkuin Mora Márquez, incurrió en dos oportunidades en el delito de Abuso Sexual a Niños, en circunstancias de modo, tiempo y lugar distintos y en contra de dos sujetos pasivos diferentes. A uno de los niños, le realizó caricias, besos y además fue víctima de penetración oral y anal. Al otro de los niños, en momentos diferentes, le realizó caricias, besos y penetración oral, concurriendo, a criterio de esta Sala, el concurso real de delitos, ya que cada hecho delictivo se cometió independientemente del otro.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, la Sala observa que la razón no asiste al recurrente, toda vez, que no hay delito continuado cuando la norma penal protege intereses individuales de diversas personas como sujetos pasivos del delito, porque en estos casos, la resolución criminal y la intención del sujeto activo del delito se agotó en su plenitud con el hecho cometido contra cada sujeto pasivo de forma separada a cualquier otra acción que pueda anteceder o seguir en la comisión del delito. Es decir, no existe la continuidad en referencia a la acción criminal que se ejecute con otra persona, constituyendo el concurso material de delitos, previsto en el artículo 88 del Código Penal. ...”.

 

Sala de Casación Penal, sentencia N° 252, del 24 de mayo de 2007, caso “Sindulfo Pérez y Carlos León”:

 

“... podemos concluir que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, en cuanto a calificar las acciones delictivas ejecutadas por los acusados Sindulfo Pérez y Carlos León, en modalidad de concurso real, conforme lo previsto en el artículo 87 del Código Penal, y así se decide…’.

El artículo 99 del Código Penal, regula el delito continuado en los siguientes términos:

Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución…’.

En relación al delito continuado, la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, estableció lo siguiente:

‘…El delito continuado existe cuando el agente, con unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos acciones diversas, cada una de las cuales, aunque integre una figura delictiva, no constituye más que la ejecución parcial de un solo y único delito. La doctrina penal enseña, que para su existencia es preciso: a) Pluralidad de acciones separadas entre sí por cierto espacio de tiempo; b) Unidad de precepto penal violado y c) Unidad de propósito criminal. a) Pluralidad de acciones, lo que no debe confundirse con pluralidad de actos materiales. El ladrón que roba coetáneamente los diversos objetos que tiene al alcance de la mano (pluralidad de actos materiales), no comente un robo continuado. b) Es precisa la unidad de precepto legal viciado, pues en el caso de infracción de diversas normas penales, resultarían diversos delitos, configurándose entonces un concurso de hechos punibles, v. gr., el que falsifica un documento (falsedad); y entra en domicilio ajeno contra la voluntad del morador (violación de domicilio). c) Unidad de propósito delictivo. Las diversas violaciones del mismo precepto legal han de hallarse unificadas en una misma intención, encaminadas a la realización del mismo propósito delictivo. Según la doctrina corriente, se admite la existencia del delito continuado, aun cuando haya diversidad de sujetos pasivos; pero en estas situaciones, el lazo de continuidad puede desaparecer cuando los bienes jurídicos lesionados son personalísimos; vida, integridad corporal, honestidad, etc. (v. gr., en el domicilio de dos personas), pues el mantenimiento de la ficción del delito continuado, en tales circunstancias, sería contraria al sentimiento de justicia. Son ejemplos típicos del delito continuado, entre muchos, el hecho de robar algo de la caja del amo siempre que se presente la ocasión; el caso del cajero que sustrae en diversas oportunidades parte de los fondos que tiene bajo su custodia; el de la doméstica que a diario hurta una perla del collar pertenecientes al ama de la casa…’ (Sentencia del 19 de octubre de 1979,...)

Asimismo, esta Sala de Casación Penal, ha expresado que:

‘…no hay delito continuado cuando la norma penal protege intereses individuales de diversas personas como sujetos pasivos del delito, porque en estos casos, la resolución criminal y la intención del sujeto activo del delito se agotó en su plenitud con el hecho cometido contra cada sujeto pasivo de forma separada a cualquier otra acción que pueda anteceder o seguir en la comisión del delito. Es decir, no existe la continuidad en referencia a la acción criminal que se ejecute con otra persona, constituyendo el concurso material de delitos, previsto en el artículo 88 del Código Penal.’ (Sent. N° 269 del 19 de junio de 2006)

En el presente caso, tal como lo expresó la Corte de Apelaciones al declarar sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa, los acusados en circunstancias de tiempo, modo y lugar distinto, incurrieron en dos oportunidades en el delito de robo agravado. En una, bajo amenazas con un arma de fuego, despojaron a los ciudadanos JOSÉ DIONI MORA MÁRQUEZ y JOSÉ DERWIS LÓPEZ, de un vehículo Ford, Lariat, colores blanco y verde, año 1998, placas 10S-KAC. En la otra, igualmente, a mano armada, despojaron al ciudadano RANDOL ANTONIO RONDÓN PACHECO, de una camioneta Explorer, año 97, color verde, placas LAB-52T. En estos casos no existe una pluralidad de acciones sino una diversidad de actos dirigidos a ejecutar dos robos diferentes, cada uno realizado con actos ejecutivos de distintas resoluciones y en los cuales se vulneraron bienes jurídicos personalísimos como la libertad individual y la puesta en peligro de la vida de los sujetos pasivos, lo que hace desaparecer de manera definitiva la continuidad. ...”. 

 

Atendiendo a dichos criterios, es también ajustada a Derecho la rectificación de la pena establecida por el Tribunal de Alzada, en cuanto a la aplicación del concurso real de delitos.

 

En efecto, la Corte de Apelaciones modificó el cómputo realizado por el Tribunal de Primera Instancia, quien aplicó parcialmente el artículo 88 del Código Penal, acumulando al delito más grave, VIOLENCIA SEXUAL, solo la mitad de la pena de los restantes delitos, HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO y TRATO CRUEL, lo que corrigió la Corte de Apelaciones, separando el cálculo para cada delito cometido en perjuicio de cada una de las víctimas infantes.

 

De esa forma, el ad quem aplicó el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal y de la Sala Constitucional, respecto al concurso real de delitos que afectan intereses individuales, pues, en el presente caso, fueron abusadas sexualmente dos niñas, en perjuicio de sus bienes jurídicos personalísimos de integridad e indemnidad sexual, descartando la consideración que hizo el a quo de un solo delito de VIOLENCIA SEXUAL y haciendo un solo cálculo para dicho delito como un solo hecho para las dos niñas víctimas, siendo lo correcto el concurso real para el delito de violencia sexual para cada una de las víctimas, tal como lo aplicó la Alzada, quien sumó al delito de Violencia Sexual, cometido en perjuicio de la niña de dos (2) años de edad, la mitad de la pena de Violencia Sexual, cometido en perjuicio de la niña de seis (6) años.

 

Igualmente, constató la Sala, como se refirió ut supra, que la recurrida hizo lo propio respecto del delito de TRATO CRUEL, tipificado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña de seis (6) años y el niño de cuatro (4) años de edad, rectificando el cómputo realizado por el a quo quien también aplicó como un único hecho el Trato Cruel propinado a cada uno de los infantes de cinco (5) y seis (6) años de edad, respectivamente, antes referidos.

 

En resumen; los cómputos realizados son los siguientes:

 

CÓMPUTO DE LA PRIMERA INSTANCIA:

 

VIOLENCIA SEXUAL. Contra la niña de 2 años.

Sin tomar en cuenta a la niña de 6 años  15 a 20 años,

Tomó el límite inferior..............................................................................15 años

HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO contra la niña de 2 años.

Límite inferior de 15 años, menos la frustración= -5= 10 años.

Le suma la mitad de 10 al delito de mayor...............................................5 años

TRATO CRUEL. Contra el niño de 5 años y la niña 6 años

Pero como un solo hecho.

De 1 a 3 años, toma el mínimo, y le suma la mitad..................................6 meses

                                                                         Sub total       20 años y  6 meses               Menos el tercio de la pena por Admisión de los Hechos 

1/3............................... ....................................................... – 6 años y 10 meses.

.....................................................................................Total 13 años y   8  meses

 

CÓMPUTO DE LA SEGUNDA INSTANCIA:

 

VIOLENCIA SEXUAL. Contra la niña de 2 años.

                                      15 a 20 años, aplicó el límite inferior..........15 años

Aumentó ¼ de la pena por ser hija de la pareja...........................   +3 años y 9 meses

                                                                                       Sub total: 18 años y 9 meses

VIOLENCIA SEXUAL Contra la niña de 6 años: la mitad + 9 años, 4 meses y 15 días

HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO contra la niña de 2 años.

Límite inferior de 15 años, menos la frustración= -5=  10 años.

Le suma la mitad de 10 al delito de mayor..........................................+   5 años

Sub total:                                             Sub total:        33 años, 1 mes y 15 días

 

TRATO CRUEL 

Contra la niña de 6 años: de 1 a 3 años, toma el mínimo: 1 año.........+  6 meses

Contra el niño de 5 años: de 1 a 3 años, toma el mínimo: 1 año..........+  6 meses

 

                                                                ..................................34 Años, 1 mes y 15 días

 

Redujo a 30 años por virtud del artículo 94 del Código Penal...30 Años               

Menos el tercio por admisión de los hechos..........................  -10 años. ........................................................................................ ..Total 20 años.

 

Con base en las consideraciones que anteceden, la Sala no concede razón a la recurrente, por cuanto la corrección realizada por la Alzada se encuentra ajustada a Derecho, pues aplicó el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto en el tercero y último aparte del artículo 43 de la Ley especial de protección a las mujeres, así como la aplicación, en concurso real, de dicho delito en perjuicio de las dos niñas referidas, y en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, cometido en perjuicio de la niña de dos (2) años, y TRATO CRUEL, cometidos en perjuicio de la niña de seis (6) años y el niño de cinco (5) años de edad, en la presente causa, acogiendo así el criterio reiterado por la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia, relativo a la aplicación del delito en concurso real en los casos en que se violen bienes jurídicos de carácter personalísimo, como los delitos objeto de la sentencia dictada en el presente proceso, seguido al ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO.

 

En el mismo orden de ideas, verificó igualmente la Sala que la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones, en la que realizó la corrección del cómputo de la pena, fue dictada en fecha 3 de septiembre de 2015, oportunidad en la cual entró en vigencia el criterio ampliado por la Sala de Casación Penal (accidental) sobre los cambios en la calificación jurídica y corrección de la pena en el procedimiento por admisión de los hechos, establecido en la sentencia N° 545, del 4 de agosto de 2015, caso “Carlos Luis Parra Montaña y Luigi Tirado”, en la que se determinó lo siguiente:

 

“...  las formalizantes denunciaron que la recurrida modificó el fallo dictado por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual fue producto de la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos dispuesto en el artículo 375 del texto adjetivo penal, toda vez que cambió la calificación jurídica dada a los hechos previamente admitidos, de LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, en relación con los artículos 80 y 424, todos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Alejandra Lucía Gamboa Moreno, manteniendo el resto de las calificaciones jurídicas establecidas por la primera instancia, como lo son el HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, en relación con el artículo 424, ambos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiere al nombre de Christian Olmedillos; USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES, previsto y sancionado en el artículo 155, numeral 3, del Código Penal.

En ese sentido, resulta oportuno destacar que la admisión de los hechos es uno de los procedimientos especiales contemplado en el Título IV del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, y que ha sido previsto como una de las formas de autocomposición procesal a pesar de no estar contemplado dentro de las alternativas a la prosecución del proceso, previstas en las secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo III, Título I, del Libro Primero del mencionado texto adjetivo penal, siendo su principal objetivo la terminación anticipada del proceso mediante la imposición de la sentencia condenatoria del acusado con prescindencia del juicio oral y público; de tal forma que mediante su aplicación se pone fin al proceso, beneficiándose por una parte el Estado, por razones de economía procesal, y, por la otra, el propio acusado, quien obtiene la imposición inmediata de una sentencia definitiva con la aplicación de una rebaja que oscila desde un tercio a la mitad de la pena que hubiere debido imponerse.

La Sentencia núm. 1799, del 20 de octubre de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al procedimiento por admisión de los hechos, señaló lo siguiente:

‘El procedimiento por admisión de los hechos no es un derecho del cual pueda disponer libremente el imputado, sino más bien un beneficio que le otorga el legislador -en una determinada oportunidad procesal- a aquel que admite su culpabilidad, ahorrando al Estado los costos del proceso aligerando la sobrecarga de expedientes’.

Es de advertir, que en el procedimiento ordinario las oportunidades procesales en las cuales el acusado podrá solicitar la aplicación de esta forma de autocomposición procesal son: 1) a partir de la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, y 2) en la fase de juicio, siempre y cuando sea con anterioridad a la recepción de las pruebas; para ello se requiere que el acusado se encuentre debidamente informado de la naturaleza de dicho procedimiento, que manifieste de manera unilateral su voluntad de hacer uso de la facultad de reconocer su responsabilidad respecto a los hechos que previamente quedaron establecidos como objeto del proceso, y que solicite al tribunal la imposición inmediata de la pena que corresponda por el delito en el cual se subsumen los hechos admitidos.

Aunado a lo antes expuesto, resulta oportuno destacar que el Juez o la Jueza en funciones de Control en la audiencia preliminar, como acto principal de la fase intermedia del proceso, revisa y examina los fundamentos de la acusación formulada y resuelve sobre el reconocimiento de la acción penal con el fin de decidir si procede o no la apertura a juicio; motivo por el cual, una vez que ha sido establecido por el juzgador la procedencia de admitir total o parcialmente la acusación fiscal o de la parte querellante, en virtud del cumplimiento de los requisitos pautados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez establecida la calificación jurídica provisional de los hechos atribuidos al imputado, es que surge la posibilidad procesal para éste de acogerse al aludido procedimiento especial.

Como resultado de lo expuesto en dicha audiencia, le corresponde al Tribunal subsumir los hechos admitidos en el derecho, es decir, le corresponde revisar la adecuación típica de los hechos señalados en la acusación fiscal, estableciendo una calificación jurídica provisional igual o distinta a la planteada por el Ministerio Público; por lo tanto, una vez que el acusado o acusada admite los hechos y solicita la imposición de la pena correspondiente, ya conoce no sólo la naturaleza del procedimiento especial cuya aplicación solicita, sino también los hechos que se le atribuyen (con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar), la calificación jurídica en la cual se adecuaron tales hechos y la pena que consagra el tipo penal correspondiente.

Ahora bien, en el presente caso se observa que el Ministerio Público presentó escrito acusatorio contra los ciudadanos Carlos Luis Parra Montaña y Luigi Tirado por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiere al nombre de Christian Olmedillos; HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 406, numeral 1, en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Alejandra Gamboa; USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto en el artículo 274, en relación con el artículo 281, ambos del Código Penal, en perjuicio del orden público, y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES, previsto en el artículo 155, numeral 3, del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano; siendo el caso que el Tribunal de Control admitió parcialmente la acusación, señalando expresamente la realización de un cambio de calificación jurídica del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 406, numeral 1, en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Alejandra Lucía Gamboa Moreno, a LESIONES LEVES, previsto en el artículo 416 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 308, en relación con el artículo 313, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual esta última fue la calificación jurídica que los acusados Carlos Luis Parra Montaña y Luigi Tirado conocían como la aplicable a los hechos atribuidos en su contra al momento que decidieron acogerse al procedimiento por admisión de los hechos; por lo que resultaron condenados a cumplir una pena de once (11) años, dos (2) meses y quince (15) días de prisión, por la comisión de los delitos previamente establecidos por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es decir, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA; USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES y LESIONES LEVES.

El 11 de julio de 2013, se publicó el texto íntegro de dicha sentencia condenatoria en el cual consta que con relación al delito de homicidio se aplicó la rebaja correspondiente a la figura de la complicidad correspectiva, establecida en el artículo 424 del Código Penal.

Las formalizantes denunciaron que la recurrida modificó el fallo dictado por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual fue producto de la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, toda vez que se apartó del relato del Tribunal de Control, y, además, modificó la calificación jurídica dada a los hechos previamente admitidos, de LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, en relación con los artículos 80 y 424, todos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Alejandra Lucía Gamboa Moreno, manteniendo el resto de las calificaciones jurídicas establecidas por la primera instancia; modificaciones éstas que implicaron para los acusados la imposición de una pena más gravosa a la inicialmente impuesta.

De lo anteriormente señalado, no queda dudas que a través de la decisión de la recurrida se agravó la situación jurídica de los acusados, quienes luego de haber sido condenados por el Tribunal de Control a cumplir la pena de once (11) años, dos (2) meses y quince (15) días de prisión, producto de su manifestación voluntaria de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, resultaron condenados por la Alzada a cumplir la pena de doce (12) años, once (11) meses, trece (13) días y ocho (8) horas de prisión, luego que la Corte de Apelaciones calificó los hechos de manera distinta a aquella por la cual accedieron a reconocer su responsabilidad penal, situación esta que afectó el derecho a la defensa de los imputados, pues de esta manera se concluye que los hechos admitidos encuadran en un delito respecto del cual no fueron informados, y, dada la instancia en que esto se hizo, les impide acogerse o no al procedimiento por admisión de los hechos respecto a dicho delito.

Ello es así, por cuanto para el procesado resulta determinante el establecimiento de la calificación jurídica que realice el Tribunal en relación con los hechos objeto del proceso, y en mayor medida cuando la rebaja de la pena que deba aplicarse va a depender estrictamente de la entidad del delito en el cual haya sido subsumida su conducta, tal como se desprende del contenido del segundo y tercer aparte del artículo 375 del referido texto adjetivo penal (en el que incluso se contemplan restricciones a los efectos de la rebaja de la pena aplicable cuando se trate de alguno de los delitos expresamente contemplados en dicha norma o en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, en los que sólo se podrá aplicar una rebaja de hasta un tercio de la pena correspondiente); situación ésta que reafirma la relevancia que tiene para el acusado el conocimiento, con anterioridad a su manifestación de voluntad, no sólo de los hechos que le son atribuidos sino también de la calificación jurídica en la cual el juzgador subsume su conducta y de las penas que contemplan cada uno de los delitos que le sean atribuidos, por cuanto es con base en ese conocimiento que el imputado decidirá prescindir o no del juicio oral y público y solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.

De tal forma, que por razones asociadas al principio de seguridad jurídica y con el fin de resguardar el derecho a la defensa, resulta indispensable que con ocasión al reconocimiento voluntario que hace el acusado de su responsabilidad en un hecho punible y en la oportunidad en la cual solicita la imposición inmediata de la pena respectiva, conozca, previamente, la naturaleza del procedimiento cuya aplicación solicita, la norma jurídica en la cual se subsume su conducta y la pena contemplada para ese delito; por lo tanto, una vez concretada la imposición de la correspondiente sentencia condenatoria dictada con ocasión del procedimiento por admisión de los hechos (fundamentada, como quedó dicho, en unas circunstancias previamente establecidas por el Tribunal de Primera Instancia de Control), mal puede ser modificada por la Alzada a través de la imposición de una nueva sentencia condenatoria por delitos más graves y, por ende, con penas más elevadas a la impuesta, por cuanto con ello se estaría violentado el derecho a la defensa que le asiste al acusado en todo estado y grado del proceso, contemplado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se estaría utilizando este procedimiento especial y en particular esa confesión de responsabilidad (que fue realizada bajo unas circunstancias distintas y más favorables), para luego imponer una distinta y más gravosa, sin que tuviese conocimiento de la misma, es decir, sin tener la posibilidad de escoger entre acogerse al procedimiento por admisión de los hechos o afrontar el juicio.

Por lo tanto, en los casos en que las Cortes de Apelaciones adviertan un error en la calificación jurídica establecida por el Tribunal de Primera Instancia en el procedimiento por admisión de los hechos, y si se considera que la correcta es una calificación que podría agravar la condena del acusado, deben, para salvaguardar el principio de seguridad jurídica y el derecho a la defensa, anular la sentencia impugnada y ordenar la celebración de una nueva audiencia preliminar en la cual el procesado, previo conocimiento de todas las circunstancias (hechos atribuidos, calificación jurídica y penalidad establecida para esa calificación) manifieste expresamente su voluntad de acogerse a la aplicación del referido procedimiento especial.

Situación muy distinta ocurre cuando las Cortes de Apelaciones, con ocasión a la interposición de un recurso de apelación, observen un error de cálculo de la pena impuesta, caso en el cual podrían efectuar la corrección correspondiente sin vulnerar los derechos del acusado, toda vez que no estarían modificando las circunstancias previamente conocidas por éste y tomadas en cuenta en el momento en que decidió acogerse a la aplicación de dicho procedimiento.

Igualmente, cabe distinguir de los supuestos anteriores aquellos en los cuales la imposición de la sentencia condenatoria no sea producto de la manifestación de voluntad del imputado, sino que la misma sea producto de un juicio oral en el que se hubiese incorporado y valorado todo el acervo probatorio, caso en el cual las Cortes de Apelaciones que estimen procedente la denuncia contemplada en el artículo 444, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, pueden dictar una decisión propia con base en los hechos que quedaron acreditados y debidamente fijados por la decisión recurrida, pero realizando los ajustes o modificaciones necesarios, de ser el caso, tanto en la calificación jurídica como en la penalidad, sin que ello genere violación a la garantía del debido proceso, como sí se genera ante tales modificaciones en el procedimiento contemplado en el artículo 375 de la referida norma adjetiva penal.

Al respecto, el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la garantía del debido proceso y específicamente el derecho a la defensa, del siguiente modo:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley’.

Sobre este particular, esta Sala de Casación Penal en sentencia núm. 106, del 19 de marzo de 2003, ha señalado lo siguiente:

… el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal…’.

Dentro del proceso penal, el derecho a la defensa consiste en la facultad de toda persona de llevar a cabo las actividades procesales tendentes a desvirtuar la acción penal ejercida en su contra; cualquier limitación o impedimento al ejercicio de tal facultad genera indefensión al imputado, la cual ha sido definida por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en sentencia núm. 365, del 2 de abril de 2009, en los términos siguientes:

‘La indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos). Pero, en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa…’.

Del análisis previo, y a la luz de la jurisprudencia citada, se afirma que, efectivamente, la Sala Núm. Dos Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al haber dictado una sentencia condenatoria propia con fundamento en un cambio de calificación por la comisión de un delito que prevé una pena de mayor entidad a la impuesta por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas producto de la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, afectó el derecho a la defensa de los ciudadanos Carlos Luis Parra Montaña y Luigi Tirado, incurriendo así en la violación del artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por falta de aplicación; motivo por el cual, esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Con Lugar la tercera denuncia del recurso de casación propuesto por las abogadas Laila Hidalgo García y Norka Amundaray Rojas, en su condición de Defensoras Privadas del acusado Luigi Tirado, contra la sentencia dictada, el 11 de junio de 2014, por la Sala Núm. Dos Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas.

Como consecuencia de lo antes expuesto, se anula la decisión impugnada y se repone la causa al estado de que otra Sala de la Corte de Apelaciones de ese mismo Circuito Judicial Penal conozca del Recurso de Apelación interpuesto el 8 de agosto de 2013 por el Ministerio Público, prescindiendo de los vicios aquí advertidos; para lo cual se ordena la remisión del expediente al Juez Presidente del referido Circuito Judicial Penal, a fin de que remita los autos a otra Sala de la Corte de Apelaciones respectiva; debiendo señalarse que el efecto de la declaratoria anterior hace inútil que esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal se pronuncie sobre el resto de las denuncias del presente recurso, así como también respecto de la contenida en el recurso de casación propuesto por el abogado Ramón Alfredo Medina Martínez, en su condición de Defensor Privado del acusado Carlos Luis Parra Montaña. Así se decide.-

Finalmente, dado lo novedoso del criterio establecido en la presente decisión, sobre el establecimiento de un límite constitucional (protección al derecho a la defensa), esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal estima pertinente exhortar a todos los Jueces y Juezas de las Cortes de Apelaciones para que en aquellos casos en los cuales constaten un error en la calificación jurídica otorgada a los hechos por el Tribunal de Primera Instancia en el procedimiento por admisión de los hechos contemplado en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, no agraven la situación jurídica del justiciable dictando una decisión propia; caso en el cual deberán, para salvaguardar el principio de seguridad jurídica y el derecho a la defensa, anular la sentencia impugnada y ordenar la celebración de una nueva audiencia en la cual el procesado, previo conocimiento de todas las circunstancias (hechos atribuidos, calificación jurídica y penalidad establecida para esa calificación) manifieste expresamente su voluntad de acogerse a la aplicación del referido procedimiento especial. ...”. (Resaltados de la Sala).

 

A la luz de la jurisprudencia antes citada, constató la Sala que en el presente caso, no se produjo un cambio en la calificación jurídica, sino un supuesto distinto que ocurre “...cuando las Cortes de Apelaciones, con ocasión a la interposición de un recurso de apelación, observen un error de cálculo de la pena impuesta, caso en el cual podrían efectuar la corrección correspondiente sin vulnerar los derechos del acusado, toda vez que no estarían modificando las circunstancias previamente conocidas por éste y tomadas en cuenta en el momento en que decidió acogerse a la aplicación de dicho procedimiento.”.

 

            Cabe acotar, igualmente, que la Sala que conforma la Corte de Apelación tiene plena facultad de realizar la rectificación de la pena que proceda cuando se trate de error en la especie o en la cantidad de la misma, conforme lo establece el último aparte, del artículo 449, del Código Orgánico Procesal Penal.

 

            Siendo ese el supuesto cotejado en el presente caso, verificó la Sala que, tal como fue expuesto en la acusación, los delitos atribuidos fueron VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de dos niñas; HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, tipificado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, en relación con el artículo 80 eiusdem, en perjuicio de una niña; y TRATO CRUEL, tipificado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de una niña y un niño, existiendo un error en el cálculo de la pena, por parte del juzgado de control, donde la Alzada realizó una corrección de la pena, sin realizar cambio en la calificación jurídica como se explicó anteriormente, por ello no existe violación del derecho a la defensa, dado que el acusado fue informado de todas las circunstancias objeto de la acusación, esto es, que los delitos fueron cometidos en perjuicio de cada una de las víctimas tal como fue discriminado anteriormente y que las niñas víctimas son hijas de la pareja del acusado.

 

            Asimismo, el Tribunal de Control admitió en su totalidad la acusación, y la Corte de Apelaciones no dictó sentencia propia que determinara hechos distintos desconocidos por el justiciable, y en tal virtud, el aumento de la pena fue producto de la corrección de la Alzada del error del tribunal de control en el cálculo de la pena, y no por un cambio en la calificación jurídica de la Alzada, que diera lugar a la indefensión del acusado, por la infracción del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de tal manera que en el presente caso no procede la reposición de la causa hasta la celebración de una nueva audiencia preliminar, toda vez que el acusado, debidamente acompañado y representado por su defensor, tuvo conocimiento de todas las circunstancias de los hechos atribuidos en el escrito presentado por el Ministerio Público.

 

            Sin embargo, observó la Sala que la Alzada incurrió en un error al realizar el cálculo de la pena. Error que se originó, vale acotar, en el cómputo efectuado por la primera instancia, en lo que concierne al delito más grave cometido en el presente caso.

 

            En efecto, el delito de Violencia Sexual cometido en perjuicio de dos niñas fue considerado como delito más grave, y en segundo lugar se ubicó al delito de Homicidio Calificado en grado de frustración contra una de las niñas.

 

             Siendo el caso que los artículos que tipifican ambos delitos prevén la misma penalidad de 15 a 20 años de prisión, se dejó de tomar en cuenta la preponderancia de los bienes jurídicos protegidos, siendo el derecho a la vida el bien jurídico más preciado, aunque la gravedad de los delitos contra la libertad y la indemnidad sexual de víctimas especialmente vulnerables sea tan grave, el mensaje a la colectividad debe ser diáfano en cuanto a la protección del derecho a la vida, pues sin él no podrían existir los restantes derechos inherentes a la condición humana.

 

            En tal virtud, la Sala declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de casación interpuesto, ANULA PARCIALMENTE la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, solo en cuanto al cómputo de la pena, por lo cual procede la Sala a realizar la corrección de la pena en el presente caso, en tal sentido tenemos lo siguiente:

 

            El delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, prevé penalidad de prisión entre quince (15) y veinte (20) años: se toma el término mínimo, toda vez que así fue estimado por la primera instancia, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal y tenemos así quince (15) años. En atención a la aplicación del artículo 82, se reduce la tercera parte por ser el delito frustrado, quedando en diez (10) años de prisión el delito más grave que fue cometido en perjuicio de la niña de dos (2) años.

           

            En cuanto al delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, este prevé penalidad de quince (15) a veinte (20) años de prisión, cuando se ejecuta contra una niña. Con el aumento de ¼ de la pena, que son tres (3) años y nueve (9) meses de prisión, en atención al último aparte de dicho artículo, cuando la víctima es hija de la mujer con quien el autor mantiene relación de afectividad, siendo tomado en cuenta el término mínimo de quince (15) años: resulta en dieciocho (18) años y nueve (9) meses, por cada una de las niñas víctimas en el presente caso.

 

            En cuanto al delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de una niña y de un niño, tenemos que dicho delito prevé penalidad entre un (1) año y tres (3) años de prisión. Tomando en cuenta la pena mínima como fue estimado en el presente caso, por ausencia de antecedentes penales, en atención al artículo 74, numeral 4, del Código Penal, corresponde la pena de un (1) año de prisión para cada una de las víctimas mencionadas.

 

            Luego, procede sumar al delito más grave, en este caso al delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, la mitad de la pena correspondiente a los restantes delitos, siendo el cálculo para cada uno de ellos el siguiente:

 

            Al delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, cometido en perjuicio de una niña, en el que se determinó la aplicación de diez (10) años de prisión, se le suma la mitad de la pena de VIOLENCIA SEXUAL, en perjuicio de una niña, es decir, la mitad de dieciocho (18) años y nueve (9) meses de prisión, que es nueve (9) años, cuatro (4) meses y quince (15) días de prisión. También se le suma la mitad del delito de Violencia Sexual en perjuicio de la otra niña, que es nueve (9) años, cuatro (4) meses y quince (15) días de prisión; cuya sumatoria resulta, hasta este punto, en veintiocho (28) años y nueve (9) meses de prisión.

 

            Igualmente, se suma la mitad de la pena del delito de TRATO CRUEL, es decir, la mitad de un (1) año, por cada una de las víctimas: en este caso seis (6) meses de prisión por el delito cometido en perjuicio de una niña y seis (6) meses más de prisión por el delito cometido contra un niño. Siendo sumados a los veintiocho (28) años y nueve (9) meses de prisión, resulta en veintinueve (29) años y nueve (9) meses de prisión.

 

            Finalmente, ya atendidas todas las circunstancias agravantes y atenuantes descritas,  se aplica la reducción de la pena por la admisión de los hechos, a la cual se acogió el justiciable, habiendo sido aplicado por la primera y la segunda instancia el límite mínimo que permite el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene la reducción de un tercio de la pena: nueve (9) años y once (11) meses de prisión menos, que restado a la pena de veintinueve (29) años y nueve (9) meses de prisión, resulta en total una pena de diecinueve (19) años y diez (10) meses de prisión, pena que en definitiva deberá cumplir el acusado de autos. Así se declara.

 

CÓMPUTO DE LA SALA:

 

HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO contra la niña de 2 años.

Límite inferior 15 años, menos la frustración= -5=                                 10 AÑOS.

VIOLENCIA SEXUAL. Contra la niña de 2 años. 15 a 20 años,

Aplicó el límite inferior........15 años

Aumentó ¼ de la pena por ser hija de la pareja.

 +3 años y 9 meses    Sub total: 18 años y 9 meses

Se  suma la mitad.............................................................+9 AÑOS 4 MESES Y 15 DÍAS

VIOLENCIA SEXUAL Contra la niña de 6 años:

Igual a la pena anterior 18 años y 9 meses...LA MITAD +9 AÑOS 4 MESES Y 15 DÍAS

TRATO CRUEL 

Contra la  niña de 6 años. De 1 a 3 años,

Toma el mínimo 1 año.................................LA MITAD... ........... +6 MESES

Contra el  niño de 5 años De 1 a 3 años,

Toma el mínimo 1 año.................................LA MITAD... ........... +6 MESES

                                               SUB TOTAL:      29 AÑOS Y   9 MESES

Se reduce 1/3 por Admisión de los Hechos.      - 9 AÑOS Y 11 MESES.

                                   PENA DEFINITIVA:        19 AÑOS Y 10 MESES DE PRISIÓN.

           

DECISIÓN

 

Por lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

 

PRIMERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Casación planteado por la ciudadana abogada Yohana Caridad Mejías Guillén, Defensora Pública Auxiliar Primera adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Portuguesa, extensión Guanare, en su carácter de defensora del ciudadano JOSÉ FRANCISCO MONTOYA GARRIDO.

 

SEGUNDO: ANULA PARCIALMENTE la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa de fecha 3 de septiembre de 2015, sólo en cuanto al cómputo realizado.

 

TERCERO: CORRIGE LA PENA, quedando en definitiva la pena en DIECINUEVE (19) AÑOS y DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN, todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

 

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

 

 

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

 

 

El Magistrado Presidente,

 

 

MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ

 

La Magistrada Vicepresidenta,                                                       La Magistrada Ponente,

 

 

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ                                         ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

 

El Magistrado,                                                                                                              La Magistrada,

 

 

JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA                           YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

 

La Secretaria,

 

 

ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA

EJGM

Exp. AA30-P-2015-000472.