Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, pronunciarse sobre la desestimación o no del Recurso de Casación interpuesto el 6 de diciembre de 2010, por los abogados Terry Pérez y Héctor Pérez La Rosa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 17.635 y 18.383, respectivamente, en su condición de abogados defensores de los ciudadanos MILTON JOSÉ PINZÓN y JHOSY SMITH MONTES ROMERO, de nacionalidad venezolana, titulares de las cédulas de identidad números 18.858.946 y 19.426.065, (sic) contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2010, por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, constituida por los jueces Aura Cárdenas Morales (ponente), Elsa Hernández García y Arnoldo Villarroel Sandoval, la cual DECLARÓ SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa contra el fallo de fecha 25 de marzo de 2010, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del referido Circuito Judicial, por medio de la cual CONDENÓ a los referidos ciudadanos a sufrir la pena de TRECE (13) AÑOS DE PRESIDIO y a cumplir las penas accesorias de ley, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3 y 8 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor vigente.

El Recurso de Casación fue interpuesto en tiempo hábil y no contestado por la parte Fiscal.

Se dio cuenta en la Sala del presente expediente, en fecha 15 de febrero de 2011 y asignada la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

LOS HECHOS

De los hechos establecidos por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en la sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2010, se desprende:

“ …quedó acreditado que en fecha fecha (sic) 08/01/2007 cuando el detective Hernández Walter adscrito al CICPC (sic) Sub Delegación Bejuma, en compañía de los otros funcionarios descritos deja constancia de la detención de los ciudadanos JHOSY SMTIH (sic) MONTES ROMERO y MILTON JOSÉ PINZÓN, en fecha 08/06/07 que siendo aproximadamente las 7:55 de la noche encontrándose de servicios los funcionarios José Álvaro Urbina, Ewisón Pinto y Jesús Meléndez, en servicio de patrullaje entre el puente de los Samanes hasta la encrucijada de Carabobo sobre la autopista a bordo de la unidad RP006, cuando estaban a la altura de retorno de los Caobos con sentido hacia los Samanes observan un vehículo marca Chevroleth color marrón que se desplazaba sin luces ni anterior ni posteriores, por motivos de seguridad vial le indican al conductor que detenga la marcha, haciendo este caso omiso de la orden, por el contrario aceleran la marcha para evadir la comisión tomando la vía de acceso hacia los Caobos a la altura del puente el ahorcado, persiguen el vehículo vista la actitud extraña del conductor y en la Plaza los Caobos fue detenido el automóvil por la lentitud y afluencia del tráfico de la zona y el conductor por tratar de evadirse de la comisión policial, choca con un vehículo, retrocediendo bruscamente e impacta a la comisión policial, se bajan los funcionarios y al mismo tiempo se bajan los dos tripulantes del vehículo tratando de huir, el copiloto vestía suéter manga larga de color blanco con franjas verdes, pantalón jeans, zapatos deportivos, es de contextura delgada, estatura alta, piel blanca, cabello negro con acné en el rostro de aproximadamente 18 años de edad, el conductor vestía suéter manga larga color azul, con mangas grises con un logotipo donde se lee fórmula 1, pantalón jeans de color negro, y zapatos deportivos negros con suela blanca este conductor es de contextura delgada, piel blanca, cabello color peli rojo(sic) crespo de 20 años aproximadamente, al sitio de la detención se presentó un ciudadano quien les manifestó a la comisión que esos dos sujetos detenidos minutos antes le habían practicado el robo de su vehículo y pertenencias señalando al automóvil retenido como el de su propiedad, se le hizo la revisión corporal a los imputados no incautándole objetos de interés criminalístico, el primero fue identificado como PINZÓN MILTÓN JOSÉ, Y EL SEGUNDO que conducía el vehículo MONTE ROMERO JHOSY SMTH, se le impusieron de sus derechos conforme a lo previsto en el artículo 125 del COPP (sic), se trasladó el procedimiento a la sede del comando de patrulleros de carretera, la víctima fue identificada como José Gregorio Flores Hernández, el testigo fue identificado como Elías Antonio Pinto Torres y el vehículo recuperado placa KAA11R, hechos que encuadran perfectamente con el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor en su carácter de perpetradores, de conformidad con los Art. (sic) 5 y 6 de la Ley Especial que rige la materia en sus numerales 1, 2, 3, 8, .-“

RECURSO DE CASACIÓN

De conformidad con los artículos 459 y 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa de los acusados denuncian lo siguiente:

“EXPLANACIÓN DEL RECURSO

En nuestro carácter de defensores privados de los ciudadanos MILTÓN JOSÉ PINZÓN y JHOSY SMITH MONTES ROMERO (acusados), con Cédulas de Identidad números V-18.858.946 y V- 19.426.065, respectivamente.

No se lee en ninguna parte (simplemente porque no existe contemplado así), nota expresiva alguna que revele la capacidad de exceptuarse que se le otorgue a las Cortes de Apelaciones en cuanto a que pueda, no obstante el reclamo y denuncia (sic) (nunca en este caso respondido, (sic) violando el contenido de los artículos 26, 49, 51 y 257, constitucionales) de la irregularidad procesal que se condena ratificadamente en el texto del artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto negar y rechazar (sic) -por inconstitucional-, la interrupción y violación al debido proceso constitucional que se estatuye en su artículo 49, numeral 4, respecto de que: “toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto” (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 49, numeral 4); en un todo y respecto de la presencia y participación ejecutoria de jueces Ad-Hoc, que de pleno derecho al producirse su actuación sustancial en un proceso iniciado en jurisdicción su actuación sustancial en un proceso iniciado en jurisdicción ordinaria y competente, de hecho y de derecho se hace nula su actuación y asimismo, las decisiones que haya tomado y sin que obre ninguna excusa posible en el instrumento constitucional para darle validez y a lo cual se oponen procesalmente no sólo el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que también se le opone cuando se contiene en el artículo 436, ejusdem. Por lo cual, sorprende que la Honorable Corte de Apelaciones en Sala Dos (2) del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en su decisión de fecha 20 de octubre del corriente año 2010 e impuesta a los ciudadanos MILTÓN JOSÉ PINZÓN y JHOSY SMITH MONTES ROMERO, en fecha dieciséis (16) de noviembre de 2010, previo traslado a la sede judicial según boleta N° 168/2010, haya decidido que es permisible (sin citar la ley en la cual se funda para hacerlo) la actuación de un Juez Itinerante en un Circuito Judicial que no ha cesado en sus funciones ni se encuentra interrumpido judicialmente, en un proceso iniciado por flagrancia, lo que por su misma naturaleza reduce el proceso a la innecesaria (sólo y únicamente en esta fase y caso) realización de una audiencia preliminar, sujeta ésta siempre al proceso ordinario que se rige por el contenido del artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal; y, sostenida, mientras tanto, aquella flagrancia, en los impretermitibles testigos que le permiten y hacen posible ir directamente a la fase de juicio, por lo que no precisa de la Audiencia Preliminar constituida por jueces itinerantes. Hacer lo contrario, sería colocar a esta defensa en una situación diminutiva de la más calamitosa ignorancia del derecho y del proceso.

De tal suerte, pues, que en esta oportunidad la ley sustantiva fundamental que se asienta en la Constitución, no brinda, no cede el espacio ni asiento que expresamente tutele la conducta de la Honorable Sala Dos (2) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, para fundar su decisión de fecha 20 de octubre del corriente año 2010, e impuesta a los ciudadanos MILTÓN JOSÉ PINZÓN y JHOSY SMITH MONTES ROMERO, en fecha dieciséis (16) de noviembre de 2010, previo traslado a la sede judicial, según Boleta N° 168/2010. Lo cual, ni siquiera como argumento de oposición, tiene el valor que exige la comprobación que únicamente se consigue exhibiendo el texto de la ley que expresamente respalde y tutele su decisión; razón ésta por lo cual, con el debido respecto a su investidura, rechazamos; sin embargo, en esta oportunidad procesal por violación de la ley, según exige señalar el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal y en lo cual incurre la Sala Dos (2) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo; pues, su acto y contenido de su decisión se opone al estatuto constitucional en cuanto se contiene en el artículo 44, numeral 1, (sic) respecto del derecho que tiene toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias; y, lo cual, según el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Capítulo III de este Título III previamente citado, incluye todo el contenido del artículo 49 constitucional entre sus garantías inviolables y de ningún modo subsanables para fundar ninguna decisión judicial. Y, que también, adjetiva o procesalmente, así lo rechaza el mismo Código Orgánico Procesal Penal en su ratificado artículo siete (7) y que por ambos fundamentos esta defensa hizo oportuna y previa denuncia y reclamo, tal y como se evidencia en la sustanciación de la causa y se lo acentúa (sic) evidentemente en la mención que para validar y subsanar lo insubsanable (según así lo advierte el contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal) ha hecho la misma Sala (2) de la Corte de Apelaciones en el texto de su decisión de fecha 20 de octubre del corriente año 2010…/… que también rechazamos y tomamos como fundamento del presente recurso ante la Honorable Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; por ser aquel contenido violatorio de la Ley Constitucional y de la ley adjetiva o procesal también; pues, agrede ostensible e inocultablemente las garantías contenidas en el texto constitucional que aún no ha sido reformado constituyentemente.”

Luego continúan expresando lo siguiente:

“Es total y absolutamente imposible fundar una decisión judicial sobre una ilusión (sic), sobre un asunto imaginado, (sic) sobre una presunción desprovista de la relación objetiva y material constituida por sus hechos que permita unirla la expresión lógica que posibilite su entendimiento racional; que no consigue ni exhibe el objeto material de su realización o ejecución y, mucho menos, al sujeto susceptible de la imputación de esa ejecución o conducta subsumible en la norma.

En el presente caso resalta la evidencia de una decisión que no ha logrado exhibir para su fundamento racional, el objeto sobre el cual ha recaído la acción reprochable; pues, nunca ha estado a la mano del decisor ni a la vista de las partes haciendo uso de la comunidad de las pruebas el objeto u objetos sobre los cuales haría girado (sic) el proceso, ni tampoco los elementos que ni instrumentos de carácter delictivos utilizados para su comisión (en este caso a la supuesta arma de fuego) que identificaría su carácter agravante, ni titular ni cartularmente aparece en la causa del vehículo citado; y, del registro corporal que se les practicó a los detenidos, no se obtuvo ningún objeto de origen delictivo incriminante. De tal suerte, que en el presente caso, esta causa se ha mantenido sobre dos asuntos que por no estar evidentemente sustanciados lucen indiscutiblemente imaginarios: a) El vehículo y b) el arma; y, por la otra total y absolutamente comprobable, el dicho incontrovertible, no discutido, rebatido ni negado de la misma víctima, quien sorprendida en el desarrollo judicial donde ve involucrados a dos desconocidos, ha declarado enfáticamente que no son ellos quienes le han causado el daño. Y, lo ha declarado libremente, sin presiones de ninguna clase. Afirmativa y reiteradamente a las preguntas de la Fiscal, de la Jueza y de la Defensa, asunto éste determinante que la Jueza A-Quo excluye aún siendo un elemento contundente y necesario para motivar su decisión, que debió ser absolutoria.

¿Qué otra expresión podría aflorar en el rostro de una persona que como víctima concurra a una sala de juicio y vea allí como acusados a dos personas que él como víctima y único testigo del suceso no reconoce como sus victimarios? Pues, si acaso fuese cierto, que hubiese emergido alguna duda en la mente de la Jueza A-Quo, esa duda no podría resultar incriminatoria frente a la contundente revelación que ya había hecho la víctima y único testigo del suceso; en todo caso, la duda, definitivamente debía obrar a favor de los reos, como un simple o elemental ejercicio de la máxima jurídica por todos conocida: In dubio pro reo; o, resolver en audiencia sobre la averiguación de aquella situación que producía duda en la Jueza A-Quo y confirmar lo que luciera más evidente y que en este caso era la indiscutible exclusión hecha por la propia víctima y único testigo del suceso: Aquellos no habían sido victimarios. De tal suerte, pues, que ha habido falso supuesto, al aplicar una norma sobre un suceso que luce imaginario al no poder comprobarse su existencia en la causa, titular ni cartularmente y sobre la cual ha recaído la decisión que condena la conducta delictiva ajena a los encausados, por una parte; y, por la otra: el instrumento capaz de reducir a la víctima para entregar su vehículo que no aparece sustanciado en la causa como parte de prueba. Con lo cual, se hace evidente que la presente causa ha flotado sobre objetos que no aparecen sustancialmente relacionados con ella como puntos referenciales inseparables en una motivación: hechos frente al derecho en una relación suscinta que contenga la fundamentación legal del acto y la necesaria relación de los hechos; es decir, de la causa y que no es otra cosa distinta al presupuesto de hechos del acto cuya ausencia genera INMOTIVACIÓN por falta de MOTIVACIÓN, que es exactamente lo mismo que la Juez A-Quem señala en el texto de su decisión de fecha 20 de octubre del corriente año 2010, e impuesta a los ciudadanos MILTÓN JOSÉ PINZÓN y JHOSY SMITH MONTES ROMERO, en fecha dieciséis (16) de noviembre de 2010, previo traslado a la sede judicial, según Boleta N° 168/2010, folio Ciento Cuarenta y Nueve (149) de esta decisión.

“Por ello, en nuestro sistema procesal, de carácter acusatorio, cuando se aplica el sistema de la sana crítica, no basta que el Juez se convenza a sí mismo y lo manifieste en su sentencia, sino que ello amerita en forma indispensable que, mediante el razonamiento y la motivación, el fallo demuestre a los demás la razón de su convencimiento, basado en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia y los (sic) fundamentos científicos que origina su determinación judicial y que al ser inobservados dan lugar a declarar la existencia del vicio de FALTA DE MOTIVACIÓN.”

“Que es exactamente lo que explicado con su lógica jurídica por la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Sala Dos (2), coincide estructuralmente con el contenido de nuestro texto de Apelación ante aquella Corte de Apelaciones denunciando falta de motivación por parte de la Jueza A-Quo y que en esta oportunidad coincide lógica y jurídicamente con nuestra alegación aun y cuando innegablemente incurre en contradicción cuando para decidir aun adversamente contra esta defensa, luce innegable que en su cita comulga con el fundamento de nuestra alegación denunciando falta de motivación.”

Y, no es otra cosa distinta a la inteligencia y/o sabiduría judicial, unida a la experiencia de la recurrida, la que nos ha obsequiado exactamente todo aquello de lo que careció la decisión de la Jueza A-Quo y que se reduce a la falta de motivación; pues, es exactamente como la misma Jueza A-Quo afirma que decidió: convencida, tal vez; pero sin alcanzar convencer; pues, en ningún momento exhibió los motivos ni razones de su convencimiento, lo cual, tal como lo hemos citado, forma parte de la fundamentación para decidir en la cual sustenta la Juez A-Quem su dispositiva, que revela la falta de aplicación de la Jueza A-Quo si no motivar su decisión fundada ésta en criterios opuestos a los sustentados por la Jueza A-Quem en su dispositiva.”

Seguidamente, la Defensa señaló doctrina de derecho procesal, referente al concepto de las máximas de experiencias y para apoyar lo referido mencionó jurisprudencia dictada por la Sala de Casación Civil de este Tribunal, de fecha 16 de noviembre de 2010, expediente N° 2009-000616, con ponencia del Magistrado Luis Alberto Ortiz Hernández.

Luego de ello sigue señalando lo siguiente:

“Esta defensa no ha alegado que no pueda el A-Quo aplicar en su decisión el principio de las “máximas de experiencia” y mal podría cometer este yerro si ya conoce el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal en lo atinente a la “apreciación de las pruebas”. Pero lo que jamás podría estar permitido al juez es que subjetivamente pretenda imponer un criterio sin que haga evidente su respaldo en los hechos del proceso.

No media ninguna prueba de contenido criminalístico ni testimonial presencial de los hechos debatidos que vinculen o hagan tan siquiera presumir que nuestros defendidos fueron quienes perpetraron el delito que dio origen a esta causa. Que a la Juez A-Quo le pareció que la víctima no reconoció a los imputados como atracadores se debió a que tenía miedo; o, que no levantaran la cabeza (sic) porque tenían miedo, implica un juicio de valor privado, subjetivo incluso emocional que de ningún modo científico y lógico calza con las “máximas de experiencia” que se señala en el texto del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y al tenor de los conceptos valorados y aquí trascritos de la decisión de la Sala de Casación Civil de fecha 16 de noviembre del corriente año 2010 en el Exp. 2009-000616.

En esta oportunidad se denuncia suposición falsa por haber dado por demostrado un hecho como positivo y concreto como lo es el acto del atraco sin que medie prueba positiva y concreta contra los imputados. Y, que como en el presente caso para que Casación dé entrada a una denuncia en la que se recurre por suposición falsa basta que ello se haga cuando el Juzgador dé “por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo”; que es como ha ocurrido en esta ocasión en la cual sobresale y resalta la inexactitud en las actas e instrumentos del Expediente porque las actas mismas han estado desprovistas de los instrumentos necesarios para generar y constituir las pruebas que le aportarían su exactitud.

Así, pues, en esta oportunidad como denuncias específicas, señalamos la del numeral tres (3), (sic) del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación no solo de parte de la Jueza A-Quo, sino también se lo hace por violación de parte de la Jueza A-Quem en Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal en Sala Dos (2) del Estado Carabobo; pues, no se evidencia, no se constata, no riela en el expediente como lo ordena el artículo citado: “la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados”. Es obvio que aquí no pretende el recurrente asirse (sic) absurdo que significaría que la Corte de Apelaciones conozca con esta causa de los hechos tal y como se tratara de un Juez de Mérito. Tan sólo es porque en el presente caso el asunto enfrenta y toca al derecho constitucional en la esfera de las garantías consagradas en el debido proceso constitucional. (Subrayado de la Sala).

Es criterio de esta defensa recurrente que no existe ninguna excusa suficiente ni válida que silencie o al interprete el concepto con el cual se identifica el control de pruebas, que es el gozne (sic) para un debate igualitario y necesario procesalmente No existe vinculo causal contra nuestros defendidos.

Asimismo se denuncia la violación de lo que se contiene (sic) en los artículos 459 y 460 del Código Orgánico Procesal Penal en lo atinente a la falta de aplicación por parte de la Corte de Apelaciones al no haber ordenado la realización de un nuevo juicio oral y público, habida cuenta de que la condena del A-Quo excede con creses los cuatro (4) años en su límite máximo; condena que sentenció el A-Quo a petición de la representación fiscal. (Subrayado de la Sala).

Se denuncia la violación del artículo 12 ejusdem; pues, sin haber ningún elemento criminalístico ni testimonial que comprometa la presunción legal de inocencia de nuestros defendidos y aun cuando no dudamos acerca de que haya ocurrido, el hecho, insistimos en que no riela ninguna prueba vinculante o nexo necesario para atribuírselo a los acusados como ha si (sic) lo ha hecho la Jueza A-Quo en su decisión, lo que viola el contenido del artículo 318 en su numeral uno (1), porque “no puede atribuírsele al imputado”. (Subrayado de la Sala).

Se denuncia asimismo, de cuanto se contiene en el texto del artículo 197, ejusdem, en cuanto a la ilicitud de la prueba, al no haberse basado la sentencia en elementos de convicción evidenciales, sino en las declaraciones policiales erigidas en testigos de sus propios actos (no vinculantes); pues no se les puede constatar con objetividad, con elementos pertinentes. Ya que no solo deben ser elementos objetivos, sino que esos elementos para fundamentar la causa punitiva deben colectarse, obtenerse y custodiarse bajo el criterio de la cadena de custodia que es ley de la república inserta en la exposición de motivos del decreto con fuerza de ley de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas; y, en cuanto se contiene en el texto de los artículos 28, 29 y 30.”(Subrayado de la Sala).

La Sala para decidir observa:

Al comienzo de lo que denominan los formalizantes “EXPLANACIÓN DEL RECURSO”, denuncian la infracción de los “…artículos 26, 49, 51 y 257, constitucionales…”, en concordancia con el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto alegan que “…sorprende que la Honorable Corte de Apelaciones en Sala Dos (2) del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en su decisión… haya decidido que es permisible (sin citar la ley en la cual se funda para hacerlo) la actuación de un Juez Itinerante en un Circuito Judicial que no ha cesado en sus funciones ni se encuentra interrumpido judicialmente, en un proceso iniciado por flagrancia, lo que por su misma naturaleza reduce el proceso a la innecesaria (sólo y únicamente en esta fase y caso) realización de una audiencia preliminar al decidir...”.

Al respecto, esta Sala ha dicho en reiterada jurisprudencia que los impugnantes no deben denunciar en forma aislada la infracción de principios constitucionales y principios rectores del proceso, sino hacerlo en relación con la norma que se denuncia infringida en el caso concreto.

Razón por la cual esta Sala desestima por manifiestamente infundado el alegato contenido al comienzo del presente Recurso de Casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Luego, los recurrentes mencionan como “denuncias específicas”, la violación del artículo 364 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del tribunal de primera instancia, así como también por parte de la alzada, toda vez que a su criterio, “no se evidencia, no se constata, no riela en el expediente como lo ordena el artículo citado: “la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados””.

De acuerdo a la fundamentación expuesta, los formalizantes pretenden denunciar el vicio de falta de motivación del fallo, alegando la infracción del artículo 364 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Corte de Apelaciones, pues a su criterio la misma no motivó “…la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados””.

Al respecto, esta Sala ha dicho que la norma que aducen los recurrentes como infringida corresponde a la labor de análisis y valoración de pruebas que debe hacer el tribunal de juicio, para establecer de manera precisa y circunstanciada los hechos que a bien estime acreditados, pues en virtud del principio de inmediación, esa atribución sólo le corresponde a los jueces de juicio y no a las Cortes de Apelaciones.

Es así que las Cortes de Apelaciones, deben resolver las denuncias que atañen con la motivación del fallo proferido por el juzgado de primera instancia con una motivación propia, pero respetando los hechos ya establecidos por dicho tribunal, toda vez que, los jueces de la segunda instancia no son los que presencian el debate y la incorporación de las pruebas.

En virtud de las consideraciones ya indicadas, esta Sala considera desestimar el presente alegato por manifiestamente infundado, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Posteriormente, los formalizantes denuncian la falta de aplicación de los artículos 459 y 460 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Corte de Apelaciones no ordenó “…la realización de un nuevo juicio oral y público…”.

Los artículos señalados por los recurrentes, no pueden ser denunciados como infringidos por la sentencia de la Corte de Apelaciones, toda vez que los mismos están referidos al Recurso de Casación, medio de impugnación por el cual se obtiene la anulación de una sentencia dictada en última instancia, para corregir un error de derecho, estableciéndose en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones que pueden ser recurribles por este recurso y el artículo 460 eiusdem, prevé los motivos sobre los cuales podrá fundarse el precitado recurso.

Por cuanto la presente denuncia no se encuentra debidamente fundamentada, la Sala la declara desestimada por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Seguidamente los recurrentes denuncian la infracción del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su decir, no existe “ ningún elemento criminalístico ni testimonial que comprometa la presunción legal de inocencia de nuestros defendidos y aun cuando no dudamos acerca de que haya ocurrido, el hecho, insistimos en que no riela ninguna prueba vinculante o nexo necesario para atribuírselo a los acusados como ha si (sic) lo ha hecho la Jueza A-Quo en su decisión, lo que viola el contenido del artículo 318 en su numeral uno (1), porque “no puede atribuírsele al imputado” y enfatiza que “…no pretende el recurrente asirse al absurdo que significaría que la Corte de Apelaciones conozca con esta causa de los hechos tal y como se tratara de un Juez de Mérito.”, sino “Tan sólo es porque en el presente caso el asunto enfrenta y toca al derecho constitucional en la esfera de las garantías consagradas en el debido proceso constitucional que la Corte de Apelaciones.”

Al respecto, como ya se señaló anteriormente, no se puede denunciar en forma aislada los principios rectores del proceso (artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal), sin mencionar la norma de procedimiento que, a juicio de los impugnantes, haya sido infringida por la Corte de Apelaciones.

En consecuencia, la Sala desestima por manifiestamente infundada la presente denuncia, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Los formalizantes denuncian la infracción del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la sentencia se encuentra sustentada “…en las declaraciones policiales erigidas en testigos de sus propios actos (no vinculantes); pues no se les puede constatar con objetividad, con elementos pertinentes…”.

Los recurrentes no mencionan cuál de los motivos de casación expresados en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal (falta o indebida aplicación y errónea interpretación), sirven de fundamento a su denuncia.

Por otra parte, los impugnantes señalan que la decisión recurrida no se sustenta en “…elementos de convicción evidenciales, sino en las declaraciones policiales erigidas en testigos de sus propios actos (no vinculantes); pues no se les puede constatar con objetividad, con elementos pertinentes.”

De la lectura de la presente denuncia, se evidencia que los recurrentes no atribuyen vicios cometidos por la Corte de Apelaciones, sino por el Tribunal de Juicio, al expresar que la decisión se sustenta en “…elementos de convicción evidenciales, sino en las declaraciones policiales erigidas en testigos de sus propios actos (no vinculantes); pues no se les puede constatar con objetividad, con elementos pertinentes.” .

Al respecto el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que el Recurso de Casación se ejerza contra sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones, denunciando los vicios cometidos por éstas.

Y por cuanto la presente denuncia no llena los extremos exigidos en la norma transcrita, la Sala la rechaza desestimándola por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA DESESTIMADO POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por la Defensa de los acusados MILTON JOSÉ PINZÓN y JHOSY SMITH MONTES ROMERO.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 24 días del mes de MAYO de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska Beatriz Queipo Briceño

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Ponente,

Deyanira Nieves Bastidas Blanca Rosa Mármol de León

El Magistrado, El Magistrado,

Eladio Aponte Aponte Héctor Coronado Flores

La Secretaria,

Gladys Hernández González

BRMdL/mau

Exp. N° 11-00057

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta su inconformidad en relación con la decisión mayoritaria en virtud de la cual fue desestimado por manifiestamente infundado el recurso de casación interpuesto por la defensa de los ciudadanos acusados Milton José Pinzón y Jhosy Smith Montes Romero, por las razones que se indicarán a continuación:

En primer lugar, porque “…los formalizantes… denuncian la infracción de los ‘…artículos 26, 49 51 y 257, constitucionales…’, en concordancia con el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal…

En cuanto a este primer argumento, referido a la imposibilidad de denunciar en casación la violación aislada de principios constitucionales, me veo forzado a reiterar el criterio mantenido en los votos consignados en las decisiones contenidas en los expedientes números 08-509, 09-63, 09-116, 09-133, 09-147, 09-199, 09-277, 09-288, 09-304, 10-211 y 10-396 de esta Sala de Casación Penal, en los términos siguientes:

Robert Alexy, en sus obras “Teoría de la argumentación jurídica”, de 1983, y “Teoría de los derechos fundamentales”, de 1986, clasifica las normas jurídicas, según su estructura, en reglas y principios. Sobre la noción de principios, manifiesta que “…son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Por ello, los principios son mandatos de optimización.”

Esta tesis, ampliamente aceptada, señala que en el ordenamiento jurídico, no todas las normas tienen la estructura de una regla, es decir, que no todas ordenan algo definitivamente, bien sea en caso de que se satisfagan ciertas condiciones, o de forma categórica, también hay normas que prescriben que ese algo, sea materializado en el mayor grado posible, estas normas, son los principios.

De allí que la primera observación que debo hacer al argumento del cual me aparto, es que los principios constitucionales son normas jurídicas de aplicación inmediata.

En cuanto a las características de las normas jurídicas, Eduardo García Maynes en sus lecciones de “Introducción al Estudio del Derecho” de 1960, explica que, según la terminología de Merkl, éstas son formulaciones generales y abstractas, en contraposición a las normas jurídicas especiales o individualizadas. Éstas últimas, resultan de la “…individualización de preceptos generales”.

Para ilustrar mejor estos argumentos, García Maynes recurre al ejemplo siguiente:

“El precepto jurídico que establece: ‘en tales circunstancias, el arrendatario de un finca urbana está obligado a ejecutar X obras o a indemnizar al dueño por los deterioros que sufra el inmueble’ es una norma general. Es también regla abstracta, que cabe aplicar a un número ilimitado de situaciones concretas. En cambio, la sentencia que resuelve: ‘el inquilino Fulano está obligado a ejecutar, en un plazo de un mes, X obras en la casa Y, o a pagar al propietario Mengano tantos pesos, a título de indemnización por tales o cuales deterioros que la finca presenta’, es una norma individualizada. La sentencia de nuestro ejemplo no se refiere ya a un contrato de arrendamiento in abstracto, sino a un negocio jurídico concreto, del cual derivan ciertas consecuencias”.

Siguiendo las ideas de Merkl, toda norma jurídica, sea principio o regla, es general y abstracta, entendiendo por general, que está dirigida a todo aquel que realice el supuesto de hecho, siempre que encuadre en la categoría de sujeto prevista en la norma; es decir, no está dirigida a una persona en concreto, la prescripción, no está dirigida a un sujeto perfectamente identificado, ya que ello, además de imposible por excesivo, sería inútil y sobre todo, violatorio del derecho fundamental a la igualdad.

Así mismo, toda norma es abstracta, en tanto que cada vez que ocurra un hecho que encuadre en el supuesto prescrito, deberá aplicarse la consecuencia jurídica de la norma o la consecuencia que en mayor medida sea posible; es decir, no está dirigida a regular un acontecimiento en concreto.

La ley no es concreta, ya que lo concreto es el hecho que pretende encuadrarse en el supuesto previsto en la norma; es decir, los actos realizados por un sujeto determinado son concretos, mientras que los supuestos de hecho que prevén posibles actos a ser realizados por posibles sujetos, son generales (cualquier sujeto dentro de la categoría prevista) y abstractos (cualquier hecho dentro de la categoría prevista).

A la luz de lo expuesto, dado que los principios constitucionales son normas jurídicas, comparto el criterio de la mayoría, según el cual, éstos se caracterizan por ser generales y abstractos; no obstante, a mi entender, la generalidad y la abstracción también son características de las reglas; en consecuencia, debo apartarme de la afirmación de la mayoría de los honorables magistrados, quienes estiman necesario que los principios constitucionales sean desarrollados mediante normas legales con el objeto de darles contenido y por ende aplicabilidad, ya que hoy en día, el valor normativo supremo, pleno y vinculante de la Constitución para los jueces, no necesita intermediación del legislador para que los principios constitucionales desplieguen absolutamente su fuerza normativa.

La generalidad y la abstracción, en los términos indicados, son características, tanto de las reglas o normas en sentido estricto, como de los principios, pero ello no significa, como piensa Riccardo Guastini, citado por Antonio Piccato, en sus escritos de “Introducción al estudio del Derecho” de 2004, que los principios son “...una suerte de normas un tanto vagas, una forma de matarreglas o reglas difusas…”, que deben ser reveladas por la ley para su aplicación, como lo consideró la mayoría sentenciadora en el fallo de cuyo razonamiento difiero parcialmente.

En este sentido, aceptado que los principios constitucionales tienen valor normativo por ser normas de derecho, dicho valor, no lo pierden por no estar desarrollados en la ley. De allí que, siguiendo a Eduardo Espín en sus estudios de “Derecho Constitucional” de 2000, los principios contenidos en la Constitución no son “…meros textos programáticos cuya naturaleza no sobrepasa la de simples principios orientadores de la acción política pública”, como eran consideradas las constituciones durante el siglo XIX y principios del siglo XX; por el contrario, tienen valor normativo, ergo, deben ser aplicados directamente y con primacía sobre el ordenamiento jurídico, por todas las personas y los órganos que ejercen el poder público, de conformidad con lo previsto en los artículos 7, 334 y 335 constitucionales, en concordancia con lo consagrado en la disposición derogatoria única, eiusdem, en virtud de la cual queda derogada toda la normativa jurídica contraria a la Constitución.

La Constitución, como norma fundamental del ordenamiento jurídico, tiene su razón de ser en la supremacía que posee en el ordenamiento jurídico, lo que implica que no puede ser modificada ni contradicha por otras normas; en consecuencia, debe ser desarrollada progresivamente con fundamento en los valores y principios que ella impone, respecto de los cuales, el juez, no podrá apartarse al aplicar el derecho.

Sobre el valor de los principios consagrados en la Constitución, la Sala Constitucional, en la sentencia N° 1.077 del 22 de septiembre de 2000, ratificada, entre otras, en la sentencia N° 1.656 del 3 de septiembre de 2001, se pronunció sobre el valor normativo de las normas (reglas y principios) constitucionales, en los términos siguientes:

“La interpretación vinculante que hace esta Sala, y que justifica la acción autónoma de interpretación constitucional, se refiere a los siguientes casos:

1. Al entendimiento de las normas constitucionales, cuando se alega que chocan con los principios constitucionales.

Debe recordar esta Sala, siguiendo al profesor Eduardo García de Enterría (La Constitución como norma jurídica), que la Constitución responde a valores sociales que el constituyente los consideró primordiales y básicos para toda la vida colectiva, y que las normas constitucionales deben adaptarse a ellos por ser la base del ordenamiento.

Se trata de valores que no son programáticos, que tienen valor normativo y aplicación, y que presiden la interpretación y aplicación de las leyes.

Ante la posibilidad de que normas constitucionales colidan con esos valores, “normas constitucionales inconstitucionales”, como nos lo recuerda García de Enterría (ob. cit. p. 99), y ante la imposibilidad de demandar la nulidad por inconstitucionalidad del propio texto fundamental, la única vía para controlar estas anomalías es acudir a la interpretación constitucional, a la confrontación del texto con los principios que gobiernan la Constitución, de manera que el contenido y alcance de los principios constitucionales se haga vinculante, y evite los efectos indeseables de la anomalía” (Resaltado añadido).

De acuerdo con la Sala Constitucional, los principios constitucionales no sólo tienen valor normativo, sino que en caso de que una regla de la Constitución los niegue, dicha regla podrá ser interpretada por la Sala, a los efectos de adecuar el significado de la regla al principio que lo informa, por considerar que éste tiene mayor jerarquía que aquella.

En consecuencia, si las propias reglas constitucionales deben adecuarse a los principios contenidos en la Constitución, con mayor razón, cualquier otra regla o principio de rango legal o sublegal, deberá respetar tales principios del más alto rango normativo, los cuales son vinculantes dado su carácter rector del derecho.

Así lo estiman igualmente Manuel Aragón y Eduardo García de Enterría, en sus obras “Temas básicos de Derecho Constitucional” de 2001 y “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional” de 1984, respectivamente. Para el primero, los principios constitucionales, en tanto que integrantes de la Constitución, gozan de la misma fuerza normativa inmediata, “simplemente porque son Constitución”; mientras que para el segundo, la totalidad de los preceptos constitucionales son de aplicación directa, ninguno es simplemente programático o carente de valor normativo.

En este orden, si los principios constitucionales son normas de aplicación inmediata por las personas, y los órganos que ejercen el poder público, entre ellos, especialmente los tribunales, no hay razón para decir que dada la generalidad y abstracción de los principios constitucionales, es inexorable su desarrollo legislativo, y que a falta de éste, tales principios no son más que un simple marco de referencia para el cumplimiento de las funciones públicas.

Si ello fuera así, a tenor de lo expuesto por Luis María Díez-Picazo en su “Sistema de Derechos Fundamentales” de 2003, entonces la mayoría de los derechos fundamentales sería inaplicable, ya que su estructura, es en general la de principios y no la de reglas.

Lo que ocurre es que en vista de la diferencia en la estructura de los principios y las reglas, la aplicación de aquellos no responde a la misma técnica de aplicación de éstas, como lo es la subsunción, sino a otras técnicas, como la ponderación, la delimitación de derechos y el principio de proporcionalidad, según fuere el caso.

Con base en los argumentos expuestos, negar que los principios constitucionales sean vinculantes por falta de desarrollo legal, es rechazar el valor normativo de la Constitución, norma fundamental del ordenamiento jurídico venezolano.

Por otra parte, a pesar de que la Sala de Casación Penal ha negado en distintas oportunidades la casación penal constitucional, como en el presente caso, (Sentencias números 331 y 333 del 7 de junio de 2005, 395 del 21 de junio de 2005, A-80 del 3 de octubre de 2006, 8 del 20 de enero de 2009, 27 del 29 de enero de 2009 y 493 del 13 de octubre 2009), existen, adicionalmente, suficientes antecedentes jurisprudenciales que ponen de manifiesto el empleo de las normas constitucionales denunciadas como violadas en el recurso que dio lugar a la sentencia de la cual me aparto, para admitir o declarar con lugar recursos de casación.

En este sentido, con relación al uso del artículo 26 constitucional para resolver recursos de casación destacan las sentencias números 962 del 12 de julio de 2000, 507 del 8 de noviembre 2002, 158 del 17 de abril de 2007 y 386 del 18 de agosto de 2010.

Así mismo, en la sentencia N° 173 del 21 de mayo de 2010 la Sala de Casación Penal desestimó por manifiestamente infundados cinco recursos de casación en los que se había denunciado, entre otras normas, la infracción del artículo 26 constitucional. En este fallo, el aspecto resaltante es que ninguno de los recursos fue desestimado por haber sido denunciada la violación de normas constitucionales, por el contrario, la Sala analizó las denuncias y las fue desestimando individualmente por otras razones.

Adicionalmente, la Sala, se ha fundamentado en el artículo 26 constitucional para ejercer la casación de oficio, como ocurrió en las sentencias números 240 del 29 de febrero 2000, 1642 del 14 de diciembre de 2000, 68 del 11 de marzo de 2004 y 286 del 22 de junio de 2006.

En lo tocante al artículo 49 constitucional, también ha sido empleado por la Sala de Casación Penal para resolver recursos de casación, ya sea en conjunto con normas jurídicas de rango legal como ocurrió en los autos de admisión números 275 del 31 de mayo de 2005, A-038 del 20 de abril de 2006, 522 del 27 de noviembre de 2006 y 498 del 13 de octubre de 2009; y en la sentencia definitiva N° 190 del 9 de mayo de 2006.

Pero también la Sala admitió la primera denuncia de un recurso donde se alegó la violación aislada del artículo 49 constitucional. Esta fue la sentencia N° 560 del 14 de diciembre de 2006.

Otra decisión destacable es la sentencia interlocutoria N° 254 del 26 de mayo de 2009 cuando fue admitido un recurso de casación en cuya octava denuncia, se alegó la violación del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el numeral 4 del artículo 49 constitucional “por cuanto la recurrida no veló por la incolumidad de la Constitución de la República…” al negar que el debate oral y público había sido diferido en distintas oportunidades por plazos ilegales, como lo afirmaba el recurrente en apelación.

En esta ocasión el recurso fue declarado sin lugar, sin embargo, lo destacable es el alegato de que la recurrida “no veló por la incolumidad de la Constitución” que fue admitido por la Sala para entrar a verificar si esto verdaderamente había ocurrido.

En cuanto al empleo del artículo 51 constitucional se encuentran las sentencias números 23 del 22 de enero de 2002 y 481 del 22 de octubre de 2002.

Y por último, en cuanto a la denuncia de infracción del artículo 257 de la Constitución, no pueden omitirse las sentencias números 1.191 del 21 de septiembre de 2000, 523 del 26 de junio de 2001, 149 del 20 de marzo de 2002, 476 del 22 de octubre de 2002, 274 del 22 de julio de 2003, 307 del 5 de agosto de 2003, 420 del 17 de noviembre de 2003, 474 del 17 de diciembre de 2003, 67 del 11 marzo de 2004, 68 del 11 de marzo de 2004, 294 del 2 de junio de 2005, 401 del 28 de junio de 2005, 451 del 13 de julio de 2005, 464 del 19 de julio 2005, 434 del 25 de octubre de 2006, 515 del 24 de noviembre de 2006, 518 del 27 de septiembre de 2007, 158 del 25 de marzo de 2008 y 235 del 21 de mayo de 2009.

Como puede advertirse, la Sala se ha valido en diversas oportunidades, ya sea en conjunto con normas legales o de manera aislada, a petición del recurrente o de oficio, de las normas constitucionales cuya violación se denunció en el recurso desestimado, para brindar una tutela judicial efectiva al garantizar a los recurrentes la defensa de sus derechos constitucionales mediante el recurso de casación penal.

Por tales razones, no puedo estar de acuerdo con la mayoría cuando desestimó el recurso por manifiestamente infundado porque “…los impugnantes no deben denunciar en forma aislada la infracción de principios constitucionales y principios rectores del proceso, sino hacerlo en relación con la norma que se denuncia infringida en el caso concreto”, sino que, en lo atinente a esta denuncia, ha debido declararlo manifiestamente infundado porque los recurrentes no alegaron si la violación denunciada tenía como base la falta de aplicación, la indebida aplicación o la errónea interpretación de normas fundamentales, además de que esto no puede deducirse del escrito impugnativo sin incurrir en modificación del vicio denunciado puesto que la Sala estaría especulando acerca de la pretensión de los defensores de los ciudadanos acusados, dada la confusión en la redacción del escrito.

Queda de este modo expuesto mi voto concurrente, en relación con la presente decisión.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

La Magistrada Vicepresidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

La Magistrada,

BLANCA ROSA MÁRMOL de LEÓN

El Magistrado,

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

Disidente

El Magistrado,

HÉCTOR CORONADO FLORES

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

ERAA

Exp. N° 2011-057.