Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

 

El 4 de agosto de 2008, la ciudadana abogada Kaly Barrios de Fernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con el Nº 65.723, defensora privada del ciudadano ROOSELVELT ALEXÁNDER FERNÁNDEZ LÓPEZ, venezolano, portador de la cédula de identidad N° 12.173.398, presentó ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, de la causa penal signada con el Nº XP01-P-2007-001658 y que cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN EJECUCIÓN CONTINUADA, tipificado en el artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

 

El 5 de agosto de 2008, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud, y se designó ponente al Magistrado Doctor HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES y, en fecha 4 de noviembre de 2008, según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana, se reasignó la Ponencia a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

 

 

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

 

            La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa está contemplada en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y en los apartes décimo, undécimo, duodécimo y decimotercero del artículo 18 eiusdem, que disponen lo siguiente:

 

            Artículo 5. “Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República: (…)

48. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal, y avocarse al conocimiento del asunto cuando lo estime conveniente…”.

 

            Artículo 18, apartes 10, 11, 12 y 13“… Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto lo asigna a otro tribunal.

Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y se hayan desatendidos o mal tramitados los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y de especialidad, que la materia vinculada sea de la competencia de la Sala, sin importar la etapa o fase procesal en que éste se encuentre, así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamados sin éxito en la instancia a través de los recursos ordinarios. Al admitir la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requiriendo el expediente respectivo, y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa y la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacuerdo por el mandamiento de prohibición.

La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido…”.

           

            Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la presente solicitud de avocamiento está relacionada con un juicio penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

 

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

 

La peticionante para fundamentar su escrito de avocamiento, en un capítulo I, titulado “De los Hechos”, señaló lo siguiente: “… Se inicia la presente causa en fecha 27 de diciembre de 2007, mediante solicitud de ORDEN DE APRENHESIÓN y MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de mi defendido ROOSEVELT ALEXANDER FERNÁNDEZ LÓPEZ, y los ciudadanos LUIS ALIRIO AVARISTO y ALBERTO JACINTO ALENCIAR LARGO, interpuesta por la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, quienes fundamentan su solicitud en: ‘investigación iniciada en fecha 17 de marzo de 2004, conforme a lo establecido en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, con ocasión de la denuncia presentada por los ciudadanos: HERACLEO MARTÍNEZ y JULIO HENRIQUEZ, en su carácter de concejales integrantes de la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Río Negro del Estado Amazonas, mediante la cual participan la comisión de múltiples irregularidades cometidas con ocasión de la ejecución y supuesta construcción de múltiples obras (proyectos), entre los cuales destacan las distinguidas con los números: 2001-1002, denominada ‘Complejo Turístico Río Negro’ nomenclatura del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES) 2002- 3725…

La construcción del Complejo Turístico Río Negro a ser ejecutada en el Municipio San Carlos de Río Negro del Estado Amazonas, según lo señalado ‘fue adjudicada por el ciudadano Pedro Rafael Zarpa, cuando aún era Alcalde, a la empresa Constructora Dalival C.A, debidamente representada por el ciudadano Alberto J. Alencar, titular de la cédula de identidad número  V- 12.451.727, firmándose entre la Alcaldía del Municipio Río Negro y el ciudadano Alberto J. Alencar, el contrato de realización de la obra por un monto total de ejecución de 318.398.155,99 Bolívares, donde es un monto según lo aportado menor al monto aportado por el FIDES, existiendo un diferencial evidente. Tal y como se desprende de los documentos existentes en actas y especialmente de planilla de liquidación de obras inscrita en las actas.

En fecha 21 de noviembre de 2001, resulta acordado el pago y firmada la primera valuación de la obra por parte de el Alcalde de entonces, el Director de Contabilidad de la Alcaldía y la Dirección de Administración Municipal de Río Negro, por un monto de DOCE MILLONES CUARENTA MIL CIENTO SETENTA Y CINCO Bolívares con sesenta y seis céntimos (12.040.175,66) en BENEFICIO DE LA EMPRESA CONSTRUCTORA DALIVAL C.A., siendo autorizado para el cobre su representante ciudadano: ALBERTO J. ALENCAR. Todo esto se desprende de esta primera evaluación y de la orden de pago número 0026 que cursa a las actas del expediente. Como consecuencia de ello, tenemos que en fecha 21-11-01 resulta emitida por los ciudadanos Pedro R. Zerpa, Alcalde, Luís Moreira Director de Contabilidad y Carlos Henríquez Director de Administración, orden de pago número 0026, mediante la cual se autoriza el pago de la suma de 12.040.175, Bolívares con 66 céntimos, por concepto de pago de valuación de la obra, a favor del ciudadano Alberto J. Alencar, representante de la Empresa Constructora Dalival, tal pago es abonado a la cuenta de ahorro número 457-006486-7 a nombre de CONSTRUCTORA DALIVAL C.A., aperturada ante el BANCO DE VENEZUELA, según información presentada por la Gerencia de Fideicomiso de dicha institución financiera y el FIDES, tal y como se desprende de actas.

Posteriormente en fecha 20-12-01 es emitida una segunda orden de pago N° 0047, cancelándose la cantidad de Bs. 41.918.310,88 por concepto de la segunda valuación de la obra, librada a favor del ciudadano Alberto Alencar autorizado a cobrar en representación de CONSTRUCTORA DALIVAL C.A, así lo desprendemos de la referida orden de pago existente en actas en copias certificadas firmada y suscrita por el referido BENEFICIARIO. Esto último también se desprende de la correspondiente planilla de liquidación de obra y del comprobante para orden de pago expedido por la VICEPRESIDENCIA DE FIDEICOMISO DEL BANCO DE VENEZUELA, que rielan en las actas.

En fecha 06-11-02 es emitida por los ciudadanos Luis Avaristo, Alcalde para la fecha y Alexánder Fernández, Director de Administración de la Alcaldía UNA ORDEN DE PAGO DONDE SE AUTORIZA PAGAR LA CANTIDAD DE Bs. 72.743.655,46 por concepto de la tercera valuación de la obra a favor del referido representante de la Constructora Dalival. De la referida orden de pago existente en las actas se desprende que una vez más se autorizaba el cobro al ciudadano ALBERTO ALENCAR, cédula de identidad número V- 12.451.727, en su condición de representante de CONSTRUTORA DALIVAL, destaca de la referida orden las firmas de los involucrados, entre ellos y como BENEFICIARIO el indicado representante de la constructora, ostentando de igual forma esta orden de pago los correspondientes sellos. Esto de igual forma se desprende de PLANILLA DE LIQUIDACIÓN DE OBRAS QUE CURSA INSERTA EN EL EXPEDIENTE, destacan de esta las firmas del INGENIERO MUNICIPAL, EL DIRECTOR DE ADMINISTRACIÓN DEL MUNICIPIO, ALEXÁNDER FERNÁNDEZ y EL AUTORIZADO EN EL COBRO Y BENEFICIARIO CIUDADANO: ALBERTO ALENCAR.’

2. En fecha 28 de diciembre de 2008, el Tribunal Segundo de Control, a cargo de la Jueza Suplente abog. MARÍA DANIELA MALDONADO, dictó orden de aprehensión y privativa de libertad en contra de los imputados de autos.

3. En fecha 06 de enero de 2008, el ciudadano LUÍS ALIRIO AVARISTO, se pone a derecho, ante la Jueza MARÍA DANIELA MALDONADO, pero cinco minutos antes de realizarse la audiencia de presentación, se incorporó el Juez que estaba de reposo médico ALBERTO VALDEZ SALAS, en la mencionada audiencia, la defensa solicitud (sic) la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA, por considerar que el ciudadano Luís Alirio Avaristo, no había sido imputado en la fase de investigación, pero fue declara sin lugar (sic) la solicitud y ratificada la medida privativa de libertad.

4. En fecha 23 de enero de 2008, mi defendido se puso a derecho y la audiencia de presentación se celebró el 25 de enero de 2008, en la Clínica Pedro Zerpa, ubicada en la Av. 23 de enero de la ciudad de Puerto Ayacucho estado Amazonas, debido al delicado estado de salud en que se encontraba mi defendido. La misma fue celebrada por el Juzgado Tercero de Control a cargo para esa época del Juez RAFAEL URBINA VIVAS.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación, la defensa solicitó la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA, por la franca violación por parte del Ministerio Público, del derecho a la defensa consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en el artículo 49 ordinales 1°, 2° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del debido proceso, a presumirse Inocente y a estar Informado de los cargos por los cuales se sigue la investigación, ello por no ostentar la condición de IMPUTADO, ni de manera EXPRESA (por mandato del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal) ni de manera TÁCITA, (por actos de la investigación que lo señalaran como tal), al momento en que en (sic) fecha 28 de diciembre de 2007, se emite orden de aprehensión en contra de mi defendido.

Pero, a pesar de que la solicitud de nulidad absoluta, fue sostenida y expuesta por la defensa en la audiencia de presentación celebrada en fecha 25 de enero de 2008, y sobre la cual el Juez de Control para la época, al momento de emitir su fallo, consideró entre otras cosas, lo siguiente: que pese a que la defensa solicitó al momento de celebrarse la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 de la Ley Adjetiva, que fuera recabado el expediente contentivo de la causa, a fin de verificar si por una parte aparecía expresa condición de Imputado o por el contrario Tácita condición de Imputado el Tribunal de Control, sólo se limitó a indicar que no era su competencia requerirlo, y colocó en minusvalía su fuero jurisdiccional ante el poder del Ministerio Público, lo que vulnero de manera flagrante nuestro derecho a estar informados y de obtener una respuesta conforme a la pretensión deducida en el momento de efectuar el planteamiento de defensa técnica, es decir, la declaratoria de nulidad de la orden de aprehensión. Acordando mantener la medida privativa judicial de libertad, la cual se cumplió los primeros cuatro días, en la sede de la Clínica Pedro Zerpa.

5. En fecha 29 de enero de 2008, fue decretado por el mismo Tribunal Tercero de Control la medida cautelar sustitutiva prevista en el Ordinal 1° del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un arresto domiciliario con custodia policial, la cual fue cumplida cabalmente en la residencia de habitación de la madre de mi defendido CARMEN ESMERALDA LÓPEZ (asesinada por dos soldados del ejército venezolano en fecha 05 de julio de 2008).

6. En esa misma fecha, (29-01-08) fue recusado el Juez RAFAEL URBINA VIVAS, por el Ministerio Público, pasando el expediente al Tribunal Primero de Control a cargo para ese entonces de la Jueza OMAIRA MARTÍNEZ DE VERGARA, quien se inhibió de conocer la causa.

7. Debo resaltar a la Sala que hasta ese momento, ya el expediente N° XP01-P-2007-001658, había pasado por las manos de cuatro jueces de control, por la recusación en contra del Juez Segundo de Control, ALBERTO VALDEZ SALAS, quien recibió de MARÍA DANIELA MALDONADO, y que fue recusado por la defensa del ciudadano LUÍS ALIRIO AVARISTO, paso el expediente al Tribunal Tercero de Control a cargo del Juez RAFAEL URBINA VIVAS, quien fue recusado por el Ministerio Público, después de haberle otorgado al ciudadano LUÍS ALIRIO AVARISTO, medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, pasando el expediente al Tribunal Primero de Control a cargo de la Jueza OMAIRA MARTÍNEZ DE VERGARA, quien prefirió no conocer ese expediente y se inhibió alegando que el ciudadano ALEXÁNDER FERNÁNDEZ, es sobrino de CRUZ ALBERTO LÓPEZ, Director Regional de la DEM y que este era su patrono y quien le pagaba el sueldo.

8. Toda esa serie de recusaciones e inhibiciones, trajo como consecuencia la destitución o que se dejara sin efecto las designaciones como jueces de todos los jueces de control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, es decir, de los jueces: OMAIRA MARTÍNEZ DE VERGARA, ALBERTO VALDEZ SALAS y RAFAEL URBINA VIVAS, y que se incorporaran tres jueces de control que también habían sido destituidos del Circuito Judicial Penal del estado Delta Amacuro, quienes fueron designados para llevar las vacantes de los tres (3) Tribunales de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas.

9. Ahora bien, después de haberse paralizado la causa por falta de jueces, por distribución le correspondió la causa al Juzgado Tercero de Control a cargo del Juez WILMAN FERNANDO JIMÉNEZ ROMERO, quien en fecha 19 de febrero de 2008, me notificó que se avocó al conocimiento de la misma, lo cual se evidencia… de las copias certificadas de la pieza 4 del expediente que acompaño a esta solicitud y en fecha 15 de febrero de 2008, la defensa interpuso apelación en contra de la decisión de fecha 25 de enero de 2008, fundamentada en auto de fecha 29-01-08, en la cual el Juez Tercero de Control Rafael Urbina Vivas, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta alegada por la defensa en la audiencia de presentación, lo cual se evidencia del… cuaderno separado del expediente, identificado como Apelación de autos, que acompaño en copia certificada a esta solicitud de avocamiento.

10. En fecha 13 de marzo de 2008, la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, declaró INADMISIBLE la apelación, supuestamente, por extemporánea, sin tomar en cuenta la fecha que nos fuera notificada el avocamiento del Juez Tercero de Control WILMAN FERNANDO JIMÉNEZ ROMERO, con dicha apelación, ciudadanos Magistrados, se agotaron todos los recursos ordinarios para obtener la declaratoria de nulidad absoluta del proceso instaurado en contra de mi defendido, por violación del debido proceso, del derecho a la defensa y a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, por no haberse nunca imputado a mi defendido en la fase de investigación, pues nunca estuvo en conocimiento de que se le estuviera investigando. (Sentencia que acompaño en copia certificada a esta solicitud).

11. Sin embargo, esta defensora llegó a la conclusión de que si hubiese sido admitida la apelación, nuestro recurso correría la misma suerte que la acción recursiva ejercida por el ciudadano LUÍS ALIRIO AVARISTO y su defensor abog. MAGNO BARROS, a quien la Corte de Apelaciones del estado Amazonas, en fecha 14 de mayo de 2008, les declaró Sin Lugar el recurso de apelación bajo los siguientes términos: (Omissis).

Es decir, en criterio de la Corte de Apelaciones del estado Amazonas, cuando es declarada sin lugar una solicitud de nulidad absoluta, dicha decisión no tiene apelación.

12. En fecha 18 de abril de 2008, una vez puesto a derecho el ciudadano ALBERTO JACINTO ALENCAR LARGO, se celebró la audiencia de presentación, ratificada la privativa de libertad y privado de la libertad en el Retén Policial de la Comandancia General de Policía del estado Amazonas, por lo que el Ministerio Público, en fecha 16 de mayo de 2008, se vio obligado a pedir la prórroga de 15 días para presentar el acto conclusivo, alegando que le faltaban diligencias de investigación, a pesar de haber iniciado la fase de investigación a espaldas de los co-imputados el 17 de marzo de 2004.

13. En fecha 02 de julio de 2008, el Ministerio Público acusa a los ciudadanos LUÍS ALIRIO AVARISTO y a mi defendido ROOSELVELT ALEXÁNDER FERNÁNDEZ LÓPEZ, por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN EJECUCIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 58 de la entonces vigente Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, y a ALBERTO JACINTO ALENCAR LARGO, por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN EJECUCIÓN CONTINUADA y PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA.

14. La Audiencia Preliminar, fue convocada para el 04 de julio de 2008, pero el Fiscal Nacional DANIEL MEDINA SARMIENTO, solicitó vía fax al Juez WILMAN JIMÉNEZ ROMERO, una prórroga de la preliminar porque supuestamente los tres  tenían que asistir a una audiencia en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que fue fijada nueva oportunidad para el 15 de julio de 2008, a las 8:30 a.m.

15. En fecha 06 de julio de 2008, la Jueza de Control Abog. QUQU (sic) QUINTANA, quien estaba de guardia, previa solicitud de la defensa le acordó permiso a mi defendido por tres (3) días, para asistir a los actos velatorios y al sepelio de su Sra. Madre, Abog. CARMEN ESMERALDA LÓPEZ BERNABE, quien el 05 de julio de 2008, a las 11:45 de la noche aproximadamente, fue brutalmente asesinada por seis (6) impactos de balas, en manos de un soldado y un teniente del ejército venezolano y para acompañar a su esposa AKIRA ESPINOZA DE FERNÁNDEZ, a la clínica u hospital en donde se debatía entre la vida y la muerte por haber recibido tres impactos de bala y quien tuvo que ser intervenida quirúrgicamente.

16. En fecha 08 de julio de 2008, el Juez de la causa para esa época, WILMAN JIMÉNEZ ROMERO, previa solicitud de la defensa, le acuerda a mi defendido, quien estaba sometido a arresto domiciliario permiso de viaje a la ciudad de Caracas para acompañar a su esposa AKIRA ESPINOZA DE FERNÁNDEZ, quien tuvo que ser trasladada de manera urgente a Clínicas Caracas para una segunda intervención quirúrgica, debido a que la colostomía que se le había realizado en la ciudad de Puerto Ayacucho no funcionaba, el permiso le fue concedido por seis (6) días, debido a que la audiencia preliminar estaba pautada para el 15 de julio de 2008.

17. En fecha, domingo 13 de julio de 2008, mi defendido fue invitado a un programa de opinión en GLOBOVISIÓN, para que comentará sobre la inseguridad que se está viviendo en el estado Amazonas y sobre la muerte trágica que sufrió su madre y las graves heridas de la esposa, a lo que mi defendido agregó los últimos secuestros de los comerciantes de este estado e hizo referencia a la conducta del Fiscal DANIEL MEDINA SARMIENTO, quien se opuso a que el Tribunal le diera permiso a mi defendido, incluso para el sepelio, haciendo referencia a la conducta de este, por lo que el lunes 14 de julio de 2008, el mencionado fiscal se trasladó desde Caracas hasta Puerto Ayacucho, a solicitar la revocatoria de la medida de arresto domiciliario a mi defendido por haber violado la medida cautelar acudiendo al programa de televisión y por presumir peligro de fuga, debido a que la audiencia preliminar estaba fijada para el día siguiente 15 de julio de 2008 y presumía que mi defendido no se presentaría al Tribunal.

18. En fecha 15 de Julio de 2008, mi defendido acudió a la sede del Tribunal, acompañado de su custodia policial, se anotó en el libro de entrada de personas a la sede del Circuito que lleva el Alguacilazgo y se nos notificó de manera verbal que la audiencia pautada para ese día no se celebraría porque el Juez WILMAN JIMÉNEZ ROMERO había sido recusado por el co-imputado LUIS ALIRIO AVARISTO y su defensor MAGNO BARROS, volviendo mi defendido a su lugar de reclusión.

19. En fecha 21 de julio de 2008, en mi carácter de defensora de Rooselvet Alexánder Fernández López, interpuse RECUSACIÓN en contra de la Jueza Primera de Control Abg. NORISOL MORENO ROMERO, de conformidad con el Ordinal 8° del Artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la jueza no sería imparcial y objetiva por el alto grado de amistad que mantiene con el otro Juez recusado Wilman Jiménez Romero, con quien todos los días desayuna, almuerza y cena, quien además le hace todos los días el transporte desde la residencia que tiene alquilada en la ciudad de Puerto Ayacucho hasta la sede del Circuito Judicial, presumiendo la defensa que comparte la misma casa, debido a que el vehículo propiedad de Wilman Jiménez Romero, permanece estacionado los medios días, las noches y los días no laborables en la mencionada casa, consignado la defensa como medios probatorios, fotografías tomadas durante la noche y durante la mañana del vehículo estacionado en la casa de habitación de la Jueza Norisol Moreno Romero.

20. En fecha 22 de julio de 2008, la Jueza NORISOL MORENO, declara INADMISIBLE LA RECUSACIÓN, por no cumplir esta defensora (a su criterio) con la legitimación establecida en el artículo 85, en concordancia con lo establecido en el artículo 92, por no expresar y demostrar los motivos en que se funde, por lo que ese Tribunal continuó conociendo la causa y se pronunció por la solicitud de revocatoria de medida realizada por el Fiscal DANIEL MEDINA SARMIENTO, revocando la medida de Arresto Domiciliario y ordenando la reclusión de mi defendido en el Retén Policial de la Comandancia General de Policía, en donde también se encuentran privados de la libertad MARCOS DANIEL PEREIRA y JESÚS CALZADILLA SALAZAR, homicidas de la madre, Dra. Esmeralda López, sin tomar en cuenta los informes médicos emitidos por la Médico Psiquiatra y la Gastroenteróloga, de los cuales se evidencia que no han cambiado las circunstancias por las cuales le fue concedido el arresto domiciliario.

21. Contra las decisiones anteriormente comentadas, la defensa ejerció recurso de apelación.

22. En fecha 28 de julio de 2008, fuimos notificados de la convocatoria a la audiencia preliminar, por la Jueza NORISOL MORENO ROMERO, la cual fue fijada para el día 12 de agosto de 2008, a las 8:30 a.m.”.

 

            En un segundo Capítulo, titulado: “… DE LOS DERECHOS VULNERADOS”, la peticionante señaló que: “Dispone el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, que sólo se considerara IMPUTADO, aquella persona que el Ministerio Público, a través de un acto formal así sea reputado y por otra parte la Sala Penal y la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia citada en la audiencia de presentación … ha dejado claro que IMPUTADO, también, podrá ser considerada aquella persona que actos de la investigación así lo señalen; en la presente causa, ciudadanos Magistrados, que han de conocer de la presente solicitud de avocamiento, podrán evidenciar el examen de cada una de las actas que conforman el expediente, que ninguna de ellas es un acto formal de Imputación, ni existen actos de investigación que hagan presumir a mi defendido que ostentaba tal condición, pues nunca fue llamado por el titular de la acción penal, a que ejerciera el sagrado derecho de defensa dentro de la fase preparatoria, a tal efecto solicito sea requerida la causa a fin de verificar mi dicho.

Tal situación procesal, vulnera de manera directa el derecho constitucional, que asiste a mi defendido ROOSEVELT ALEXÁNDER FERNÁNDEZ LÓPEZ, en principio de DEFENSA (consagrado en el 49.1 de la Carta Magna), en segundo lugar el de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA (consagrado en el 49.2 de la Carta Magna) y en tercer lugar el derecho de SER INFORMADO DE LOS CARGOS QUE SE LE ATRIBUYEN (consagrado en el artículo 49.3 de la Carta Magna).

En consecuencia al no haber sido llamado de manera EXPRESA, ni encontrarse dentro de la situación TÁCITA, de que habla la Jurisprudencia reiterada y pacífica, invocada en cuanto a este punto se refiere, se han violentado derechos de corte constitucional, que vician de manera ABSOLUTA el procedimiento, siendo el remedio procesal para tal situación la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA de la privación de libertad que pesa en contra de mi defendido como medida pre-cautelativa y en segundo lugar REPONER la causa al estado en que el Ministerio Público en fase Preparatoria, efectué la formal IMPUTACIÓN  a mi defendido de los cargos que a su juicio se instruyen en virtud del acaecimiento de un supuesto hecho punible, para así poder ver garantizado el derecho de defensa...”.

 

            Y por último pidió a la Sala, que: “… se sirva admitir la solicitud de avocamiento, declarar con lugar los fundamentos aquí planteados y orden de manera inmediata la reposición de la causa, a fin de salvaguardar las garantías procesales que asisten a mi defendido ROOSELVELT ALEXÁNDER FERNÁNDEZ LÓPEZ; así como sea suspendido el decreto de privación de libertad, por NULO, pues se levantó a espaldas del debido proceso y de la tutela judicial efectiva que garantiza nuestra Carta Magna, y se ordene su inmediata libertad, en virtud de que mi defendido a la fecha 04 de agosto de 2008, tiene seis (6) meses y diez (10) días privado de la libertad, por haber sido acusado por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con lo dispuesto en el artículo 99 del Código Penal venezolano, en base al hecho de haber FIRMADO UNA ORDEN DE PAGO, como administrador de la Alcaldía del Municipio Río Negro del estado Amazonas, a un contratista que no ejecuto la obra… Les solicito … que de ser declarada con lugar esta solicitud de avocamiento, la Sala oficie a la Fiscal General de la República, a los efectos de que se le apertura un procedimiento disciplinario a los Fiscales del Ministerio Público que actuaron en esta causa por haber incurrido en violaciones de orden constitucional en contra de mi defendido…”.

 

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

            El avocamiento, es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo a cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

 

            La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el avocamiento procederá sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudique ostensiblemente, la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

 

            En el presente caso, la ciudadana abogada Kaly Barrios de Fernández, defensora privada del ciudadano acusado ROOSELVELT ALEXÁNDER FERNÁNDEZ LÓPEZ, fundamentó la presente solicitud señalando que al mencionado ciudadano se le han vulnerado garantías constitucionales, tales como: “… el principio de DEFENSA (consagrado en el 49.1 de la Carta Magna)… el de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA (consagrado en el 49.2 de la Carta Magna) y en tercer lugar el derecho de SER INFORMADO DE LOS CARGOS QUE SE LE ATRIBUYEN (consagrado en el artículo 49.3 de la Carta Magna)…” por cuanto en su criterio, el Ministerio Público no ha imputado formalmente a su defendido en la fase de investigación.

 

Ahora bien, el 12 de mayo de 2009, la Secretaría de la Sala de Casación Penal, mediante comunicación telefónica, tuvo conocimiento por intermedio de la Coordinadora de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, abogada Ninoska Contreras, que el 5 de mayo de 2009, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del referido Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Preliminar, en la causa seguida a los ciudadanos acusados ALBERTO JACINTO ALENCAR LARGO y ROOSELVELT ALEXÁNDER FERNÁNDEZ. En dicho acto se admitió parcialmente la acusación y se ordenó la apertura a juicio contra los mencionados ciudadanos por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN EJECUCIÓN CONTINUADA, tipificado en el artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. En relación al ciudadano LUÍS ALIRIO AVARISTO, se nos informó que se encuentra evadido y tiene orden de captura.

 

            Expuesto lo anterior, la Sala de Casación Penal concluye que la defensa del ciudadano acusado ROOSELVELT ALEXÁNDER FERNÁNDEZ, no ha agotado todos los recursos ordinarios y extraordinarios para la resolución de su pretensión, pues en el transcurso del debate oral y público -próximo a celebrarse- la defensa del mencionado ciudadano, dispondrá de una nueva oportunidad para alegar la supuesta violación de sus derechos y garantías denunciadas como violentadas; lo cual debe ser apreciado por el juez de juicio para así cumplir con la finalidad del proceso y respaldar la convicción judicial que se establezca en el fallo.

 

La Sala de Casación Penal ha señalado en reiterada jurisprudencia, en relación con el objeto de la figura procesal del avocamiento, que: “… no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de una figura de sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses de los justiciables, pues sólo procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, que procura la restitución de la situación jurídica presuntamente infringida y que es la vía idónea para tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos.”.  (Sentencia Nº 147 del 12 de marzo de 2008).

 

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, al constatar que en la presente solicitud de avocamiento no existen las circunstancias excepcionales que se exigen para la admisión del mismo, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por la ciudadana abogada Kaly Barrios Fernández, defensora del ciudadano ROOSELVELT ALEXÁNDER FERNÁNDEZ LÓPEZ. Así se declara.

 

 

DECISIÓN

 

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento presentada por la ciudadana abogada Kaly Barrios de Fernández, defensora del ciudadano ROOSELVELT ALEXÁNDER FERNÁNDEZ LÓPEZ.

 

            Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los catorce (14) días del mes de mayo de 2009. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

 

El Magistrado Presidente,

 

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

 

 

La Magistrada Vicepresidenta,

 

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

 

 

Los Magistrados,

 

 

                                               BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

 

MIRIAM MORANDY MIJARES

 

 

La Secretaria,

                                                                      

 

                                   GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

DNB/eams

AVOC-08-319