Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

 

 

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, constituido en Tribunal Unipersonal, en sentencia dictada el 27 de septiembre de 2006, estableció los siguientes hechos: “…Probado como se encuentran estos ocho puntos esenciales y fundamentales, el Tribunal puede deducir de ellos la culpabilidad del ciudadano ÁNGEL RAFAEL FERMÍN AGUIAR.

El acusado a las 2:00 de la madrugada del día 24 de mayo de 2004, se encontraba armado con un arma de proyectil múltiple, la cual exhibió y amenazó de muerte al ciudadano Jaime José Vásquez, apuntándolo directamente a su cuerpo, afirmando que no pasaba la noche que él lo matara una hora después, aparece muerte (sic) Jaime José Vásquez, con dos disparos en el tórax anterior y posterior, disparado con un arma de proyectil múltiple, el acusado fue visto con un sujeto apodado el flaco, con quien indistintamente se pasaba el arma de fuego, en el sitio donde ocurrió su muerte, la testigo observó dos sombras, y también el testigo Juan Carlos Gutiérrez Ordaz escuchó dos disparos cercanos a su residencia.

Por lo que el Tribunal llega a la conclusión y a la certeza personal, que ÁNGEL RAFAEL FERMÍN AGUIAR, participó de manera inequívoca y esencial, determinante, en la muerte del ciudadano JAIME JOSÉ VÁSQUEZ, habida cuenta que, probado como está que una hora antes, de hallar el cadáver, lo amenazó directamente con el arma de fuego de proyectil múltiple acompañado de otro sujeto, con quien compartía el arma de fuego, indicándole que no pasaba la noche que él lo matara, amenaza que cumplió y materializó, ya que además se probó que Jaime José Vásquez fue hallado muerto en el porche de una residencia de la calle El Colegio, justamente con dos disparos de arma de proyectiles múltiples, y en el lugar fueron vistas sombras de dos personas que corrieron del lugar, tan pronto se escucharon los disparos, no puede más que concluirse entonces, que esas dos sombras de personas vistas por el testigo, son las del flaco y Ángel Rafael Fermín Aguiar, puesto que ambos se encontraban juntos buscando a Jaime para darle muerte, con un arma de proyectiles múltiples, bien sea una bácula o una escopeta…(Omissis)…

El artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, a que se contrae la figura del delito de Homicidio Calificado Alevoso, dispone una pena de prisión de quince (15) a veinte (20) años de prisión (sic), cuyo término medio aplicando el artículo 37 del Código Penal, la normalmente aplicable es diecisiete (17) años y seis (6) meses.

El (sic) acusado se le atribuyó el delito en grado de cooperador inmediato, como quiera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, al cooperador inmediato se le aplicará al (sic) misma pena, que el autor del hecho, en consecuencia, el Tribunal no toma en consideración la pena inferior, por las circunstancias que rodean el hecho, la gravedad de la acción, el ensañamiento de disparar dos veces a un sujeto indefenso, con un arma tan peligrosa como lo es la de proyectiles, por lo que deberá cumplir la pena en su límite medio, DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, pena ésta que en definitiva deberá cumplir el acusado, más las penas accesorias de ley, contempladas en el artículo 16 del Código Penal…”.

 

Por los hechos anteriormente descritos, el mencionado Juzgado de Juicio, en la fecha antes señalada, CONDENÓ al ciudadano ÁNGEL RAFAEL FERMÍN AGUIAR venezolano, titular de la cédula de identidad N° 17.898.083, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO ALEVOSO, EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, tipificado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, en relación con el artículo 83 eiusdem, al haberse acreditado en el debate oral y público, la responsabilidad penal del aludido ciudadano.

 

Contra el referido fallo, ejerció recurso de apelación el ciudadano Carlos Luis Moya Gómez, Defensor Público Quinto Penal Ordinario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

 

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, integrada por los jueces Delvalle Cerrone Morales (Ponente) Juan González Vásquez y Cristina Agostini Cancino, en sentencia del 2 de febrero de 2007, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público del acusado, y confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del citado Circuito Judicial.

 

Notificadas las partes de la anterior decisión, el Defensor Público del condenado, interpuso recurso de casación.

 

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, y no habiendo dado contestación el Fiscal del Ministerio Público, al recurso de casación interpuesto, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia, donde fueron recibidas el 11 de abril de 2007.

 

El mismo día que ingresó el expediente, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y le correspondió la ponencia a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

El 3 de mayo de 2007, mediante auto A-57, se admitió el recurso de casación propuesto, convocando a las partes a la correspondiente audiencia oral y pública.

 

El 29 de mayo de 2007, se celebró la audiencia oral y pública con la asistencia de las partes, quienes presentaron sus alegatos.

 

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

 

RECURSO DE CASACIÓN

 

ÚNICA DENUNCIA

 

El recurrente alega “…Sobre la base del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la violación de ley por falta de aplicación del precepto legal contenido en el ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal, en razón a que en la impugnada, la sentenciadora omite la aplicación de esta norma legal indicada…”.

 

Para fundamentar su alegato, el recurrente expone: “…Efectivamente, la recurrida reconoce la edad de mi defendido tal como se aprecia al momento de su identificación en el texto de la misma, aseverando que tiene 21 años de edad, en consecuencia, para  el momento en que se perpetra el hecho punible 24 de Mayo de 2004, lógicamente era menor a la edad señalada, en este sentido, el artículo 74 del Código Penal Venezolano Vigente que consagra las circunstancias atenuantes a considerar por el juzgador al momento de imponer la pena, en su numeral primero claramente señala que el reo sea menor de 21 años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito, y éste es el supuesto aplicable a ÁNGEL RAFAEL FERMÍN AGUIAR, que la recurrida no aplicó, obviando totalmente esta atenuante específica (sic), que permitía rebajar la pena impuesta a mi defendido al límite inferior contemplado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal es decir quince años de prisión…”.

 

Continúa señalando el recurrente: “…que la Juzgadora A quo... Inobservó la norma jurídica prevista en el artículo 74 numerales 1° y 4° del Código Penal, que consagra las circunstancias atenuantes referidas a la edad del acusado para el momento de la comisión del Delito atribuido, diecinueve (19) años de edad y la carencia de antecedentes penales.

Pues bien, así las cosas, tenemos que, la norma contemplada en el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal Vigente, autoriza al Tribunal A QUO, para que aprecie cualquier otra circunstancia, de igual entidad a las previstas en el citado precepto legal, que aminore la gravedad del hecho, de ahí precisamente, surge de las denominadas por la Doctrina ‘Atenuantes por Analogía’, las cuales ofrecen, por vía de excepción, la posibilidad que el juzgador por analogía, permitida, pueda atribuir a la categoría de atenuantes a otras circunstancia que, necesariamente, no deben ser análogas a las contenidas en el artículo indicado ut supra, sino de análoga entidad, importancia o significación, de acuerdo al prudente arbitrio del juez…(Omissis)…

Por tanto en el caso subjudice, el Tribunal Ad Quem observa que, la Juzgadora A Quo no incurrió en violación de la Ley por Inobservancia de la norma jurídica contenida en el artículo 74 del Código Penal, porque la intención, propósito y alcance del legislador en las normas transcritas ut supra, es que el juzgador imponga una justa pena por la comisión de un hecho punible determinado, considerando las circunstancias en las cuales se perpetró, el bien jurídico afectado y el daño social causado, pero observando y aplicando con justeza los preceptos legales establecidos... por cuanto en el ejercicio pleno de su poder discrecional o soberanía jurisdiccional… decidió no apreciar dichas circunstancias atenuantes y por ende no aplicar la efectiva rebaja de la pena, por cuanto la Juez de Mérito no incurre en el vicio denunciado por la parte recurrente…

Como bien se puede observar del contenido de la recurrida, la Corte de Apelaciones no valora a favor de mi defendido la atenuante específica (sic) contenida en el numeral primero del artículo 74 del Código Penal, referida a la minoridad de veintiún años para el momento que se ejecuta el delito, que permite conforme al artículo 37 del Código Penal rebajar la pena hasta el límite inferior, como ha quedado asentado en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias No. 1365 del 26-10-2000 y 1094 del 01-08-2000…(Omissis)…

A los fines de probar la edad de ÁNGEL RAFAEL FERMÍN AGUIAR, se promueve como medio de prueba copia certificada de su acta de nacimiento…”.

 

La Sala, para decidir observa:

 

El precepto legal contenido en el artículo 74 del Código Penal, establece textualmente lo siguiente: “Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar, ésta en menos del término medio, pero sin rebajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: 1.- Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito…”.

 

En relación con esta atenuante genérica, ha sostenido la Sala de Casación Penal en reiterada jurisprudencia que: “… cuando la sentencia reconozca que el procesado tiene una edad comprendida dentro de las previsiones del ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal, vale decir, se trate de un menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito, debe tomar en cuenta dicha atenuante en la aplicación de la pena…”.  (Sentencia Nº 1365 del 26 de octubre de 2000) (Subrayado de la Sala)

 

En la presente denuncia, el recurrente alega que el Juez Segundo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, al efectuar el cálculo de la pena a imponer al ciudadano ÁNGEL RAFAEL FERMÍN AGUIAR no consideró la atenuante prevista en el numeral 1º del artículo 74 del Texto Sustantivo Penal, la cual correspondía en virtud que el acusado para el momento de la comisión del hecho punible, era menor de veintiún (21) años de edad. Asimismo, señala, que la recurrida, aun cuando en el escrito de apelación fue denunciada la violación del mencionado artículo, no realizó la aplicación correspondiente.

 

Al respecto, el referido Juzgado de Juicio, estableció lo siguiente: “…El (sic) acusado se le atribuyó el delito en grado de cooperador inmediato, como quiera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, al cooperador inmediato se le aplicará al (sic) misma pena, que el autor del hecho, en consecuencia, el Tribunal no toma en consideración la pena inferior, por las circunstancias que rodean el hecho, la gravedad de la acción, el ensañamiento de disparar dos veces a un sujeto indefenso, con un arma tan peligrosa como lo es la de proyectiles, por lo que deberá cumplir la pena en su límite medio, DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, pena ésta que en definitiva deberá cumplir el acusado, más las penas accesorias de ley, contempladas en el artículo 16 del Código Penal…”.

 

Y la Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial Penal, al emitir su pronunciamiento en relación con el recurso de apelación propuesto por el Defensor del penado, estableció lo siguiente: “…el Tribunal Ad Quem observa que, la Juzgadora A Quo no incurrió en violación de la Ley por Inobservancia de la norma jurídica contenida en el artículo 74 del Código Penal, porque la intención, propósito y alcance del Legislador en las normas transcritas ut supra, es que el Juzgador imponga una justa pena por la comisión de un hecho punible determinado… observando y aplicando con justeza los preceptos legales establecidos, en cada caso concreto, por cuanto en el ejercicio pleno del poder discrecional o soberanía jurisdiccional, conferida por el Legislador y en virtud de su libre albedrío, decidió no apreciar dichas circunstancias atenuantes y por ende, no aplicar la efectiva rebaja de la pena, por tanto, la Juez de Mérito no incurre en el vicio denunciado por la parte recurrente…”. (Subrayado de la Sala).

 

De lo anteriormente expuesto se constata, que la recurrida omitió considerar la aludida circunstancia contemplada en el artículo 74 numeral 1° del Código Penal, y como consecuencia de ello no efectuó la correspondiente rebaja de pena, sosteniendo en su pronunciamiento, que la apreciación de tal atenuante, es una atribución potestativa del juzgador.

 

Ahora bien, observa la Sala, que consta en autos acta de nacimiento del referido condenado, en la cual se evidencia que el mismo nació el 20 de mayo de 1985; asimismo, se desprende de las actuaciones, que los hechos objeto del proceso ocurrieron el 24 de mayo de 2004, de lo cual se deduce que para la fecha de comisión del hecho punible, el aludido ciudadano contaba con diecinueve (19) años de edad.

 

Por todas las razones anteriormente expuestas, la Sala concluye, que la razón asiste al recurrente, ya que en el caso bajo análisis, se verificó la violación del artículo 74 numeral 1º eiusdem, al no ser aplicado al momento de efectuar el correspondiente cálculo de pena.

 

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, DECLARA CON LUGAR el recurso de casación propuesto y de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar una decisión propia sobre el caso y procede solamente a corregir la pena que ha de cumplir el penado ÁNGEL RAFAEL FERMÍN AGUIAR, en los términos siguientes:

 

El mencionado ciudadano fue condenado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, tipificado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, en relación con el artículo 83 eiusdem; para el cual se establece una penalidad de quince (15) a veinte (20) años de prisión, siendo el término medio normalmente aplicable, de conformidad con lo previsto en el artículo 37 ibidem, diecisiete (17) años y seis (6) meses, y considerando la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 74 numeral 1°, del Texto Sustantivo Penal, se rebaja la pena a QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, que en definitiva deberá cumplir dicho penado.

 

DECISIÓN

 

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1) DECLARA CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por el Defensor Público del ciudadano ÁNGEL RAFAEL FERMIN AGUIAR; 2) CONDENA al mencionado ciudadano a la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN y a las accesorias legales correspondientes, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, en perjuicio del ciudadano Jaime José Vásquez; tipificado en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal, en relación con los artículos 83 y 74, numeral 1º eiusdem.

 

Dada,   firmada   y   sellada   en   el   Salón   de   Audiencias   del   Tribunal   Supremo   de   Justicia,   en   Sala   de   Casación   Penal,   en   Caracas,   a   los  veintinueve  (29) días del mes de  mayo  del año 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

 

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

 

La Magistrada Presidenta,

 

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

 

 

El Magistrado Vicepresidente,

 

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

 

Los Magistrados,

 

 

                                                           BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

 

MIRIAM MORANDY MIJARES

 

 

La Secretaria,

 

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

                                                                      

DNB/eams.

RC07-169.

 

El Magistrado Doctor Héctor Manuel Coronado Flores no firmó por motivo justificado.