Ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.
Vistos.
Dio origen al presente juicio la
llamada telefónica recibida en el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en la que
se informó que en las Residencias As De Oro, Torre B, Piso 10, Apartamento
10-B, Parroquia Santa Teresa, en Caracas, un ciudadano “...se dedicaba a la venta de droga”. En tal inmueble se incautaron
“...TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE (339)
GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILÍGRAMOS, Marihuana (CANNABIS SATIVA L); Polvo de
color negro, producto de su combustión, RESIDUOS, COCAÍNA: POSITIVO, MARIHUANA
(CANNABIS SATIVA L); Sustancia de color blanco, COCAÍNA EN FORMA DE
CLORHIDRATO. BICARBONATO DE SODIO; Fragmentos vegetales de color pardo verdoso
y semillas del mismo color de aspecto globuloso; SESENTA MILÍGRAMOS . MARIHUANA
(CANNABIS SATIVA L.); Fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas
del mismo color de aspecto globuloso. TRES (03) GRAMOS CON CIENTO VEINTE (120)
MILÍGRAMOS. MARIHUANA (CANNABIS SATIVA L)...”.
El Juzgado Superior Vigésimo Cuarto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 2 de noviembre de 1998, CONDENÓ al imputado MIGUEL ÁNGEL ROMERO RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, portador de la cédula de identidad V- 3.612.691, domiciliado en las Residencias As De Oro, Torre B, Piso 10, Apartamento 10-B, Parroquia Santa Teresa, en Caracas, a cumplir la pena de DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, más las accesorias legales correspondientes, por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 100 del Código Penal.
Contra la mencionada decisión anunció recurso de casación el imputado y su Defensor Definitivo, abogado JOSÉ LUIS MONTÁÑEZ MARCHENA y el expediente fue remitido a la extinta Corte Suprema de Justicia.
Con ocasión de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal, por auto del 30 de julio de 1999, remitió el expediente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para dar cumplimiento a lo exigido por el artículo 455 “eiusdem”.
La mencionada Corte de Apelaciones recibió el escrito interpuesto por los Defensores Definitivos del imputado, abogados JOSÉ LUIS MONTÁÑEZ MARCHENA y LUIS MIGUEL ESCOBAR CAMACHO. Por ello, emplazó al Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial citada a contestar tal escrito según lo ordenado por el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que ésta se produjere.
Recibido el expediente en el Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente al Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros.
Cumplidos los trámites procedimentales del caso, se pasa a dictar sentencia según el régimen procesal transitorio y de acuerdo con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 510 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece las reglas que regirán los recursos de casación interpuestos después de su vigencia.
RECURSO DE FORMA
Los recurrentes, con base en el artículo 182 de la Ley
Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en el artículo 452
del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian la infracción de la segunda y la
tercera parte del artículo 177 de la señalada Ley Orgánica y el ordinal 4° del
artículo 365 del citado Código Procesal. Y señalan que la juez “a quo” no
establece los hechos relativos al cuerpo del delito de distribución ilícita de
sustancias estupefacientes y la culpabilidad del acusado.
Los Defensores aducen que la sentencia impugnada incurre
en un vicio de inmotivación “...Porque no
expresó clara y determinadamente, cuáles fueron los hechos que consideró
probados y ni existir (sic) la determinación precisa y circunstanciada de los
hechos que el tribunal estimó acreditados en relación al cuerpo del delito de
Distribución de Sustancias Estupefacientes, lo que constituye un silencio
absoluto de falta de resumen, análisis y comparación de pruebas...”. También
le atribuyen al fallo recurrido un vicio de inmotivación “...Porque la sentenciadora no determinó los
hechos que consideró probados o establecidos,
así como tampoco determinó de una forma precisa y circunstanciada los
hechos que el Tribunal consideró acreditados en contra de nuestro
defendido...”.
La Sala, para decidir,
observa:
Al examinar este escrito advierte el Tribunal Supremo de
Justicia que los Defensores apoyan estas denuncias en los artículos 182 de la
Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 452 del Código
Orgánico Procesal Penal. La norma legal contenida en la mencionada Ley Orgánica
contemplaba las causales que hacían procedente el recurso por infracción de
formas sustanciales o defectos de actividad. Y el artículo 452 del Código
adjetivo citado, señala los motivos que hacen procedente el recurso de
casación.
La sentencia impugnada fue dictada el 2 de noviembre de 1998, el Código
Orgánico Procesal Penal entró en vigencia el 1° de julio de 1999 y el recurso
de casación fue interpuesto el 29 de
noviembre de 1999. Por ello los impugnantes debieron apoyar estas
denuncias en el artículo 330 del hoy
derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable por mandato expreso del
ordinal 1° del artículo 510 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece
el régimen procesal transitorio.
Por consiguiente la Sala de Casación Penal desestima
estas denuncias por no estar debidamente fundamentadas de acuerdo con las
previsiones del artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
RECURSO DE FONDO
Los recurrentes, con
fundamento en el artículo 181 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas y en relación con el artículo 452 del Código
Orgánico Procesal Penal, denuncian la violación del artículo 34 de la
mencionada Ley Orgánica por indebida aplicación y señalan que el fallo
recurrido “...Calificó los hechos que
presuntamente dio por probado como Distribución de Estupefacientes, no estando
establecido los supuestos de hecho de tal ilícito penal...”. Los Defensores
transcriben la parte de la sentencia que impugnan y después expresan: “...De todo lo cual no se evidencia que la
juzgadora haya admitido que la droga decomisada sea propiedad de mi defendido y
que haya estado en su poder para distribuirla tal y como lo exige la Doctrina
Patria y la Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal Supremo, por lo tanto, la
calificación jurídica de los presuntos hechos establecidos por la jueza fue indebida...”.
La Sala, para decidir, observa:
Los recurrentes basan la denuncia de infracción de ley en
preceptos legales no señalados en el ordinal 1º del artículo 510 del Código
Orgánico Procesal Penal, que se refiere al
régimen procesal vigente para el momento en que se interpone el recurso de casación. El presente alegato han debido apoyarlo en
el artículo 331 del hoy derogado
Código de Enjuiciamiento Criminal, por mandato del citado artículo y no en el
artículo 181 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas y en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por consiguiente se desestima por
manifiestamente infundada la presente denuncia, según lo contemplado por el
artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal.
CASACIÓN DE
OFICIO
Al examinar la Sala de Casación
Penal del Tribunal Supremo de Justicia el fallo recurrido, constata un vicio de
forma que da lugar a la casación del fallo sobre la base del ordinal 7° del
artículo 331 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, por la violación
del artículo 100 del Código Penal. En
consecuencia pasa a conocer de oficio en interés de la ley y en beneficio del
procesado, según lo previsto en el artículo 347 del derogado Código de
Enjuiciamiento Criminal, en concordancia con el ordinal 3° del artículo 510 del
Código Orgánico Procesal Penal.
El
Juzgado Superior Vigésimo Cuarto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas, en la parte dispositiva del fallo estableció lo
siguiente:
“...Administrando
Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley condena al
procesado ROMERO RODRÍGUEZ MIGUEL ÁNGEL, identificado plenamente en la presente
sentencia, a cumplir la pena de DIECISIÉTE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, como
autor responsable del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES,
previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, todo de conformidad con lo establecido en el
encabezamiento del artículo 178 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas. Igualmente se condena a cumplir las accesorias
de Ley establecidas en el artículo 16 y
34 del Código Penal”.
La Sala deja constancia de que
la juzgadora de segunda instancia le aplicó al acusado la agravante contemplada
en el artículo 100 del Código Penal, por haber sido condenado por el hecho
punible de aprovechamiento de cosas provenientes del delito. Tal disposición
consagra lo siguiente:
“El que, después de una sentencia condenatoria y antes de
los diez años de haberla cumplido o de haberse extinguido la condena, cometiere
otro hecho punible, será castigado por éste con pena comprendida entre el
término medio y el máximum de la que le asigne la ley...”.
Según el transcrito artículo, una vez establecido que el acusado es reincidente (reincidencia genérica), la pena aplicable por el nuevo hecho punible estará comprendida entre el término medio y el máximo que le asigne la Ley y puede el juez actuar con entera libertad al imponer la pena impuesta dentro de estos extremos. Sin embargo, advierte la Sala de Casación Penal que en razón de la entidad del delito por el que fue condenado el acusado inicialmente no es merecedor del aumento de pena en dos años y seis meses de prisión.
Por tal razón la pena que le es aplicable al imputado MIGUEL ÁNGEL ROMERO RODRÍGUEZ, se determina a continuación:
El delito de Distribución Ilícita de Substancias Estupefacientes tiene previsto en el artículo 34 de Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas la pena de prisión de diez a veinte años, esto es, quince años de prisión como término medio, a tenor del encabezamiento del artículo 37 del Código Penal y el artículo 100 “eiusdem”.
De lo expuesto se concluye que el
acusado MIGUEL ÁNGEL ROMERO RODRÍGUEZ
debe cumplir quince años de prisión, más las accesorias correspondientes.
DECISIÓN
En virtud de
las consideraciones expresadas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de
Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley , declara DESESTIMADAS
POR INFUNDADAS las denuncias de
forma y de fondo, en el recurso interpuesto por los Defensores del imputado
Miguel Ángel Romero Rodríguez. Y declara de OFICIO CON LUGAR el recurso de casación por motivos de fondo en
interés de la ley y en beneficio del procesado. Por tal motivo condena al
imputado MIGUEL ÁNGEL ROMERO RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, casado,
comerciante y portador de la cédula de identidad V-3.612.691 a cumplir la pena
de quince años de prisión, que terminará de cumplir en el establecimiento
carcelario que le designe el ejecutivo Nacional, a la inhabilitación política
durante el tiempo de la condena, a la sujeción a la vigilancia de la autoridad
por una quinta parte del tiempo de la condena, una vez terminada ésta, por el
delito de distribución ilícita de estupefacientes previsto en el artículo 34 de
la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Queda de esta
forma corregida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Vigésimo Cuarto en
lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Publíquese,
regístrese y bájese el expediente.
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo
de Justicia, en Sala
de Casación Penal,
en Caracas, a los veintitrés
días del mes de mayo del año dos mil. Años 190º de la
Independencia y 141º de la Federación.
El Presidente de la Sala,
JORGE ROSELL SENHENN
El Vice-Presidente,
RAFAEL
PÉREZ PERDOMO
El
Magistrado,
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
Ponente
La Secretaria,
LINDA MONROY DE DÍAZ
Exp. 00-154
AAF/ma.
VOTO SALVADO
JORGE L. ROSELL SENHENN, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:
I
El criterio mayoritario que mantiene la
Sala
La lectura que los distinguidos Magistrados RAFAEL PEREZ PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS le dan a la disposición 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se dirige a reprimir con las penas previstas en los artículos 34 y 35 (de 10 a 20 años de prisión), el delito de simple posesión de estupefacientes.
Dicha disposición establece:
"El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4) años a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa…".
Esta lectura que mis apreciados compañeros de Sala le dan a la disposición, haría inaplicable el tipo de la posesión, pues si se concluye en que toda persona que posea mas de dos (2) gramos de cocaína o más de veinte (20) gramos de marihuana debe imponérsele penas de entre 10 a 20 años de prisión, correspondientes al tráfico y otros delitos, entonces, ¿quiénes serían tratados con la pena prevista en el artículo 36 para el tipo legal de posesión?.
II
El contenido y el propósito del artículo
36 de la LOSEP
Precisamente la Ley en cuestión tiene como propósito poder sancionar a quien tuviera esa posesión sin ser consumidor, pero tampoco con intención de traficar o distribuir, o que no se le pudiera probar tal intención. La Ley es muy clara en este sentido, el que posea esas cantidades de droga con "fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35 (tráfico y otros delitos con pena de 10 a 20 años), y al del consumo personal…".
La anterior lectura del artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, viene a ser confirmado por el artículo 75 de la misma Ley:
"Quedan sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:
1. El consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.
2. Quien siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa…".
Es pues intención del legislador imponer una sanción razonable a aquél que sin habérsele probado que es consumidor, pero tampoco que es distribuidor, se le consiga en posesión de pequeñas cantidades de drogas.
III
El principio de la proporcionalidad
El juez debe tomar en consideración principios propios del sistema penal, como es el de la proporcionalidad.
No es racional sancionar con la misma pena a "capos" o verdaderos traficantes de la droga o financistas de la misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que encima de ello, no se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo establece el mismo artículo 36 en comentario.
Partir del criterio de que quien posea más de dos (2) gramos de cocaína o "bazuko" (por ejemplo dos (2) gramos y un (1) miligramo), queda sujeto a una pena media de 15 años de prisión, es irracional, promoviendo una interpretación deshumanizada de la ley: ¿castigar igualmente a quien posea dos (2) gramos y medio de "bazuko", que a un financista de la droga?.
Es mas, en relación a otros delitos veríamos que la pena en su límite superior en el delito de homicidio intencional, es menor, y la media igual, a las penas que se imponen a este poseedor de drogas, esto hace que deba imponerse sin diferencia, al homicida y a quien posea 2 gramos y algo más de "bazuko" o 20 gramos y algo más de marihuana, la pena media de 15 años de reclusión carcelaria.
Precisamente, la proporcionalidad genérica es función del legislador que se plasma en las normas generales y abstracta que crea; y la proporcionalidad concreta es función del juez, al ajustar la norma a las circunstancias sociales, en procura de decisiones equitativas.
IV
El criterio que se mantenía
La Sala Penal venía sosteniendo un criterio que se ajustaba precisamente a lo previsto en el artículo 36: sólo podía imponerse la pena prevista en los artículos 34 y 35, cuando se demostraran elementos que determinaban que efectivamente se cometían los delitos de tráfico y otros delitos tipificados en esos artículos. No sólo estar en posesión de droga demostraba que se traficaba con ella (a menos que la excesiva cantidad así lo indicara), sino que era necesario demostrar otros elementos que comprobaran el delito.
Mal puede condenarse a una persona como traficante de drogas, si no se demuestra que efectivamente lo es, lo único que quedaría como sanción para ella, sería imponerle la pena prevista en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por posesión ilícita de drogas, y tratarlo como lo ordena tal artículo pues la conclusión es que dicha posesión es "con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35…"; o por lo menos no se demostró que la posesión era con tales fines.
No se promueve la impunidad en estos delitos, sino sólo un trato racional y justo, proporcional a la acción del sujeto del sistema penal, lo cual traería como consecuencia la imposición de penas entre 4 y 6 años de prisión, lo que tampoco es una sanción poco severa.
Los integrantes de esta Sala debemos tomar conciencia de que, detrás de cada expediente de droga no tiene porque esconderse un desalmado enemigo de la humanidad, sino que son seres humanos a quienes debemos juzgar sin prejuicio alguno, para de esa manera imponer la más severa de las penas, si así lo merece, pero siempre salvaguardando la imparcialidad, a fin de obtener un fallo justo.
Por último debe aclararse que tal y como viene procediendo la Sala, es común casar de oficio o anular de oficio sentencias que no se corresponden con el generalizado sentimiento de justicia, aun cuando no se haya alegado, como es obvio, el motivo por el cual se anula el fallo, y es por esta razón, conjuntamente con las antes anotadas, por las cuales difiero de la opinión mayoritaria que aprobó el dispositivo de esta sentencia.
Es por lo antes anotado, que quien suscribe como Magistrado disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
El Presidente de la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
Disidente
El Vicepresidente, Magistrado,
Rafael Pérez Perdomo Alejandro Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
JLRS/cc.
Exp. Nº C00-0154