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Caracas, 4 de MAYO de 2006
196º y 147º
La Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Estado Zulia, integrada por las ciudadanas juezas Celina del Carmen Padrón
Acosta, Leany Beatriz Araujo Rubio y Miriam Mestre Andrade, el 19 de diciembre
de 2005, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto
por la defensa del ciudadano Oscar Nassedkuin Mora Márquez, venezolano y
titular de la cédula de identidad Nº 4.989.045, contra el fallo del Tribunal
Cuarto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia,
dictado el 14 de junio de 2005, que condenó al referido ciudadano a cumplir la
pena de quince (15) años de prisión más
las accesorias correspondientes por el delito de Abuso Sexual a Niños, de conformidad con el
primer aparte del artículo 259, en concordancia con el artículo 217, de la Ley Orgánica
para la Protección del Niño y del Adolescente, e igualmente condenó al ciudadano Eliécer de Jesús Caraballo, venezolano y titular de la cédula de
identidad Nº 18.819.822, a cumplir la pena de once (11) años y tres (3) meses
de prisión más las accesorias correspondientes por el delito de Abuso Sexual a
Niños, de conformidad con el primer aparte del artículo 259, en concordancia
con el artículo 217, de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente en perjuicio de los niños
de (Identidades Omitidas).
La Corte de Apelaciones al dictar su fallo condenó al ciudadano Oscar Nassedkuin Mora Márquez, a cumplir la pena de Once (11) años y tres
(3) meses de prisión más las accesorias de ley, según el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y el
artículo 88 del Código Penal.
Contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, interpuso recurso de
casación el ciudadano abogado Richard Portillo Torres, defensor privado del
ciudadano Oscar Nassedkuin Mora Márquez.
Vencido el tiempo de ley sin que hubiere lugar a la contestación al
recurso de casación, se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de Justicia.
El 7 de abril de 2006, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del
recibo del presente expediente, correspondiendo la ponencia al Magistrado
Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, quien con tal carácter suscribe el presente
fallo.
PUNTO PREVIO
Sobre la base del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, este
recurso se extiende al acusado Eliécer de Jesús Caraballo, siempre que se
encuentre en la misma situación del
acusado Oscar Nassedkuin Mora Márquez y
le sean aplicables idénticos motivos,
sin que en ningún caso lo perjudique.
Los hechos acreditados por el Tribunal Cuarto en Funciones de Juicio del
Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la decisión del 14 de junio de
2005, son los siguientes:
“… del juicio oral y público, se determinó
que ocurrieron en momentos distintos, cuando cada niño fue abusado sexualmente, no fue el mismo momento, ellos
por su corta edad ( 07 y 09 (sic) años para el año 2003), no pudieron precisar
la fecha, ni la hora, pero de lo debatido se estableció que ocurrió en el mes de septiembre del año 2003; los
cuales en forma individual y aunado uno
al otro, fueron valoradas según las reglas de la sana crítica, los
conocimientos científicos y las máximas de experiencia (…) el niño (identidad
omitida), quien señaló que fue abusado sexualmente, cuando tenía nueve años,
contra su voluntad en la casa del acusado OSCAR NASSEDKUIN MORA MÁRQUEZ,
llevado por el acusado ELIÈCER DE JESÚS CARABALLO, donde le practicaron actos
sexuales, tales como succión de pene, penetración oral y anal, así como que
veían en una computadora hombres desnudos realizando actos sexuales entre sí, aunado a la declaración de la Médico Psicólogo, (sic) Dra. MARÍA INÉS ALCALÁ, donde
estableció, entre otras cosas, que el niño le manifestó que inició su actividad
sexual víctima de una violación, sin enfermedad mental, pero que
psicológicamente, a raíz de esta experiencia, presenta baja estima (…) el niño
(identidad omitida), quien señaló que fue víctima de abuso sexual, a los siete
años en casa del acusado OSCAR NASSEDKUIN MORA MÁRQUEZ, llevado por el acusado
ELIÉCER DE JESÚS CARABALLO donde le practicaron actos sexuales, tales como
tocarle sus glúteos, succión de pene y penetración oral, así como que lo
pusieron a ver películas pornográficas, entre otros actos…”.
RECURSO DE CASACIÓN
PRIMERA DENUNCIA
Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el
recurrente denunció la violación de la ley por
indebida aplicación del artículo 88 del Código Penal y al respecto
señaló:
“…Dicha
denuncia la basamos en que los Juzgadores en la dispositiva de la
sentencia condenatoria, APLICA (sic) INDEBIDAMENTE el artículo 88 del Código
Penal, el cual no podía ser aplicado (…) honorables Magistrados, incurre en indebida aplicación de la agravante
contenida en el artículo 88 del Código Penal, referida al Concurso Real de
Delitos en el presente caso, en el cual
se puede observar claramente que no es susceptible de aplicarse dicha
agravante (…) en el presente artículo
Sabios Juzgadores, se refiere a
los casos en el que haya concurso real de delitos, es decir, en el que se haya
cometido un delito contra la propiedad y otro contra las buenas costumbres por ejemplo, en el que se aplica la pena de
mayor entidad más la mitad de la pena de menor entidad (…) en el caso sub
judice estamos hablando del mismo delito que presuntamente se cometió, y en
todo caso, debió acusar el Ministerio Público por la modalidad del delito
continuado, pero de ninguna manera se podría aplicar esta agravante en el
presente caso ya que no existe concurso real de delitos sino que es el mismo
hecho antijurídico (…) en vista de estos argumentos anteriormente explanados,
debemos concluir que la recurrida, violentó la ley al aplicar indebidamente la
figura del concurso real de delito, contenida en el artículo 88 del Código
Penal, al no ser posible su subsuncion
en el presente caso, en el que se produjo la presunta violación de la
misma norma jurídica contenida en el
artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente,
cuando en realidad se debió aplicar la
figura del delito continuado (…) a mi
defendido se le causó un grave daño al momento de realizar el cálculo de la
pena, ya que aun habiendo quedando acreditado de (sic) mi defendido no presenta
antecedentes penales, y en consecuencia, teniendo una buena conducta
predelictual, no tomaran el término mínimo para el correspondiente cálculo,
sino que se fueron por la regla del artículo 37 del Código Penal. (…) Máximos Jueces
de la República, es criterio pacífico y
reiterado de esta Sala Penal, que el hecho de que el sujeto activo del delito,
presente buena conducta predelictual, es causa suficiente para que al momento
de calcular la pena, sea tomado como punto de partida el quantum mínimo de
esta, ya que la buena conducta predelictual, encaja dentro de las
circunstancias atenuantes contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código
Penal (…) Es más pudo incluso la Sala Primera de la Corte de
Apelaciones que dictó la decisión recurrida, cambiar la calificación del
delito, y considerarlo en la modalidad de delito continuado, el cual
evidentemente es más apropiado para el presente caso y encuadra mas (sic)
perfectamente que el concurso real de delitos …”.
La Sala, para decidir, observa:
La Sala, al examinar el recurso constata que el recurrente denunció la violación de ley por indebida
aplicación del artículo 88 del Código Penal. En consecuencia, se procede a
admitir la presente denuncia de conformidad con el artículo 466 del Código
Orgánico Procesal Penal, por encontrarse debidamente fundamentada. Así se decide.
SEGUNDA
DENUNCIA
Con apoyo en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el
recurrente denunció la infracción del
numeral 4 del artículo 364 eiusdem, por cuanto el fallo de la recurrida carece
de motivación suficiente y en tal sentido alegó lo siguiente:
“… Ciudadanos
Magistrados, no expresa la Corte de Apelaciones en su fallo, por que considera
que el actuar de nuestro representado enmarca dentro de la figura del tipo de
Abuso Sexual a Niño, ya que no realiza un análisis pormenorizado de los
elementos de convicción que la llevan a esa certeza (...) Claramente se observa
del análisis de la trascripción del fallo, que la recurrida no realizó un análisis respectivo y
concordante en el cual especificara cuáles elementos de convicción los lleva a
determinar que nuestro defendido realizó actos tendentes (…)
previsto y sancionado en el articulo 259 (…) ni cuáles fueron suficientes para alcanzar dicho fin (…)
Honorables Juzgadores (…) la falta de determinación y análisis de las
circunstancias calificantes del delito
de Abuso Sexual de Niño a nuestro defendido y las flagrantes contradicción
(sic) en su parte motiva, en la cual incurren los juzgadores, configura el
vicio de falta de expresión clara y determinante de cuáles son los hechos que el tribunal considera probados, vicios
que da lugar a la anulación del presente fallo (…) la falta de motivación por
no comparar los diversos elementos de convicción, y el por qué (sic) acoge una
prueba y desestima otra, coloca a nuestro defendido en estado de indefinición
(sic), y por consiguiente el fallo recurrido debe ser anulado, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal …”
La Sala, para decidir, observa:
De
la denuncia antes transcrita se desprende que el recurrente expresa, “… falta
de expresión clara y determinante
de cuáles son los hechos que el tribunal
considera probados, (…) la falta de motivación por no comparar los diversos
elementos de convicción, y el porque (sic) acoge una prueba y desestima otra,
coloca a nuestro defendido en estado de indefinición (sic) ...”, atribuyéndole
a la recurrida un vicio de inmotivación, así como la falta de análisis y
valoración de las pruebas debatidas en la fase de juicio.
Ahora bien, el análisis de las pruebas no es una
actividad que, en principio, concierna a las Cortes de Apelaciones, a menos que
declare con lugar el recurso de apelación y proceda a dictar una decisión
propia sobre la causa o en el caso del supuesto contenido en el artículo 450
del Código Orgánico Procesal Penal, acatando siempre las comprobaciones de
hecho ya fijadas por el tribunal de juicio y eso no fue lo que ocurrió en la presente causa,
pues dicho recurso de apelación fue declarado parcialmente con lugar y la
referida Corte de Apelaciones realizó una corrección de la pena.
Es criterio de la Sala de Casación Penal, el siguiente:
“… la Corte de
Apelaciones no conoce los hechos y las pruebas de manera directa e inmediata
sino indirecta y mediata, ya que el tribunal que conoce de derecho y de los
posibles vicios cometidos en el juicio
que precede a la sentencia recurrida…”. (Sentencia Nº 103, del 20 de abril de 2005,
ponencia del Magistrado Doctor Eladio
Ramón Aponte Aponte).
En otro orden de ideas, la Sala ha establecido en reiteradas decisiones, que los recurrentes no pueden por vía de recurso de casación, procurar que
se analicen incidencias propias de primera instancia, impidiéndosele atacar
conjuntamente las sentencias dictadas por la Corte de Apelaciones y por el
Tribunal de Juicio, ya que la procedencia de este recurso es extraordinario y
sólo dimana contra los fallos dictados por las Cortes de Apelaciones.
En consecuencia, esta Sala de
Casación Penal, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADA la segunda denuncia de
conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se
declara.
DECISIÓN
Por todos los razonamientos
anteriormente expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación
Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley hace los
pronunciamientos siguientes: se admite
la primera denuncia y se desestima
por manifiestamente infundada la segunda denuncia del recurso de
casación interpuesto por el ciudadano abogado Richard Portillo Torres
en representación del ciudadano Oscar Nassedkuin Mora Márquez.
En virtud de la admisión de la primera denuncia, se convoca a una
audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince
(15) ni mayor de treinta (30) días. Convóquese a las partes y líbrense las
correspondientes boletas.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
El Magistrado Presidente,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE
Ponente
El Magistrado Vicepresidente,
HÉCTOR CORONADO FLORES
Las Magistradas,
MIRIAM MORANDY MIJARES
BLANCA ROSA MÁRMOL de LEÓN
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
ERAA/ mnl
Exp. N°AA30-P-2006-000117.