Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

 

Dio origen al presente juicio los hechos siguientes: el primero, ocurrido el 30 de marzo de 2001, a las 10.00 p.m., un ciudadano adolescente (cuya identidad es omitida, a tenor de lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) se encontraba en un puesto de “perros calientes” ubicado en la calle 34 entre Avenidas 8 y 9 de la ciudad de San Felipe, Estado Yaracuy,  presente también en el lugar el ciudadano ALFONSO SÁNCHEZ, a quién el adolescente conocía, comenzó un juego de palabras y éste se molestó y se retiró del lugar. Posteriormente, llegó al sitio el ciudadano WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ, en su condición de sobrino del ciudadano ALFONSO SÁNCHEZ y en forma violenta se dirigió contra el adolescente (dándole una golpiza) que le originó: “… traumatismo ocular del ojo izquierdo con hemorragia subconjuntival…”.

 

El segundo hecho ocurrido el 29 de marzo de 2003, a las 11.30 p.m., la ciudadana MARTA VERÓNICA LUDEWIG REYES se dirigía a su residencia ubicada  en la calle 11 entre Avenidas 8 y 9 de la ciudad de San Felipe, Estado Yaracuy, en un vehículo: moto, marca: Yamaha, modelo: Axis, color: Azul, al llegar a su destino fue interceptada por dos ciudadanos que abordaban una moto, marca: Honda 650, color: negro, uno de ellos, CHARLES JOSÉ ROJAS RIVERO se bajó de la moto, le apuntó con un arma de fuego, la sometió y la despojó de su moto, mientras que WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ vigilaba y esperaba a su compañero. El primero de los nombrados se apoderó de la moto para conducirla y es cuando la víctima logra golpearlo y ambos caen al suelo con el vehículo encendido causándole lesiones (quemaduras) en ambas rodillas a ésta. Luego se levantan, éste sale corriendo y la víctima lo persigue hasta derribarlo produciéndose un forcejeo donde se produjo un disparo. Mientras que el ciudadano WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ emprendió la huida y logró ser alcanzado por el ciudadano HANS LUDEWIG hermano de la víctima y al poco tiempo el ciudadano MANUEL LOYO SILVA, funcionario policial quien se encontraba cercano al lugar logró la aprehensión de los mencionados ciudadanos.

 

En efecto, consta en la sentencia del juzgado de juicio lo siguiente:

 

 “... en fecha 29 de marzo del año 2003, aproximadamente a las 11:30 de la noche, la ciudadana MARTA LUDEWIG, se dirigía a su residencia ubicada en la Calle 11 entre Avenidas 8 y 9 de esta Ciudad de San Felipe, en un vehículo moto de su propiedad marca: Yamaha, modelo: Axis, color: Azul, al llegar a su residencia e intentar abrir la puerta del garaje es sorprendida por dos motorizados, uno de ellos se baja de la moto, quien posteriormente resultó identificado como Charles José Rojas Rivero, le apunta con un arma de fuego y le indica que le entregue la moto (…) el otro posteriormente identificado como Wiston José Gómez Sánchez, se mantenía a corta distancia esperando al primero a bordo de una moto Honda 650, color: Negro, el primero de los nombrados logra apoderarse de la moto, se monta en ella para conducirla, por lo que se coloca de espalda a la victima (sic) para retroceder la moto, es el momento que esta (sic) quien es deportista karateka aprovecha lo golpea y ambos caen al suelo, quedando la moto encendida por que los cauchos le causaron lesiones por la fricción con su piel en ese momento, ambos se levantan del suelo Charles Rojas corre y es seguido por la victima (sic) quien logra derrumbarlo hace que caiga al asfalto y comienza un forcejeo se produce un disparo del arma portada por Charles Rojas, por los gritos producidos salieron en auxilio de la victima (sic) un sobrino de nombre Héctor Santana y un hermano de nombre Hans Ludewig, el sobrino acude en su auxilio y logra despojar del arma de fuego a Charles Rojas apuntándolo con la misma para lograr aprehenderlo, mientras el hermano de la victima (sic) Hans Ludewig corre a perseguir al motorizado que pretendía huir y logra derribarlo de la moto, resultando lesionado en una  pierna por la caída caminando pocos metros donde se sienta en plena vía pública por la lesión y es detenido por un funcionario policial(…).

 

Igualmente, en virtud de la acumulación de causas, en fecha 30 de marzo del año 2001, siendo aproximadamente las 10:00 de la noche, se encontraba el para la época adolescente de 17 años (…) en una venta de perros calientes, ubicada en la calle 34 entre avenidas 8 y 9 de esta ciudad, presente también en el sitio ALFONSO SÁNCHEZ, con quien se inicia un juego de palabras, resultando disgustado y ofendido este último quien se va del lugar hacia su casa. Momentos mas (sic) tarde se aparece en el lugar WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ, quien es sobrino de ALFONSO SÁNCHEZ, en actitud violenta y sin que mediara discusión alguna tumbó de la silla en que encontraba JHONATHAN GONZÁLEZ, le propina golpes y patadas hasta lesionarlo…” (ver folios 974 al 992 de la cuarta pieza del expediente).

 

El ciudadano abogado JUAN CARLOS VILORIA, Fiscal Tercero del Ministerio Público del Estado Yaracuy, el 16 de mayo de 2003 acusó a los ciudadanos CHARLES JOSÉ ROJAS RIVERO y WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ, venezolanos, mayores de edad, funcionarios policiales e identificados con las cédulas de identidad N° V.- 13.601.673 y V.- 12.938.596, por ser co-autores en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2°, 3°, 10° y 12° de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; 415 y 278 del Código Penal, respectivamente, en perjuicio de MARTA VERÓNICA LUDEWIG REYES.

 

En esta fase del proceso fue acumulada la causa seguida contra el ciudadano acusado WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ por la comisión del delito de LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, tipificado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de un adolescente (cuya identidad se omite, según el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

 

El Juzgado Sexto de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, a cargo de la ciudadana juez abogada JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA, el 13 de octubre de 2003 celebró la audiencia preliminar según el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. El Ministerio Público ratificó la acusación contra los ciudadanos CHARLES JOSÉ ROJAS RIVERO y WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ en relación con los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2°, 3°, 10° y 12° de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; y 278 del Código Penal. Y solicitó el sobreseimiento de la causa por la comisión del delito de LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, tipificado en el artículo 415 “eiusdem”, en perjuicio de MARTA VERÓNICA LUDEWIG REYES, de acuerdo con lo establecido en el artículo 318 (ordinal 1°) del Código Orgánico Procesal Penal.

 

Así mismo, el representante fiscal ratificó la acusación presentada contra el ciudadano acusado WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ por la comisión del delito de LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, tipificado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de un adolescente (cuya identidad se omite, según el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

 

Concluida las exposiciones de las partes, el juzgado de control dictó los pronunciamientos siguientes:

 

Primero: Admitió la acusación y las pruebas presentadas contra el ciudadano acusado WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ por la comisión del delito de LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, tipificado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de un adolescente. Así mismo, admitió las pruebas ofrecidas por la Defensa.

 

Segundo: Admitió la acusación y las pruebas presentadas contra los ciudadanos acusados CHARLES JOSÉ ROJAS RIVERO y WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ en relación con los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 5 y 6 ordinales 1°, 2°, 3°, 10° y 12° de la Ley sobre del Hurto y Robo de Vehículos Automotores; y 278 del Código Penal, en perjuicio de MARTA VERÓNICA LUDEWIG REYES.

 

Tercero: Decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra los ciudadanos acusados CHARLES JOSÉ ROJAS RIVERO y WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ, por la comisión del delito de LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, tipificado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de MARTA VERÓNICA LUDEWIG REYES, según el ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

Cuarto: Mantuvo las medidas privativas de libertad decretadas contra los ciudadanos acusados y, quinto: dictó auto de apertura a juicio oral y público.

 

El Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy (constituido en forma mixta) a cargo de la ciudadana juez abogada LENYS PARRA GARCÍA y de los ciudadanos jueces escabinos FRANCISCO LINAREZ y DEXSI DELFÍN PRIMERA, el 11 de abril de 2005 dictó los pronunciamientos siguientes: 1) ABOLVIÓ al ciudadano acusado WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ por el delito de LESIONES INTENCIONALES MENOS GRAVES, tipificado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de un adolescente; 2) ABSOLVIÓ a los ciudadanos acusados WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ y CHARLES JOSÉ ROJAS RIVERO por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 278 “eiusdem”; y 3) CONDENÓ a los ciudadanos acusados WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ y CHARLES JOSÉ ROJAS RIVERO a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS DE PRESIDIO más las penas accesorias correspondientes,  por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, tipificado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con el artículo 6 “eiusdem”, en perjuicio de la ciudadana MARTA VERÓNICA LUDEWIG REYES.

 

Para fundamentar la decisión el tribunal de juicio consideró lo siguiente:

 

“… en cuanto al delito de lesiones intencionales acusado como fue Wiston José Gómez Sánchez, en perjuicio de Jonathan González, este Tribunal determina que ciertamente de la declaración de la propia victima (sic) ratificada por la del testigo Ali (sic) Sequera se evidencia que el acusado le propinó unos golpes al adolescente causándole lesiones que ameritaron asistencia médica. Pero en virtud de la ausencia de médico forense que en juicio ratificara el contenido del informe médico forense y declarara sobre su contenido, el tribunal se encuentra en la situación de no contar con certificación médico forense que determine el tipo de lesiones sufridas por la victima (sic), el tipo penal a aplicar en este caso, se determina atendiendo a las lesiones sufridas y tiempo de curación, que solo se evidencian de la experticia médico forense.  Esta experticia solo funciona como plena prueba cuando está constituida por el informe técnico y la declaración del experto en el juicio, porque es una prueba compuesta. Ante la ausencia del experto en el juicio para ratificar el contenido del  informe y someterse al control de las pruebas a través del interrogatorio de las partes, es imposible para el tribunal apreciar como prueba el informe medico (sic) forense presentado (…) el tribunal no puede constatar la existencia plena del delito por falta de pruebas (…).  

 

(…) queda demostrado que la conducta desarrollada por los acusados CHARLES JOSÉ ROJAS RIVERO y WISTON JOSÉ SÁNCHEZ GÓMEZ, en grado de cooperación, conforma los elementos contenidos en el artículo 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo (sic), puesto que al despojar a la victima (sic) del vehículo de su propiedad, bajo amenaza con arma de fuego se configuraron los elementos que la ley exige para que se materialice el tipo penal conformado por el Robo Agravado de Vehículo. Ahora bien, se debe especificar el grado de participación de cada uno de los acusados a fin de establecer el tipo penal específico a aplicar, en lo que se refiere al delito en que incurre el acusado CHARLES JOSÉ ROJAS RIVERO, es obvio que siendo este quien porta el arma de fuego y despoja a la victima (sic) del vehículo se perfila como autor, pero además para WISTON JOSÉ ROJAS SÁNCHEZ, siendo que su participación en el hecho es activa, aportando la ayuda que CHARLES JOSÉ ROJAS RIVERO requería para consumar el delito tal como transporte en el vehículo donde fungía de chofer, vigilancia y asistencia en la perpetración, esta actuación constituye maniobras eficaces, esenciales e inmediatas para la perpetración del hecho, configurando así la cooperación inmediata establecida en el artículo 83 del Código Penal (…).

 

En cuanto al delito de PROTE (sic) ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO debido a que en el presente caso se comprobó la comisión del delito de robo de vehículo con la agravante contenida en el numeral (sic) de la ley especial, agravante conformada en este caso por el comprobado uso del arma de fuego como medio de perpetración del delito, esta agravante subsume el delito de porte ilícito de arma de fuego que no puede substituir como delito independiente porque se comportaría la doble sanción por el uso desarma (sic) de fuego, siendo esta el medio para cometer el delito es indudable que funciona la circunstancia para agravar el delito de robo y no para además comportar un delito independiente...” (ver folio 989 de la cuarta pieza).

 

            Contra esa decisión el ciudadano abogado JESÚS DAVID ANTÍAS GONZÁLEZ, Defensor del ciudadano acusado WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ ejerció el recurso de apelación contra la sentencia del tribunal de juicio  y se fundamentó en la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, por considerar que fue un delito frustrado según el artículo 81 del Código Penal. Así mismo, indicó que el artículo 7 de la Ley Especial establece la tentativa de robo, la cual no fue aplicada en el caso. Además, denunció la desaplicación del artículo 74, ordinal 4º del Código Penal,8 por cuanto su defendido carecía de antecedentes penales.

 

Igualmente, ejerció tal recurso el ciudadano abogado GUÍOMAR OJEDA ALCALÁ, Defensor del ciudadano acusado CHARLES JOSÉ ROJAS RIVERO y se basó en los argumentos siguientes: a) la falta de contracción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia del tribunal de primera instancia; b) la falta de motivación de la sentencia que vulneró los ordinales 3º y 4º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal; c) que en el caso no quedó claro quién portaba el arma de fuego; d) que la sentencia violó el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que  no analizó las pruebas presentadas por el Ministerio Público; e) denunció la infracción del artículo 12 del citado código, por cuanto la Defensa solicitó un cambio de calificación jurídica de ROBO AGRAVADO a ROBO EN GRADO DE TENTATIVA; y por último, consideró que existía “falsa aplicación” del artículo 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

 

            El 11 de noviembre de 2005 la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy admitió los recursos ejercidos y fijó la audiencia oral para el quinto día hábil siguiente a la última de las notificaciones de las partes.

 

Llegada la oportunidad la Corte de Apelaciones celebró la audiencia pública con la asistencia de las partes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, a cargo de los ciudadanos jueces abogados GLADYS TORRES (Presidente-Ponente) JUDITH YÉPEZ y CARMEN ZABALETA, el 17 de enero de 2006 declaró SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia. Dicho fallo se fundamentó en lo siguiente:

 

“… En cuanto al alegato expresado por la defensa de Wiston José Gómez Sánchez en el sentido de considerar que la juez no aplico (sic) el articulo (sic) sobre el delito frustrado  o la tentativa de robo de vehículos (…) considera esta instancia revisora que los hechos así dados por acreditados por la juez configuran ciertamente el delito de robo agravado (…) en el presente caso, los acusados realizaron todas las acciones que se necesitaban para apoderarse de la moto lográndolo momentáneamente al despojar a la víctima de su vehículo, fue la reacción posterior de defensa de esta (sic) ayudada por su conocimiento de Karate lo que posibilito (sic) que esta (sic) recuperara el vehículo y detuviera a los autores del hecho, por ello  no existe frustración por cuanto, los agraviantes realizaron todo cuanto tenían que hacer para perfeccionar el delito, por ello estamos en presencia de un delito consumado, tal como lo considero (sic) la juez de juicio.

Sobre el alegato de la tentativa y que la norma aplicable sería el artículo 7 de la Ley de (sic) Hurto y Robo de Vehículos (sic), esta Corte de Apelaciones considera que tal regla seria (sic) aplicable si los acusados no hubiesen concluido o realizado todo lo que era necesario para conseguir apoderarse de la moto, así claramente lo ejemplifica la doctrina de la Sala de Casación Penal (…).

En cuanto a lo alegatos de la defensa de Charles José Rojas Rivero se observa que el planteamiento es excluyente por cuanto como bien lo ha manifestado nuestra Sala de Casación Penal no puede denunciarse conjuntamente los vicios de falta de motivación con las de contracción e ilogicidad (…) la juez de juicio cumplió con la debida motivación, ya que analizó, valoró y concatenó las pruebas evacuadas en el juicio quedando totalmente desvirtuado este alegato (…) no hubo silencio ni omisión por parte de la juez y por ello no hubo violación del derecho a la defensa (…) revisado el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, éste solo se refiere a violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, en ninguna parte habla de falsa aplicación, por otra parte de la revisión de la sentencia se colige que la juez considero (sic) que el hecho delictivo era un Robo Agravado y aplico (sic) la pena correspondiente por lo cual no hubo inobservancia ni errónea aplicación del artículo 6 de la ley citada sino simplemente la aplicación de la norma que en criterio de la juez era la más acorde…” (ver folios 1.083 y siguientes de la cuarta pieza).  

 

El 15 de febrero de 2006 el ciudadano abogado JESÚS DAVID ANTÍAS GONZÁLEZ, Defensor del ciudadano acusado WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ interpuso recurso de casación contra la decisión de la Corte de Apelaciones.

 

 Igualmente, propuso el referido recurso el 16 de febrero de 2006 el ciudadano abogado GUÍOMAR OJEDA ALCALÁ, Defensor del ciudadano acusado CHARLES JOSÉ ROJAS RIVERO contra el fallo del tribunal de alzada.

 

El 7 de marzo de 2006 la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy remitió el expediente a la Sala Penal y se recibió el 31 del mismo mes y año.

 

El 11 de abril de 2006 fue designada ponente la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes.

 

 RECURSO DE CASACIÓN

INTERPUESTO POR LA DEFENSA

DEL ACUSADO WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ

 

Con apoyo en los artículos 459 y 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa planteó dos denuncias  a saber:

 

En la primera, denunció la falta de aplicación de la ley, por infracción del segundo aparte del artículo 80 del Código Penal porque consideró que hubo delito frustrado lo que conllevaría la rebaja de la pena impuesta según el artículo 81 “eiusdem”. Además, indicó que el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores establece la tentativa de robo, disposición ésta que tampoco fue considerada por la Corte de Apelaciones.

 

La Sala, para decidir, observa:

 

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy no pudo incurrir en un error sobre Derecho en la calificación del delito, tal como lo sostiene la Defensa, porque dicha instancia judicial no calificó los hechos sino que se limitó a declarar sin lugar la denuncia en torno a la “violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación” de los artículos 80 y 82 del Código Penal y del artículo 7 de la Ley sobre el  Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en los términos siguientes:

 

“… En cuanto al alegato expresado por la defensa de Wiston José Gómez Sánchez en el sentido de considerar que la juez no aplico (sic) el articulo (sic) sobre el delito frustrado  o la tentativa de robo de vehículos (…) considera esta instancia revisora que los hechos así dados por acreditados por la juez configuran ciertamente el delito de robo agravado (…) en el presente caso, los acusados realizaron todas las acciones que se necesitaban para apoderarse de la moto lográndolo momentáneamente al despojar a la víctima de su vehículo, fue la reacción posterior de defensa de esta (sic) ayudada por su conocimiento de Karate lo que posibilito (sic) que esta (sic) recuperara el vehículo y detuviera a los autores del hecho, por ello  no existe frustración por cuanto, los agraviantes realizaron todo cuanto tenían que hacer para perfeccionar el delito, por ello estamos en presencia de un delito consumado, tal como lo considero (sic) la juez de juicio.

Sobre el alegato de la tentativa y que la norma aplicable sería el artículo 7 de la Ley de (sic) Hurto y Robo de Vehículos (sic), esta Corte de Apelaciones considera que tal regla seria (sic) aplicable si los acusados no hubiesen concluido o realizado todo lo que era necesario para conseguir apoderarse de la moto, así claramente lo ejemplifica la doctrina de la Sala de Casación Penal (…)”.

 

La Sala advierte a la Defensa que la citada Corte de Apelaciones pudiera incurrir en la infracción de una disposición contenida en el Código Penal o en una Ley Espacial únicamente cuando declare con lugar el recurso de apelación fundamentado en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y, por consiguiente, proceda a dictar una decisión propia sobre la base de las comprobaciones de hecho ya fijados por el tribunal de juicio y tal circunstancia no ocurrió.

 

Este criterio es congruente con lo expuesto en la sentencia N° 418 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 9 de noviembre de 2004, con ponencia de la Magistrada Doctora BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, en la que estableció:

 

“...la Sala ha establecido en reiterada jurisprudencia, que las Cortes de Apelaciones en ninguna circunstancia pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, les corresponde a los Juzgados de Juicio en virtud del Principio de Inmediación, y por ello, las mismas (Cortes de Apelación) estarán sujetas a los hechos ya establecidos...”.

 

 

Además, el tribunal de alzada revisó los alegatos referidos al supuesto error sobre Derecho en la calificación del delito y consideró inexistente tal vicio.

 

            Por consiguiente, lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar por manifiestamente infundada la presente denuncia según lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

 

En la segunda, denunció la falta de aplicación del ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal, que le “da amplia discrecionalidad del juez” para apreciarla como atenuante, el hecho de que los acusados no poseen antecedentes penales.

 

La Sala, para decidir, observa:

 

El ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal señala:

 

“Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (...)

4° Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho”.

 

Ahora bien, la Defensa denunció la falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal. Al efecto, la Sala reitera la discrecionalidad de los juzgadores de instancia en la aplicación de la atenuante por buena conducta predelictual.

 

Coherente con este criterio, cabe citar la sentencia N° 396 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en la que expresó lo siguiente:

 

“… conforme a lo sostenido por esta Sala en reiterada y constante jurisprudencia, es de aplicación facultativa y, por consiguiente, el juez puede acoger o no la atenuante genérica allí contenida y aplicarla en cada situación en particular…”.

 

            Por lo antes expuesto, la denuncia se desestima por manifiestamente infundada según el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

 

RECURSO DE CASACIÓN

INTERPUESTO POR LA DEFENSA

DEL ACUSADO CHARLES JOSÉ ROJAS RIVERO

 

 Con apoyo en los artículos 26, 49 numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 459, 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa planteó cinco denuncias contra la sentencia de la corte de apelaciones “en razón de que en la misma se producen violaciones a la Ley, por falta de aplicación, indebida aplicación y errónea interpretación”.

 

            En la primera alegó el vicio de “falta de contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación del fallo” y denunció la violación de los principios del juicio,  “… por cuanto la misma violenta los ordinales tercero y cuarto del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal (…) no precisa por separado la corte de apelaciones cuáles son los elementos que conforman el cuerpo del delito, ni cuáles son los que configuran los elementos de culpabilidad de mi patrocinado…”.

 

            En la segunda arguyó la violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal e indicó que “... el a quo no analizó ni comparó los elementos probatorios en los cuales se fundamentó para dar por demostrado el delito (…) no quedó demostrada la verdadera intención del ciudadano CHARLES JOSÉ ROJAS RIVERO y que por el contrario, la sanción aplicada por la Juzgadora fue sólo fundamentada en el resultado de una acción que en ningún momento resultó probada en juicio (…) no se concibe el Robo Agravado de vehiculo (sic) si no existe ningún elemento de convicción que demuestre la existencia de la violencia, la amenaza a la vida, daños inminentes a persona o cosas o se apodere de un vehículo, de las actuaciones se desprende que ninguno de estos elementos fueron demostrados en el Juicio...”.  

 

En la tercera denunció la infracción del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal que establece el derecho a la defensa presuntamente infringido por la Corte “... al omitir puntos esenciales alegados durante el proceso, tal es el caso que en el debate se le solicitó al tribunal el cambio de calificación jurídica de Robo Agravado a Robo en grado de tentativa con fundamento en lo dispuesto en el articulo (sic) 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores...”.

 

En la cuarta expresó la “falsa aplicación del articulo (sic) 6 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo” y expresó que: “…el a quo señala que son culpables del delito de Robo Agravado contenido en el artículo 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo. De la lectura del artículo 6 esjudem (sic) se desprende que estas son circunstancias agravantes. Pues el que tipifica el Robo de Vehículo es el artículo 5 de la precitada ley y que el 6 solo  (sic) determina la pena a imponer (...) en modo alguno la vindicta pública pudo demostrar apoderamiento…”.

 

Por último, denunció la violación del artículo 37 del Código Penal y expuso lo siguiente:

“… el tribunal a quo en la publicación de los fundamentos de Derecho inobservó el contenido del referido articulo (sic) en razón de que cuando (sic) encuadro (sic) la norma aplicable señalo (sic) el artículo 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo (sic) Automotor (sic) desaplicando los artículos 5 y 7 de la misma ley e igualmente viola el articulo (sic) toda vez que el articulo (sic) con que se condena es el articulo (sic) 6 que es la circunstancia agravante sin señalar cual (sic) circunstancia de las doce aplica y aunado a ello el tribunal señala que existe ausencia total de circunstancia atenuante y agravante. Siendo entonces que la Corte de Apelaciones del Estado Yaracuy incurre igualmente en la aplicación inadecuada de la Ley sobre (sic) Hurto y Robo de Vehículos Automotores…”.

 

            La Sala, para decidir, considera que las denuncias presentadas serán objeto de resolución conjunta, a saber:

 

El artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos que debe contener el recurso de casación. Así expresa que en el escrito contentivo de dicho recurso se deben indicar en forma concisa y clara los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación. Aparte de eso quien recurre debe expresar de qué manera impugna el fallo e indicar los motivos de procedencia, que de ser varios han de ser fundamentados por separado.

 

Este criterio es congruente con lo expuesto en la sentencia N° 723 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 19 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, en la que estableció:

 

“... El artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal exige que el recurso de casación sea interpuesto ante la Corte de Apelaciones, mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta o indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con expresión de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente sin son varios...”.

 

En el presente caso el recurrente no dio cumplimiento a esos requisitos como lo establece el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal pues indicó en forma genérica y conjunta los tres motivos de casación: por falta de aplicación, indebida aplicación y errónea interpretación. Además, no señaló cuál disposición fue aplicada indebidamente, cuál fue interpretada de forma errónea y cuál no aplicó. En definitiva, el impugnante no fue claro en la exposición de sus alegatos al fundamentar el recurso de casación.

Por consiguiente, se desestima por manifiestamente infundado el recurso de casación y según el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

 

No obstante la decisión anterior el Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el expediente para saber si se vulneraron los derechos de los ciudadanos acusados CHARLES JOSÉ ROJAS RIVERO y WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en su provecho y en aras de la Justicia ha encontrado el fallo ajustado a Derecho.

 

 

DECISIÓN

 

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

 

1)     DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ, contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2006 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy.

2)     DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado CHARLES JOSÉ ROJAS RIVERO, contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2006 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy.

 

            Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los   TREINTA       días del mes de    MAYO  de dos mil seis. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

 

            Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

 

 

El Magistrado Presidente,

 

 

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

 

 

 

El Magistrado Vicepresidente,

 

 

 

 HÉCTOR CORONADO FLORES

 

 

 

La Magistrada,

 

 

 

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

 

 

La Magistrada,

 

 

 

 DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

 

 

 

La Magistrada,

 

 

 

MIRIAM MORANDY MIJARES

Ponente

 

 

 

La Secretaria,

 

 

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

 

 

Exp. 06-128

MMM.

 

 

 

VOTO CONCURRENTE

 

El Magistrado Doctor HÉCTOR CORONADO FLORES, se permite disentir en la decisión que antecede, de sus honorables colegas  los Magistrados Doctores ELADIO RAMÓN APONTE APONTE,  DEYANIRA NIEVES BASTIDAS y MIRIAM MORANDY MIJARES, con base a las consideraciones  que, de seguidas, me permito exponer:

 

En la decisión que antecede, si bien estoy de acuerdo con la desestimación de los recursos propuestos por  la defensa de los acusados, no comparto  la opinión mayoritaria de mis honorables colegas  respecto a considerar consumado, en lugar de frustrado, el delito de robo perpetrado en perjuicio de la ciudadana MARTA VERÓNICA LUDEWIG REYES, toda vez que, en opinión del disidente, la determinación  de la diferencia entre consumación y  frustración en los delitos de apoderamiento patrimonial no está condicionada por el agotamiento del  fin lucrativo, ni tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. Lo determinante a los efectos de la consumación,  es la posibilidad de su disposición, la cual está ausente en aquellos casos de detención in situ o  de persecución ininterrumpida hasta la captura del sujeto activo.    Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, en fecha 11 de mayo de 2001,  sostuvo: 

“... el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado. La disponibilidad, (...), no se concretó en el caso que se estudia, pues los efectivos de la Policía Municipal de Chacao, momentos después de ocurrir el delito detuvieron a los imputados, incautándoles los bienes robados, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA atribuido a los procesados CARMEN NORELIS LINARES MARTINEZ y JOSE GREGORIO HERNÁNDEZ PIÑA, debido a que no se perfeccionó el apoderamiento...” (negritas nuestras)

 

Igualmente, el Tribunal Supremo español ha sostenido el mismo criterio  en diversas sentencias al afirmar que,  no obstante  la aprehensión de la cosa por  el sujeto activo, si éste es sorprendido  in fraganti y es perseguido inmediatamente, sin ser perdido de vista, el delito debe tenerse como frustrado. En cambio, si el agente es perdido de vista aunque sea por corto tiempo, se entiende que ha habido disponibilidad aunque sea momentánea, de breve duración  o  fugaz y, por consiguiente el delito debe considerarse  consumado (Sents. 19.11.87, 3.02.1988, 07.02.1989,  09.03.1989 y 10.10.1997).

 

El mismo criterio sostiene el  Dr. Jorge Frías Caballero, en su obra “Proceso Ejecutivo del Delito:

Hay apoderamiento-y delito consumado- en el primer instante en que el ladrón tiene la posibilidad física de disponer de la cosa. Esa posibilidad no nace mientras pueda ser impedida por la víctima, la autoridad u otra persona que acuda en su auxilio (...) Lo decisivo, en consecuencia, para la consumación, es el criterio de la disponibilidad y no el de desapoderamiento (...)” (Edit. Livrosca, CA, Tercera Edición, Caracas, 1996, p. 257). 

 

En  el presente caso, del relato fáctico establecido por el juez de juicio, se deduce que los acusados WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ y CHARLES JOSÉ ROJAS RIVERO    no llegaron a alcanzar la disponibilidad sobre la moto, toda vez  que la ciudadana MARTA VERÓNICA LUDEWIG REYES,  al ser  despojada de  ésta, inmediatamente le propina un golpe al ciudadano CHARLES JOSÉ, cayendo ambos al suelo  y al pretender éste emprender la huída es nuevamente perseguido por la ciudadana MARTA VERÓNICA LUDEWIG REYES quien, de seguidas, lo derriba produciéndose una confrontación física entre ellos,   todo lo cual terminó con la inmediata  recuperación de la moto y  captura de los hoy acusados de autos.

 

Por consiguiente y sobre la base de las consideraciones que anteceden, al  ser perseguidos y capturados los ciudadanos WISTON JOSÉ GÓMEZ SÁNCHEZ y CHARLES JOSÉ ROJAS RIVERO, inmediatamente después del apoderamiento de la moto, sin haber sido, en ningún momento perdidos de vista,  ha debido estimarse el delito de robo en grado de frustración y  haberse reducido la pena, máxime cuando los referidos acusados  nunca tuvieron   la posibilidad  real de disponer físicamente de la moto que conducía la ciudadana MARTA VERÓNICA LUDEWIG REYES.  Quedan así expresadas las razones del voto concurrente. Fecha ut supra.

 

 

El Magistrado Presidente,

 

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

 

 

El Magistrado Vicepresidente,                                          La Magistrada,

 

 

HÉCTOR CORONADO FLORES          BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

                     Disidente

 

 

     La Magistrada,                                                                La Magistrada,

 

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS                          MIRIAM MORANDY MIJARES

 

 

La Secretaria de la Sala,

 

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

HMCF/mj

VC Exp. Nº 2006-128 (MMM)