MAGISTRADO-PONENTE Dr. RAFAEL PEREZ PERDOMO
VISTOS.-
La Sala Dos de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, en
fecha 29 de junio de 2000, condenó a la procesada Inés del Carmen Delgado,
venezolana, natural de Caracas, de oficios del hogar, con cédula de identidad
Nº 7.661926, a cumplir la pena de dieciocho
años, siete meses y cinco días de prisión y a las accesorias legales correspondientes, por la comisión del delito
de ocultamiento de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas,
previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes
y Psicotrópicas. Asimismo, condenó a la procesada Yubiry Ernestina Rodríguez de Yépez, venezolana, natural de la Guaira, Estado Vargas, con cédula de identidad
4.121.794, a sufrir la pena diez
años de prisión, como cooperadora inmediata en el delito antes mencionado. Los hechos,
por los cuales se sigue el presente juicio, son los siguientes: El día 16 de
agosto de 1998, en la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal de la Planta, una
de las funcionarias, encargadas de practicar la requisa a las mujeres que
visitan el internado, observó muy nerviosa a una de las damas que se encontraba
haciendo la cola para entrar al penal y, al pedirle se quitara la ropa y se colocara en cuclillas, salió de sus
partes íntimas (vagina) un envoltorio confeccionado con un preservativo de
color blanco que contenía, en su interior un papel blanco con la cantidad de
265 pastillas con la escritura de “Rivotril”. Esta dama fue identificada como
Inés del Carmen Delgado, quien expreso que en la cola se encontraba otra mujer
de nombre Yuriby, quien tenía conocimiento de la droga incautada. Practicada la
experticia química, a las referidas pastillas, se determinó que las mismas
contienen Clonazepan, sustancia de uso terapéutico empleada como
tranquilizante, hipnótico, anticonvulsivo y miorrelajante que actúa sobre el
sistema nervioso central, sujeta a fiscalización internacional. De la sentencia
fueron notificadas las partes.
Dentro del lapso legal las abogadas María Altagracia Rodríguez de Monroy y Femminella Enza, Defensoras Públicas, adscritas a la Unidad de Defensorías del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, defensoras definitivas de las procesadas, fundamentaron el recurso de casación propuesto. La primera de las mencionadas abogadas, apoyándose en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la infracción de los artículos 434 y 435 de dicho Código y 68 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En criterio de la recurrente, la Corte de Apelaciones reformó, en perjuicio de su defendida, Inés del Carmen Delgado, el fallo de primera instancia, cuando sólo había apelado la defensa. Por otra parte expresó que su defendida reveló el nombre de personas involucradas en el delito imputado y, gracias a ello dicha persona fue condenada, debiendo, en consecuencia, ser aplicado el artículo 68 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por su parte, la defensa de la procesada Yuriby Rodríguez de Yépez, con fundamento en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la infracción del artículo 22 ejusdem, por cuanto el fallo recurrido se fundó en hechos no constitutivos de prueba alguna.
La referida Corte de Apelaciones, emplazó al ciudadano Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público del mismo Circuito Judicial, para la contestación del recurso. Vencido dicho lapso, sin haber tenido lugar tal acto, fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo.
Recibido el expediente, en fecha 25 de agosto de 2000, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y correspondió la ponencia a quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.
Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso y encontrándose la Sala en la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso, a tal fin, observa:
RECURSO
DE LA DEFENSA DE LA PROCESADA INES DEL CARMEN DELGADO
El recurso de casación, por su carácter extraordinario, requiere que las situaciones jurídicas, cuyo conocimiento se pretende, sean planteadas correctamente. En efecto, el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que el recurso sea propuesto mediante escrito fundado en el cual se indicaran, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados, fundándolos separadamente si son varios.
En el presente caso, la recurrente no cumplió con las previsiones de la mencionada disposición legal, pues plantea, de manera conjunta, las infracciones de los artículos 434 y 435 del Código Orgánico Procesal Penal y 68 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
En atención a lo expuesto la Sala considera procedente desestimar, por manifiestamente infundado, el recurso de casación propuesto por la defensa de conformidad con el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
RECUSO
DE LA DEFENSA DE LA PROCESADA YUBIRY RODRÍGUEZ DE YÉPEZ
Denuncia la impugnante que recurrida se fundó en hechos no constitutivos de prueba alguna, alegando la infracción del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación. En concepto de la recurrente, el hecho de que su defendida conociera a la procesada Inés del Carmen Delgado, a quien le fue encontrada la droga y que el recluso Robinsón Rodríguez, manifestara que ambas procesadas siempre lo iban a visitar, no es prueba suficiente para fundamentar la condena de su patrocinada como cooperadora inmediata en el delito.
Ahora bien, el artículo mencionado se refiere a la apreciación de la prueba, no existiendo, por consiguiente, congruencia entre el motivo del recurso ( insuficiencia de pruebas) y la disposición legal que se dice infringida, razón por la cual resulta procedente la desestimación de la denuncia por manifiestamente infundada, de conformidad con el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
En consideración a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República y en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y no obstante la deficiente fundamentación del recurso, la Sala ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo contiene infracciones de ley que ameritan su nulidad. En consecuencia, pasa a emitir el pronunciamiento correspondiente, en interés de la Ley y en beneficio del procesado, lo cual hace en los términos siguientes:
El Juzgado Séptimo de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del referido Circuito Judicial Penal en fecha 3 de enero de 2000, condenó al procesada Inés del Carmen Delgado, a la pena de diez años de prisión por la comisión del delito de ocultamiento de estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Al conocer dicha Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal en virtud del recurso de apelación propuesto por la defensa reformó el fallo en perjuicio de la mencionada procesada, pues la condenó a la pena de dieciocho años, siete meses y cinco días de prisión por el delito de ocultamiento de estupefacientes, cuando dicha perdona había sido condenada a una pena menor por el Tribunal de Primera Instancia.
Ahora bien, el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio. Tal fue el caso, en virtud de no haber ejercido dicho recurso el Ministerio Público.
La mencionada Corte de Apelaciones, al modificar el fallo sometido a su revisión en perjuicio de la procesada, infringió el mencionado artículo 434, por falta de aplicación. Así se declara.
En atención a lo dispuesto en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala procede a enmendar el vicio anotado, siendo procedente declarar la nulidad de la pena impuesta y establecer la aplicable.
DECISION
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, desestima, por manifiestamente infundado, el recurso de casación propuesto por las defensoras definitivas de las procesadas Inés del Carmen Delgado y Yubiry Rodríguez de Yépez, anula, de oficio, en interés de la Ley y beneficio del procesado, el fallo recurrido en cuanto a la pena impuesta a la procesada Inés del Carmen Delgado se refiere. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, condena a la mencionada imputada a sufrir la pena de diez años de prisión por la comisión del delito de ocultamiento de estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual deberá cumplir en el establecimiento carcelario que designe el Ejecutivo Nacional e, igualmente, se le condena a las penas accesorias previstas en los artículos 16 y 34 del Código Penal.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los 8 días del mes de noviembre del año 2.000 Años 190º de la Independencia y 141º de la Federación.
El Presidente de la Sala,
JORGE
L. ROSELL SENHENN
El Vicepresidente
RAFAEL PEREZ
PERDOMO
PONENTE
Magistrado,
ALEJANDRO
ANGULO FONTIVEROS
La Secretaria,
LINDA
MONROY de DIAZ
RPP/mj
RC.Exp.
00-1154
VOTO SALVADO
JORGE L. ROSELL SENHENN, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:
I
El
criterio mayoritario que mantiene la Sala
La lectura que los distinguidos Magistrados RAFAEL PEREZ PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS le dan a la disposición 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se dirige a reprimir con las penas previstas en los artículos 34 y 35 (de 10 a 20 años de prisión), el delito de simple posesión de estupefacientes.
Dicha disposición establece:
"El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34, 35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4) años a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa…".
Esta lectura que mis apreciados compañeros de Sala le dan a la disposición, haría inaplicable el tipo de la posesión, pues si se concluye en que toda persona que posea mas de dos (2) gramos de cocaína o más de veinte (20) gramos de marihuana debe imponérsele penas de entre 10 a 20 años de prisión, correspondientes al tráfico y otros delitos, entonces, ¿quiénes serían tratados con la pena prevista en el artículo 36 para el tipo legal de posesión?.
Es conveniente precisar que este asunto no trata de las drogas sobre las cuales normalmente decide el despacho: marihuana o cocaína en mezcla, sino de pastillas de un medicamento denominado Rivotril, por lo cual sería necesario para condenar, que la Corte de Apelaciones haya verificado si dicho medicamento se encuentra entre aquellos que son de prohibida tenencia, según la resolución correspondiente, y precisar tal dato en la sentencia que se examina. Por otro lado, se trata de personas sólo sorprendidas en posesión de las pastillas, no distribuyéndolas, por lo que los razonamientos que hemos mantenido en anteriores votos salvados, son pertinentes en este asunto.
II
El contenido y el propósito del artículo 36 de la LOSEP
Precisamente la Ley en cuestión tiene como propósito poder sancionar a quien tuviera esa posesión sin ser consumidor, pero tampoco con intención de traficar o distribuir, o que no se le pudiera probar tal intención. La Ley es muy clara en este sentido, el que posea esas cantidades de droga con "fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35 (tráfico y otros delitos con pena de 10 a 20 años), y al del consumo personal…".
La anterior lectura del artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, viene a ser confirmado por el artículo 75 de la misma Ley:
"Quedan sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:
El consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.
Quien siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa…".
Es pues intención del legislador imponer una sanción razonable a aquél que sin habérsele probado que es consumidor, pero tampoco que es distribuidor, se le consiga en posesión de pequeñas cantidades de drogas.
III
El
principio de la proporcionalidad
El juez debe tomar en consideración principios propios del sistema penal, como es el de la proporcionalidad.
No es racional sancionar con la misma pena a "capos" o verdaderos traficantes de la droga o financistas de la misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que encima de ello, no se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo establece el mismo artículo 36 en comentario.
Partir del criterio de que quien posea más de dos (2) gramos de cocaína o "bazuko" (por ejemplo dos (2) gramos y un (1) miligramo), queda sujeto a una pena media de 15 años de prisión, es irracional, promoviendo una interpretación deshumanizada de la ley: ¿castigar igualmente a quien posea dos (2) gramos y medio de "bazuko", que a un financista de la droga?.
Es mas, en relación a otros delitos veríamos que la pena en su límite superior en el delito de homicidio intencional, es menor, y la media igual, a las penas que se imponen a este poseedor de drogas, esto hace que deba imponerse sin diferencia, al homicida y a quien posea 2 gramos y algo más de "bazuko" o 20 gramos y algo más de marihuana, la pena media de 15 años de reclusión carcelaria.
Precisamente, la proporcionalidad genérica es función del legislador que se plasma en las normas generales y abstracta que crea; y la proporcionalidad concreta es función del juez, al ajustar la norma a las circunstancias sociales, en procura de decisiones equitativas.
IV
El
criterio que se mantenía
La Sala Penal venía sosteniendo un criterio que se ajustaba precisamente a lo previsto en el artículo 36: sólo podía imponerse la pena prevista en los artículos 34 y 35, cuando se demostraran elementos que determinaban que efectivamente se cometían los delitos de tráfico y otros delitos tipificados en esos artículos. No sólo estar en posesión de droga demostraba que se traficaba con ella (a menos que la excesiva cantidad así lo indicara), sino que era necesario demostrar otros elementos que comprobaran el delito.
Mal puede condenarse a una persona como traficante de drogas, si no se demuestra que efectivamente lo es, lo único que quedaría como sanción para ella, sería imponerle la pena prevista en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por posesión ilícita de drogas, y tratarlo como lo ordena tal artículo pues la conclusión es que dicha posesión es "con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35…"; o por lo menos no se demostró que la posesión era con tales fines.
No se promueve la impunidad en estos delitos, sino sólo un trato racional y justo, proporcional a la acción del sujeto del sistema penal, lo cual traería como consecuencia la imposición de penas entre 4 y 6 años de prisión, lo que tampoco es una sanción poco severa.
Los integrantes de esta Sala debemos tomar conciencia de que, detrás de cada expediente de droga no tiene porque esconderse un desalmado enemigo de la humanidad, sino que son seres humanos a quienes debemos juzgar sin prejuicio alguno, para de esa manera imponer la más severa de las penas, si así lo merece, pero siempre salvaguardando la imparcialidad, a fin de obtener un fallo justo.
Por último debe aclararse que tal y como viene procediendo la Sala, es común casar de oficio o anular de oficio sentencias que no se corresponden con el generalizado sentimiento de justicia, aun cuando no se haya alegado, como es obvio, el motivo por el cual se anula el fallo, y es por esta razón, conjuntamente con las antes anotadas, por las cuales difiero de la opinión mayoritaria que aprobó el dispositivo de esta sentencia.
Es por lo antes anotado, que quien suscribe como Magistrado disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
El Presidente de la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
Disidente
El Vicepresidente,
Rafael Pérez
Perdomo
Magistrado,
Alejandro Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda
Monroy de Díaz
JLRS/cc.
Exp. Nº C00-1154 (RPP)