Ponencia del Magistrado Doctor RAFAEL
PÉREZ PERDOMO
VISTOS.
El Juzgado Superior Decimoctavo en lo Penal de la Circunscripción
Judicial del área Metropolitana de Caracas, el 9 de Junio de 1998, CONDENÓ al ciudadano WILFREDO SALAYA ROCA, venezolano, mayor
de edad, con cédula de identidad número 10.517.887 a cumplir la pena de DOCE AÑOS DE PRESIDIO por el delito de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LA
LIBERTAD AGRAVADA, previstos los artículos 460 y 175 en su primer aparte,
ambos del Código Penal, en relación con el artículo 98 ejusdem, por los cuales
le formuló cargos la Fiscal Novena del Ministerio Público de la misma Circunscripción Judicial.
Confirmó así la sentencia dictada del Tribunal de la causa.
Los hechos, por los cuales se inició el presente juicio, son los
siguientes: El 23 de Marzo de 1996 en la Av. Río Paragua, sector Santa Cruz del
Este, vía hacia el Barrio Santa Cruz del Este, estado Miranda, el ciudadano
Wilfredo Salaya Roca utilizando un arma de fuego constriñó al ciudadano David Zabala
Marsal, a montarse en su vehículo, manteniéndolo retenido bajo amenaza de
muerte y despojándolo de dinero en efectivo (el arma resultó ser un facsímil de
pistola, tal como se desprende de la experticia realizada por peritos
policiales).
Contra dicho fallo anunció recurso de casación el ciudadano Wilfredo
Salaya Roca y recibido el expediente en la extinta Corte Suprema de Justicia,
se dio cuenta en Sala de Casación Penal y el Magistrado previamente designado
ponente, informó sobre la admisión del recurso de casación.
En la oportunidad de la prorroga del lapso legal formalizó por motivos
de fondo la Defensora Primera ante este Tribunal Supremo de Justicia, y
presentó contestación a la formalización la Fiscal Segundo del Ministerio
Público ante la Sala de Casación Penal.
Constituida, en fecha 10 de enero del año 2000, la Sala de Casación
Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y en fecha 13 de abril del mismo año,
se asignó la ponencia al Magistrado Doctor RAFAEL PÉREZ PERDOMO, quien con tal
carácter suscribe el presente fallo.
Cumplidos, como han sido, los
trámites procedimentales del caso, esta Sala pasa a decidir, conforme con lo
establecido en el artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal aplicable
por mandato del artículo 510, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.
EXPOSICIÓN Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE FONDO
ÚNICA
DENUNCIA
La Defensora, denuncia la infracción de los artículo 460 del Código
Penal por errónea e indebida aplicación, y el 457 ejusdem, por falta de
aplicación, con base en el ordinal 4° del artículo 331 del Código de
Enjuiciamiento Criminal, porque considera que el sentenciador debió calificar
como robo genérico y no como agravado, por cuanto está probado en autos que el
revólver decomisado al ciudadano Wilfredo Salaya resultó ser un facsímil de
juguete, por lo que no se configuraba la agravante prevista en el artículo 460
de Código Penal, el cual define una forma especial, agravada, del delito de
robo, al estimar como calificante del mismo la amenaza a la vida, a mano armada
o por varias personas una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada,
por lo que incurrió en error de derecho al calificar el delito como robo a mano
armada.
La
Sala, para decidir, observa.
El sentenciador de la recurrida
estableció que el ciudadano Wilfredo Salaya Roca el día 23 de marzo de 1996, en
horas de la mañana, constriñe al ciudadano DAVID ZABALA MARSAL, con un arma de
fuego, la cual resultó ser un facsímil de pistola, tal como se desprende de la
experticia realizada por peritos policiales, a montarse en el automóvil
propiedad de este ciudadano, manteniéndolo retenido bajo amenaza de muerte y
despojándolo de dinero en efectivo, lo cual es corroborado por el propio
agraviado y por los ciudadanos Siguifredo Vega Olivella y Oscar Peñaloza
Torres.
El recurrente sostiene que el sentenciador debió calificar como robo
genérico y no como agravado, porque está probado en autos que el revólver
decomisado al ciudadano Wilfredo Salaya resultó ser un facsímil de juguete,
motivo por el cual no se configuraba la agravante prevista en el artículo 460
de Código Penal aplicado por el sentenciador, el cual define una forma
especial, agravada, del delito de robo, al estimar como calificante del mismo
la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas una de las cuales
hubiera estado manifiestamente armada, o bien por varias personas cuando una de
las cuales hubiese estado manifiestamente armada.
El hecho de que el arma utilizada por el
ciudadano Wilfredo Salaya Roca no fuese real, según resultados arrojados por la
experticia de reconocimiento legal, no ha de suprimir o reducir las
posibilidades de proceder de la víctima, en la defensa de sus bienes y en la
protección del derecho a la libertad individual. Por lo que concluye la Sala,
que a pesar de que el ciudadano Wilfredo Salaya Roca, se valió de un arma falsa
para constreñir a sus víctimas al momento de cometer el delito, ello no le
quita al hecho la gravedad que establece el artículo 460 del Código Penal, por
lo que la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. Y así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este
Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia
en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación
presentado por la Defensora Primera contra la sentencia dictada por el Juzgado
Superior Decimoctavo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas el 9 de Junio de 1998.
Publíquese, regístrese y bájese el
expediente.
Dada, firmada y
sellada en el Salón de Audiencias del
Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los
veintiocho (28) días del mes de noviembre
de 2000. Años 190° de la Independencia y 141° de la Federación.
El Presidente de la Sala
JORGE L. ROSELL SENHENN
El
Vicepresidente
RAFAEL
PÉREZ PERDOMO
(Ponencia)
MAGISTRADO,
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
LA SECRETARIA,
LINDA MONROY DE DÍAZ
RC-EXP N° 98-1562
RPP/ar
VOTO
SALVADO
JORGE L. ROSELL
SENHENN, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia salva su voto en la sentencia que antecede por las razones que a
continuación se precisan:
I
El criterio mayoritario
Mis distinguidos compañeros de Sala, los Magistrados
RAFAEL PEREZ PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, se abstuvieron de
pronunciarse sobre el recurso de fondo interpuesto referido a que el objeto
utilizado en el robo que se investiga, era una imitación de arma de fuego
(revólver o pistola de juguete). Esta
Sala, con base en principios inspirados en la Constitución y en el Código
Orgánico Procesal Penal, ha decidido con frecuencia optar por la casación de
oficio o la nulidad de oficio, a fin de cumplir con las modernas funciones de
la casación, que ya no se limita a custodiar las formalidades y asegurar la
unidad de la jurisprudencia, sino que va más allá: la búsqueda de fallos equitativos que satisfagan el sentimiento
generalizado de justicia.
II
El criterio que sostenía la Sala
La Sala de Casación Penal venía planteando lo siguiente:
"Ahora bien, tal y como
lo ha sostenido este Supremo Tribunal en reciente jurisprudencia, para que el
delito de robo se considere agravado es necesario que se cometa -entre otros
modos- por medio de amenazas a la vida, a mano armada, y para ello se requiere
un arma real, es decir, un objeto o instrumento que por su naturaleza y destino
sea definido como arma y que al ser usado como tal, sea capaz de producirle
lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. En tal sentido no
siendo una pistola de juguete idónea para producir una amenaza a la vida, que
la ponga en riesgo de ser lesionada o extinguida, no puede considerarse un arma
y por lo tanto la persona que la lleva consigo no reúne las condiciones como
para calificar su acción de Robo a Mano Armada…".
Este criterio,
al principio aceptado por los aludidos compañeros de Sala, fue abandonado
posteriormente, para volver a la doctrina altamente represiva que se sostenía en épocas pretéritas, por
medio de la cual se aumentaba la pena de 6 a 12 años de presidio, por un hecho
que a todas luces como se explicó, constituía un robo simple y no agravado.
III
Las razones de la agravación
Un aumento de pena tan severo de 8 años a 16 años de presidio en su límite
superior, no puede obedecer a caprichos del legislador. Efectivamente, se agrava la pena por el
peligro que presupone el uso de un arma, lo cual pone en evidente riesgo la
vida o integridad física del agraviado.
No se concibe que dicho aumento en la sanción se deba sólo al hecho de
que se intimida a la víctima con la supuesta arma.
En este sentido, diferentes autores se han pronunciado al
respecto, lo cual fue recogido por un apreciado excompañero de Sala Penal,
Dr. JOSE ERASMO
PEREZ ESPAÑA en
sentencia del 20 de octubre de 1999.
El maestro JOSE RAFAEL MENDOZA manifiesta, refiriéndose a
la agravante de amenazas a la vida, a mano armada:
"Es una amenaza más
grave que el medio de comisión señalado en el artículo 457, y consiste en la
oferta seria de quitarle la vida a la persona amenazada, reforzada por las
armas, a mano armada, sacando las armas".
Hernando Grisanti Aveledo considera:
"…la amenaza a la vida,
cuando no está reforzada por las armas, queda comprendida en el artículo 457
del Código Penal".
Agregando
inmediatamente:
"Hay que observar que
un revólver descargado o de juguete puede ser usado como arma contundente,
aunque con ésta no puede crearse la situación de peligro personal que engendra
el empleo de un revólver cargado".
Fontán Balestra y Sebatián Soler, citados por Hernando
Grisanti, consideran en cuanto al empleo de armas falsas o simuladas, que no
agrava el robo. Concretamente,
Sebastián Soler afirma que para que exista la agravante "se hace necesario
que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de algo que sea un
arma también para él".
Ricardo C. Núñez opina así:
"Si el robo se
cometiere con armas… Es un arma tanto el objeto destinado para la ofensa y
defensa, como el que eventualmente, por su poder vulnerante, puede utilizarse
para esos fines. El uso de un arma simulada o descargada no agrava el delito,
porque la calificante atiende al peligro real emergente de la utilización del
arma".
Argumentos en la doctrina sobran entonces, para poder
tomar un criterio de tratamiento justo al diferenciar las dos acciones: quien roba utilizando un arma simulada, y
quien lo hace armado efectivamente.
IV
El tipo penal
El artículo 460 del Código Penal es claro al incluir
entre los elementos del ROBO A MANO ARMADA, que el sujeto activo efectivamente
esté armado, cosa que no sucede cuando quien actúa lo hace utilizando una
apariencia de arma.
¿Está armado quien empuña una simulación de
revólver? ¿Está armado quien utiliza
una pistola de juguete?.
¿Está permitido entonces condenar a estas personas con la
misma sanción que se le impone a quien efectivamente está armado y pone en
evidente peligro la vida de su víctima?
De alguna manera ha de diferenciarse el tratamiento de
estas conductas, y la única, es seguir los elementos del tipo penal al considerar
que se comete el delito de ROBO A MANO ARMADA, sólo cuando quien actúa
efectivamente está armada, no cuando simula tal condición, por lo que su
conducta aunque punible, debe encuadrarse dentro del tipo penal de ROBO SIMPLE,
razones que han debido llevar a la Sala Penal a casar de oficio la sentencia
recurrida.
Es
por lo antes anotado, que
quien suscribe como
Magistrado disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
El Presidente de la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
Disidente
El Vicepresidente,
Rafael Pérez Perdomo
Magistrado,
Alejandro Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
Exp. Nº 98/1562 (RPP)
JLRS/cc.