MAGISTRADO-PONENTE Dr. RAFAEL PEREZ PERDOMO
Vistos.-
El Juzgado Superior Tercero en lo Penal de la
Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia
de fecha 26 de noviembre de 1.998, dictó sentencia mediante la cual condenó a
los imputados Hernando Naranjo Castillo,
colombiano, de profesión publicista, con cédula de identidad número
E-81.206.407, a cumplir la pena de dieciocho
años de prisión por la comisión de los delitos de tráfico de estupefacientes y ocultamiento de arma de guerra,
previstos y sancionados en los artículos 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias
estupefacientes y Psicotrópicas y 275 del Código Penal; Leyda de la Cruz Rodríguez Rivas, venezolana, con cédula de
identidad número 6.961.012, a sufrir la pena de quince años por la comisión del
delito de tráfico de estupefacientes
y Ana Mercedes Castillo, colombiana,
con cédula de identidad número 81.206.384, a cumplir la pena de siete años y seis meses de prisión, por
la comisión del referido delito, en grado de complicidad.
Constituida la Corte de Apelaciones del Circuito
Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, fueron notificadas las partes
a los fines de la interposición del recurso de casación. En tal sentido, en
fecha 31 de mayo de 2.000, la ciudadana Silvia Fernández Escalona, Defensora
Pública Penal de la señalada entidad federal, propuso recurso de casación con
fundamento en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. El vicio
delatado está referido a la inobservancia o errónea aplicación del artículos 34
de la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues, en concreto
de la impugnante, no está demostrado el delito de tráfico de estupefacientes y
del artículo 74, ordinal 4° del Código Penal, porque, en su opinión ha debido
aplicarse la atenuante prevista en dicha disposición legal.
Con fecha 13 de junio de
2.000, se emplazó al Fiscal Vigésimo Octavo del Ministerio Público, a los fines
de la contestación del recurso. Agotado el lapso respectivo sin que tal
contestación se hubiere efectuado, se remitió el expediente al Tribunal Supremo
de Justicia.
En fecha 10 de octubre de
2.000, se dio cuenta de su recibo en la Sala de Casación Penal y se designó
ponente al Magistrado Rafael Pérez Perdomo quien, con tal carácter, suscribe el
presente fallo.
Cumplidos los trámites
procedimentales respectivos, la Sala pasa a pronunciarse respecto a la
procedencia o desestimación de recurso propuesto, a cuyo efecto se observa:
Es doctrina reiterada de
esta Sala, que de conformidad con el ordinal 1° del artículo 510 del Código
Orgánico Procesal Penal, las causales de casación conforme a la cuales han de
impugnarse los fallos dictados por los Tribunales Superiores Penales, antes del
1° de julio de 1.999, son las previstas en los artículos 330 y 331 del derogado
Código de Enjuiciamiento Criminal. No obstante, el impugnante fundamenta el
recurso en las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal.
Por consiguiente, en opinión de la Sala, procede
desestimar, por manifiestamente infundado, de conformidad con el artículo 458
del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso propuesto por la defensa. Así se
declara.
No obstante el anterior
pronunciamiento, la Sala, de conformidad con los artículos 257 de la
Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo se
encuentra ajustado a derecho. Así se declara.
DECISION
Por las razones
anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación
Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la
Ley, desestima, por manifiestamente
infundado, el recurso de casación propuesto por la defensa.
Publíquese, regístrese y
remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas a los 29 días del mes de noviembre del año 2000. Años 190° de la Independencia y 141° de la Federación.
El Presidente de la Sala,
JORGE L. ROSELL SENHENN
El Vicepresidente,
RAFAEL PEREZ PERDOMO
PONENTE
El Magistrado,
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
La Secretaria,
LINDA MONROY DE DIAZ
RPP/eld.
Exp. N° C00-1004
VOTO SALVADO
JORGE L. ROSELL SENHENN, Magistrado de
la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la
presente decisión, con base en las siguientes razones:
I
El
criterio mayoritario que mantiene la Sala
La
lectura que los distinguidos Magistrados RAFAEL PEREZ PERDOMO y ALEJANDRO
ANGULO FONTIVEROS le dan a la disposición 36 de la Ley Orgánica sobre
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se dirige a reprimir con las penas
previstas en los artículos 34 y 35 (de 10 a 20 años de prisión), el delito de
simple posesión de estupefacientes.
Dicha
disposición establece:
"El que ilícitamente posea las
sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta
Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34, 35 y al del
consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de
cuatro (4) años a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en
cuenta las siguientes cantidades: hasta
dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus derivados,
compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos,
para los casos de cannabis sativa…".
Esta
lectura que mis apreciados compañeros de Sala le dan a la disposición, haría
inaplicable el tipo de la posesión, pues si se concluye en que toda persona que
posea mas de dos (2) gramos de cocaína o más de veinte (20) gramos de marihuana
debe imponérsele penas de entre 10 a 20 años de prisión, correspondientes al
tráfico y otros delitos, entonces, ¿quiénes serían tratados con la pena
prevista en el artículo 36 para el tipo legal de posesión?.
II
El
contenido y el propósito del artículo 36 de la LOSEP
Precisamente
la Ley en cuestión tiene como propósito poder sancionar a quien tuviera esa
posesión sin ser consumidor, pero tampoco con intención de traficar o
distribuir, o que no se le pudiera probar tal intención. La Ley es muy clara en este sentido, el que
posea esas cantidades de droga con "fines distintos a los previstos en los
artículos 3º, 34 y 35 (tráfico y otros delitos con pena de 10 a 20 años), y al
del consumo personal…".
La
anterior lectura del artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, viene a ser confirmado por el artículo 75 de
la misma Ley:
"Quedan sujetos a las medidas de
seguridad previstas en esta Ley:
1.
El consumidor de las
sustancias a que se refiere este texto legal.
2.
Quien siendo
consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A tal
efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de
cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y
hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa…".
Es pues intención del legislador
imponer una sanción razonable a aquél que sin habérsele probado que es
consumidor, pero tampoco que es distribuidor, se le consiga en posesión de
pequeñas cantidades de drogas.
III
El
principio de la proporcionalidad
El
juez debe tomar en consideración principios propios del sistema penal, como es
el de la proporcionalidad.
No
es racional sancionar con la misma pena a "capos" o verdaderos
traficantes de la droga o financistas de la misma, que a poseedores de pequeñas
cantidades de droga, que encima de ello, no se ha podido comprobar que dicha
posesión vaya dirigida a la
distribución, como lo establece el mismo artículo 36 en comentario.
Partir
del criterio de que quien posea más de dos (2) gramos de cocaína o
"bazuko" (por ejemplo dos (2) gramos y un (1) miligramo), queda
sujeto a una pena media de 15 años de prisión, es irracional, promoviendo una
interpretación deshumanizada de la ley:
¿castigar igualmente a quien posea dos (2) gramos y medio de
"bazuko", que a un financista de la droga?.
Es
mas, en relación a otros delitos veríamos que la pena en su límite superior en
el delito de homicidio intencional, es menor, y la media igual, a las penas que
se imponen a este poseedor de drogas, esto hace que deba imponerse sin
diferencia, al homicida y a quien posea 2 gramos y algo más de
"bazuko" o 20 gramos y algo más de marihuana, la pena media de 15
años de reclusión carcelaria.
Precisamente,
la proporcionalidad genérica es función del legislador que se plasma en las
normas generales y abstracta que crea; y la proporcionalidad concreta es
función del juez, al ajustar la norma a las circunstancias sociales, en procura
de decisiones equitativas.
IV
El
criterio que se mantenía
La
Sala Penal venía sosteniendo un criterio que se ajustaba precisamente a lo
previsto en el artículo 36: sólo podía
imponerse la pena prevista en los artículos 34 y 35, cuando se demostraran
elementos que determinaban que efectivamente se cometían los delitos de tráfico
y otros delitos tipificados en esos artículos.
No sólo estar en posesión de droga demostraba que se traficaba con ella
(a menos que la excesiva cantidad así lo indicara), sino que era necesario
demostrar otros elementos que comprobaran el delito.
Mal
puede condenarse a una persona como traficante de drogas, si no se demuestra
que efectivamente lo es, lo único que quedaría como sanción para ella, sería
imponerle la pena prevista en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, por posesión ilícita de drogas, y tratarlo
como lo ordena tal artículo pues la conclusión es que dicha posesión es
"con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34 y 35…";
o por lo menos no se demostró que la posesión era con tales fines.
No
se promueve la impunidad en estos delitos, sino sólo un trato racional y justo,
proporcional a la acción del sujeto del sistema penal, lo cual traería como
consecuencia la imposición de penas entre 4 y 6 años de prisión, lo que tampoco
es una sanción poco severa.
Los
integrantes de esta Sala debemos tomar conciencia de que, detrás de cada
expediente de droga no tiene porque esconderse un desalmado enemigo de la
humanidad, sino que son seres humanos a quienes debemos juzgar sin prejuicio
alguno, para de esa manera imponer la más severa de las penas, si así lo
merece, pero siempre salvaguardando la imparcialidad, a fin de obtener un fallo
justo.
Por
último debe aclararse que tal y como viene procediendo la Sala, es común casar
de oficio o anular de oficio sentencias que no se corresponden con el
generalizado sentimiento de justicia, aun cuando no se haya alegado, como es
obvio, el motivo por el cual se anula el fallo, y es por esta razón,
conjuntamente con las antes anotadas, por las cuales difiero de la opinión
mayoritaria que aprobó el dispositivo de esta sentencia.
Es
por lo antes anotado, que quien suscribe como Magistrado disidente salva su
voto en la presente decisión. Fecha ut
supra.
Presidente de la Sala,
Jorge L. Rosell
Senhenn
Disidente
El Vicepresidente,
Rafael Pérez Perdomo
Magistrado,
Alejandro Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
JLRS/cc.
Exp. Nº
RC00-1004 (RPP)