Magistrado Ponente Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

 

Con fecha siete (7) de junio de 2013, es recibido ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, RECURSO DE CASACIÓN suscrito y presentado por la ciudadana abogada DORA MAGARIÑOS PINTO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 45536, actuando como apoderada judicial de los ciudadanos EMMA JESUSA MAGARIÑOS PINTO y JOSÉ GREGORIO SÁNCHEZ-BUENO (víctimas).

 

Actuación dirigida contra sentencia proferida el catorce (14) de enero de 2013 por la Sala No. 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos jueces REINA MORANDY MIJARES (presidenta), PATRICIA MONTIEL MORENO (disidente) e IGOR ACOSTA HERRERA (ponente), que declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la defensa del ciudadano acusado CARLOS ALBERTO SEMIDEY GUTIÉRREZ, cédula de identidad 15612748, a quien se le sigue proceso penal por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO y OMISIÓN DE AVISO DE SOCORRO, tipificados en los artículos 409 y 438 del Código Penal, con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de un adolescente (cuya identidad se omite de acuerdo con el artículo 65 de la referida ley especial). Recurso de apelación ejercido contra decisión dictada el veinticuatro (24) de octubre de 2011 por el Tribunal Cuarto de Control del mismo Circuito Judicial Penal.

 

Dándose entrada al aludido recurso en la misma fecha, asignándosele el número de causa AA30-P-2013-000193, y como ponente al Magistrado Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA.

 

En virtud de ello, y habiendo sido designado para emitir pronunciamiento sobre el presente recurso de casación, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

 

I

 DEL RECURSO DE CASACIÓN

 

Consta en las actas de la causa en estudio, que la ciudadana abogada DORA MAGARIÑOS PINTO, apoderada judicial de los ciudadanos EMMA JESUSA MAGARIÑOS PINTO y JOSÉ GREGORIO SÁNCHEZ-BUENO (víctimas), a través del recurso de casación recibido ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el siete (7) de junio de 2013, solicitó a esta Sala que el recurso fuese declarado con lugar, desarrollando cuatro (4) denuncias.

 

En la primera denuncia la formalizante denunció la violación de la ley por indebida aplicación del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especificando:

 

la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, la cual está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación. Así mismo es necesario tomar en cuenta la Jurisprudencia reciente de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional…de fecha 08-12-2010, Sentencia N° 1263, mediante la cual ratificó el criterio reiterado con carácter vinculante de no ser apelable el Auto de Apertura a Juicio”. (Sic).

 

Mientras que, en la segunda denuncia la recurrente indicó la indebida aplicación del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 26 y 49 (numerales 1 y 3) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 169 y 157 de la ley adjetiva penal, señalando:

“la falta de citación de la víctima para la celebración de la audiencia oral prevista en el referido artículo 309, no pudiendo ser suplida la presencia de la víctima por sus apoderados judiciales; infringiéndose de esta manera el derecho a ser oída ante el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas…[estableciendo] el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…[que:] ‘El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados’. Así mismo no se citó a las víctimas, no se puede suplir con lo que la corte determina que la querella acusatoria era extemporánea ya que en esa audiencia preliminar que fue diferida no estuvo presente ninguna de las víctimas, por tanto no puede ser considerada extemporánea ya que no se citó [a las víctimas] solo se notificó al apoderado judicial, aun cuando existe la posibilidad de citar a las partes a través de sus defensores o representantes, tal como lo indica el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, hay actos procesales que por su propia naturaleza requieren de la presencia de la parte interesada o afectada (no siendo delegable en mandatarios tal facultad), por tanto es necesario la citación personal de la misma como ocurre en el presente caso, donde existe una víctima, que además tiene la condición de querellante, lo que le otorga el derecho de participar y de ser oíd[a] en el proceso,  de acuerdo con lo establecido en el artículo 122, numeral 7 del Orgánico Procesal Penal”. (Sic).

Por su parte, en la tercera denuncia la representante de las víctimas alegó la indebida aplicación del artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal, planteando que:

“fue violado para poder ejercer su derecho oportuno de la querella acusatoria en relación a la audiencia oral establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Función de control del Área Metropolitana de Caracas está obligado a citar a la víctima tal y como lo manda el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal (transcrito ut supra), pues aun cuando exista la posibilidad de citar a las partes a través de sus Defensores o Apoderados Judiciales, en el presente caso, en el sentido de que hay actos procesales que por su propia naturaleza requieren de la presencia de la parte interesada o afectada (víctima) no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cumplimiento por parte del Tribunal de Control la citación personal de la víctima a los fines de su comparecencia a la audiencia oral, en aras de garantizar sus derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Si bien es cierto, tal como ya se dijo, el momento procesal para admitir la querella es la audiencia preliminar no es menos cierto que ese pronunciamiento tampoco es apelable; pues si no lo es la admisión de la acusación fiscal tampoco lo es la admisión de la querella, por los motivos indicados...aunado a que, si a ambos escritos se les exigen los mismos requisitos es porque tienen una razón de ser en el mundo que circunda al proceso penal, y por ello, sus admisiones tampoco tienen apelación. Por ende, tal como se ha venido fundamentando tampoco procede recurso de apelación en este caso, ya que se trata de una decisión que no le causa gravamen irreparable al acusado, y cuya impugnabilidad no implica una vulneración de las garantías Constitucionales y legales, entendiéndose como gravamen irreparable, aquel que está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora”. (Sic).

Y en la cuarta denuncia (identificada como tercera en el escrito), la formalizante señaló la indebida aplicación del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando:

“Si bien, como lo expresa la norma, el Juez podrá en este supuesto rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, cabe destacar, que en todo caso, la sola circunstancia de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no implica per se peligro de fuga, pues se trata de una
presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición del
imputado a someterse al proceso que se trate…el hecho de que el fiscal deba en tal supuesto solicitar siempre medida de privación preventiva de libertad, en modo alguno, la imposición de [ésta] puede convertirse en la práctica en [la] regla general…[en cada caso] el Juez analizar[á] las circunstancias particulares…a los fines de la decisión que corresponda, atendiendo al principio de la libertad personal como regla general y al carácter excepcional de la detención conforme…[al] ordinal 1° del artículo 44 [de la Constitución]…[Del mismo modo los] artículos 9 y 229 [del Código Orgánico Procesal Penal] reiteran el principio de la libertad durante el proceso y el carácter excepcional de las disposiciones del código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad, las cuales solo podrán ser interpretadas restrictivamente. Tal peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constituye otras de las exigencias establecidas en la ley a objeto de la procedencia de la privación preventiva de libertad del imputado con el fin de evitar periculum en mora, esto es, el peligro que por la fuga, ocultamiento del imputado u obstaculización por parte del mismo en la averiguación de la verdad, se pueda hacer ilusoria la acción de la justicia en el caso concreto, por
la paralización o la demora en el normal desarrollo del juicio”. (Sic).

 

II

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

 

La competencia para que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal conozca los recursos de casación que se ejerzan contra las decisiones de las Cortes de Apelaciones o Cortes Superiores, se encuentra establecida en el artículo 29 (numeral 2) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone: 

 

Es  de  la  competencia  de  la  Sala  Penal  del  Tribunal   Supremo   de   Justicia:…2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal”.

 

En tal sentido, corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse sobre el recurso de casación propuesto por la ciudadana abogada DORA MAGARIÑOS PINTO, apoderada judicial de los ciudadanos EMMA JESUSA MAGARIÑOS PINTO y JOSÉ GREGORIO SÁNCHEZ-BUENO (víctimas). Así se declara.

 

III

DE LOS HECHOS

 

Las circunstancias de modo, tiempo y lugar indicadas por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el auto de apertura a juicio publicado el veinticuatro (24) de octubre de 2012, son:

 

“En fecha 29 de diciembre de 2010, a la una (01:00 am) hora de la madrugada aproximadamente, se encontraba en su residencia ubicada en la urbanización La Lagunita, Calle D4-1, Quinta Esther, Municipio El Hatillo, Estado Miranda, en compañía de los Adolescentes (se suprime el nombre por ser menor de edad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños,  Niñas  y  Adolescentes), de 16 años de edad, las Hermanas…de 17 y 16 años de edad…[el] (hoy occiso) de 17 años de edad, conjuntamente con lo[s] ciudadano[s] Survey Amarilys Alcoba Guillarte y Luis Alberto Semidey ingiriendo bebidas alcohólicas y otras sustancias no permitidas tal como se muestra en la experticia Toxicológicas N° 9700-130-499 y  N° 9700-130-497 practicada tanto al imputado como a la ciudadana Amarilys Alcoba Guilarte, específicamente en la terraza de la residencia, la cual no tenía luz encendida al momento en que el Occiso (se omite el nombre por ser menor de edad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien era la primera vez que ingresaba a esa residencia, se disponía a buscar unas sillas que se encontraban a un lado de la terraza, la cual no tenía ningún tipo de protección, sin embargo el Adolescente cae al vacio de 3 mts de ancho por 6 mts de largo y 8 mts de altura, ocasionándose excoriaciones en la región frontal del lado izquierdo  y 3 heridas de forma irregular en la región palmar derecha, que [le] causa la muerte a los pocos minutos”. (Sic).

IV

     DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN

 

El artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla los requisitos de modo, forma y tiempo en que debe ser presentado el recurso de casación. Esto es, mediante un escrito fundado ante la Corte de Apelaciones, y dentro de un plazo de quince (15) días después de publicada la sentencia, excepto cuando el acusado se encuentre privado de libertad, caso en el cual comenzará a correr éste a partir de la notificación personal del mismo, previo traslado a la sede del tribunal.

 

Ahora bien, en lo que respecta al primer presupuesto de admisibilidad, referido a la legitimación activa para recurrir, el recurso de casación fue interpuesto por la ciudadana abogada DORA MAGARIÑO PINTO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 45536, apoderada judicial de los ciudadanos EMMA JESUSA MAGARIÑO PINTO y JOSÉ GREGORIO SÁNCHEZ-BUENO (víctimas), legitimados bajo tal supuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

En relación con el segundo supuesto, el recurso fue interpuesto en fecha quince (15) de febrero de 2013, en tiempo hábil dado el cómputo efectuado por la ciudadana abogada LISSETTE CARABALLO, Secretaria de la Sala No. 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (cursante en el folio doscientos noventa y cinco -295- del cuaderno de incidencias del expediente).

 

Debiendo igualmente precisarse que la admisibilidad del recurso de casación, está sujeta al cumplimiento de requisitos esenciales, los cuales son de interpretación restrictiva, al no constituir una mera formalidad, sino una garantía para las partes y el Estado.

 

Estableciendo el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, que:

 

“Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”.

 

Aunado a que, una de las causales de inadmisibilidad instituida en el artículo 428 del Código Adjetivo Penal, se refiere a la interposición de un recurso contra decisión inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal o de la ley.

 

De ahí que, sólo podrá ser admitido un recurso cuando la decisión que se pretende contradecir sea susceptible de ser recurrida a través del medio de impugnación respectivo, y por los motivos que dispone la normativa legal.

 

Enfatizándose que el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente, que son decisiones recurribles aquéllas donde las Cortes de Apelaciones resuelvan sobre la apelación “sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima en su acusación particular propia o en su acusación privada, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años; o la sentencia condene a penas superiores a esos límites”.

 

Indicando también la referida norma adjetiva, que son recurribles en casación las decisiones de las Cortes de Apelaciones “que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior”.

 

Observándose en el caso bajo análisis,  que  la  decisión  recurrida (dictada el catorce -14- de enero de 2013 por la Sala Octava de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas), decidió:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados DANILO JAIMES y LEON SIN SUN en su carácter de defensores privados del acusado CARLOS ALBERTO SEMIDEY, en contra de pronunciamientos emitidos en fecha 24 de octubre de 2012. SEGUNDO: REVOCAR la Medida Preventiva Privativa [de] Libertad decretada en contra del ciudadano CARLOS ALBERTO SEMIDEY GUTIÉRREZ y DECRETAR en su contra las Medidas Cautelares Sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en los ordinales 4° Prohibición de salir sin autorización de la República Bolivariana de Venezuela; y, 6° Prohibición de comunicarse con los familiares del adolescente víctima en la presente causa y con testigos y expertos del presente  proceso.  TERCERO: Se Declara Inadmisible por Extemporánea la Querella  Acusatoria  presentada  el  día  27  de  agosto de 2012 por la Abogada DORA MAGARIÑOS PINTO en representación de la víctima, ciudadanos EMMA JESUSA MAGARIÑOS PINTO y JOSÉ GREGORIO SÁNCHEZ BUENO. CUARTO: ADMITE las pruebas de la Defensa referidas a los testimonios de los ciudadanos Giliolla Concepción Zancheta, Luis Semidey, Gustavo (Sub-Comisario de la Policía del Hatillo), José García, Sandra Gutiérrez, Jacqueline Gutiérrez, y la experta Consuelo Abalo (Psicólogo), y los informes correspondientes a: Cruce de llamadas entrantes y salientes de los móviles celulares 0424-123.32.27, 0414- 792.75.59, 0414-302.79.17, 0424-113.60.22; y Psicólogo o Psiquiatra Forense sobre las condiciones de desarrollo mental, percepción de la realidad y del sentido de protección y preservación de un adolescente de aproximadamente 17 años; ofrecidos por la defensa privada en la oportunidad prevista por el artículo 311 (328) del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que sean evacuados en el Juicio Oral”. (Sic).

 

De lo cual se desprende que la decisión impugnada en casación, si bien está dirigida contra una decisión emanada de una Corte de Apelaciones, la misma no pone fin al proceso ni impide su continuación, por cuanto lo que presenta es la resolución del recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano CARLOS ALBERTO SEMIDEY GUTIÉRREZ, respecto a los pronunciamientos adoptados por el Juzgado Cuarto de Control del mismo Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar.

 

Destacándose dentro de la materia decidida en el fallo recurrido, la revocatoria de la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad, el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de libertad, la admisión de elementos de prueba de la defensa, y la admisión de la acusación privada presentada por la representación de la víctima. Decisiones proferidas en la fase intermedia del proceso penal, no referidas a los  presupuestos de admisibilidad del recurso de casación.

 

Siendo importante además distinguir, que la causa se encuentra para la celebración de la correspondiente audiencia oral y pública, en virtud de haber sido declarada la apertura a juicio, por lo que la misma se encuentra en esa nueva etapa, y el proceso penal acusatorio en pleno desarrollo.

En atención a lo precedentemente señalado, se concluye que tal actuación procesal no puede ser recurrible en casación, al no circunscribirse dentro de los supuestos de admisión previstos en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

En consecuencia, y en estricto apego a lo establecido en las disposiciones legales previamente detalladas (artículos 423, 428, 451 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal), se considera que lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DESESTIMAR POR INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada DORA MAGARIÑOS PINTO, apoderada judicial de los ciudadanos EMMA JESUSA MAGARIÑOS PINTO y JOSÉ GREGORIO SÁNCHEZ-BUENO (víctimas), sobre la base de lo dispuesto en el artículo 457 eiusdem. Así se decide.

 

V

DECISIÓN

                                                              

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DESESTIMA POR INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la ciudadana abogada DORA MAGARIÑOS PINTO, apoderada judicial de los ciudadanos EMMA JESUSA MAGARIÑOS PINTO y JOSÉ GREGORIO SÁNCHEZ-BUENO (víctimas), contra la decisión del catorce (14) de enero de 2013, proferida por la Sala No. 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

 

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

 

Dada,  firmada y  sellada en el  Salón  de  Audiencias del  Tribunal  Supremo de  Justicia,   en  Sala  de   Casación  Penal,  a  los seis (6) días del  mes de noviembre del  año 2013.  Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

 

 

La Magistrada Presidenta,

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

     El Magistrado Vicepresidente,

 

HÉCTOR CORONADO FLORES                                         

                                                                                                        El Magistrado,

 

                                                                                       PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

                                                                                                             (Ponente)

 

 

                     La Magistrada,

 

YANINA BEATRIZ KARABIN de DÍAZ

 

                                                                                              La Magistrada,

 

                ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENÁREZ

 

La Secretaria,

 

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

 

EXP. No. 2013-000193

PJAR