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La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, integrada por los jueces ERNESTO JOSÉ CASTILLO (ponente), ALVARO JAVIER CHACÓN CADENAS y GENARINO BUITRIAGO ALVARADO, en fecha 9 de octubre de 2013, realizó los siguientes pronunciamientos: 1) Declaró con lugar el recurso de apelación propuesto por los representantes del Ministerio Público contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial, que en el procedimiento por admisión de los hechos, condenó al acusado RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, venezolano y con cédula de identidad N° 17.340.522, a la pena de seis (6) años y seis (6) meses de prisión, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149, segundo aparte, en relación con el 163, numerales 7 y 10, de la Ley Orgánica de Drogas; 2) Modificó la pena impuesta al acusado, condenando a la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del mencionado delito.
Contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones interpuso recurso de casación el abogado EDWARD JOSÉ CONTRERAS MARTÍNEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.860, en su carácter de defensor privado del acusado RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN.
Transcurrido el lapso legal para la contestación del recurso, sin que se llevara a cabo la realización de tal acto, fueron remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia. Recibido el expediente, el día 20 de enero de 2014, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado Doctor HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 17 de junio de 2014, esta Sala de Casación Penal, declaró admisible el recurso de casación propuesto por la defensa y convocó la correspondiente audiencia oral y pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal. Este acto tuvo lugar el día 8 de julio del mismo año, con la asistencia de las partes, las cuales expusieron sus alegatos en forma oral.
DE LA COMPETENCIA
La Sala de Casación Penal, previo a cualquier pronunciamiento, debe determinar su competencia para conocer del presente recurso de casación, y al efecto observa:
El artículo 266, numeral 8, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que: “(…) Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 8. Conocer del recurso de casación (…)”.
Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, delimita las facultades y atribuciones de cada una de las Salas que integran el Máximo Tribunal. De manera específica, respecto a la Sala de Casación Penal, el artículo 29, numeral 2, de la referida ley, establece:
“(…) Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal (…)”.
De la transcripción de los artículos anteriores, se observa que corresponde a la Sala de Casación Penal, el conocimiento de los recursos de casación en materia penal. En el presente caso, el abogado EDWARD JOSÉ CONTRERAS MARTÍNEZ, en su carácter de defensor privado del acusado RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN interpuso recurso de casación en la causa penal que se le sigue a su defendido, por el delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en consecuencia, esta Sala declara su competencia para conocer del presente asunto. Así se decide.
Cumplidos los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:
DE LOS HECHOS
Los hechos por los cuales el Fiscal Primero del Ministerio Público y los Fiscales Principal y Auxiliares de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Mérida, abogados SONIA CARREÑO, LUIS ALFONSO CONTRERAS MOLINA, ERIKA FERNÁNDEZ ALVARADO y TANIA JOSEPH YOUNES MACHAALANI, presentaron acusación formal en contra de los ciudadanos YILBER ALBERTO MARQUINA UZCÁTEGUI y RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, y admitidos por los mencionados ciudadanos en el juicio oral y público, son los siguientes:
“…Es a consecuencia de un procedimiento practicado por los funcionarios Oficial Jefe: Méndez Edgar, Oficial Agregado: Hernández Richard, Oficial Agregado: Wuenderly Contreras, Oficial Mosquera Franyexon, Oficial Rondón Yorman y Oficial Guillen Miguel, adscritos al Centro Policial N° 4 de Lagunillas, quienes se encontraban en labores de patrullaje, a bordo de la unidad motorizada M-588, en fecha 24-10-2012, siendo aproximadamente las 5:00 horas de la mañana, por las adyacencias de la avenida principal parte alta de la Urbanización la Calera de la Parroquia Lagunillas del Municipio Sucre del Estado Mérida, cuando recibieron un reporte de la Central de Comunicaciones del C.C.P:4, informando que un ciudadano quien no quiso identificarse informó que por la Avenida Principal La Calera, se encontraban dos ciudadanos a bordo de dos vehículos tipo motos con las siguientes características: 1) Empire color negro, placa: AA2G97T (2) Hajoue color negro. Placa: AH5J59A, en una actitud sospechosa por lo que se trasladaron al sitio para verificar la información aportada, al llegar al lugar interceptaron a dichos ciudadanos quienes se identificaron como RENZO PAOLO ARAQUE GUILLEN, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 17.340.522, FECHA DE NACIMIENTO 29/12/1986 DE 25 AÑOS DE EDAD, QUIEN PARA EL MOMENTO SE ENCONTRABA VESTIDO DE LA SIGUIENTE FORMA: pantalón azul, franelilla blanca, suéter marrón y zapato tipo goma de color blancos y YILBERT ALBERTO MARQUINA UZCÁTEGUI, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 17.340.522, FECHA DE NACIMIENTO 29-09-1992 DE 20 AÑOS, EL CUAL PARA EL MOMENTO SE ENCONTRABA VESTIDO DE LA SIGUIENTE FORMA: pantalón azul, suéter verde y zapatos tipo gomas de color verde, los mismos fueron interceptados en el sector La Calera específicamente vía Los Curos paso arriba de la tercera curva, seguidamente el oficial agregado: Hernández Richard, le solicitó a los ciudadanos si portaban algún tipo de identificación en voz clara y alta, manifestando que no, quedando identificados los ciudadanos como: RENZO PAOLO ARAQUE GUILLEN, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 17.340.522, FECHA DE NACIMIENTO 29/12/1986 DE 25 AÑOS DE EDAD, ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESIÓN COMERCIANTE, RESIDENCIADO EN LA AVENIDA SAN MIGUEL, CALLE PRINCIPAL, CASA N° 43 Y YILBERT ALBERTO MARQUINA UZCÁTEGUI, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 17.340.522, FECHA DE NACIMIENTO 29-09-1992 DE 20 AÑOS DE EDAD; ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESIÓN COMERCIANTE, RECIDENCIADO EN AGUA DE URAO DE LA PARROQUIA LAGUNILLAS DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MÉRIDA, consecutivamente los Oficiales Mosquera Franyexon Oficial Rondón Yorman, procedieron de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a preguntarles a ambos ciudadanos que si ocultaban entre sus ropas, pertenencias o adherido a su cuerpo, objetos que lo relacionara con la comisión de un hecho punible, dándole la oportunidad de que lo manifestara y lo exhibiera, manifestando no portar nada, procediendo a realizarles la inspección personal, encontrándole al ciudadano YILBERT ALBERTO MARQUINA UZCÁTEGUI, un arma de fuego tipo revolver, marca Taurus, calibre 38 mm, con el siguiente serial: 794482 la cual se le encontró en la parte de la pretina del pantalón del lado derecho, de igual manera al ciudadano RENZO PAOLO ARAQUE GUILLEN, un bolso de color negro con franjas anaranjadas marca CLIMBING el cual se encontraba cruzado del hombro izquierdo hacia la cintura del lado derecho, el mismo portaba nueve (9) envoltorios de tamaño regular envueltos en un material sintético de color transparente, sujeto con otro material sintético de color negro (teipe) contentivo de restos vegetales de presunta Marihuana y un (01) envoltorio de tamaño grande (tipo panela) envuelto en un material sintético de color negro (teipe) contentivo de restos de vegetales de presunta Marihuana, el cual fue colectado como evidencia de interés criminalística, en cumplimiento con el artículo 202 literal A y 203 del Código Orgánico Procesal Penal (…).
Ahora bien a los envoltorios incautados se le practicó (…) Experticia Botánica-Barrido N° 1492 de fecha 24/10/2012, suscrita por el EXPERTO MARIO JAVIER ABCHI, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Mérida, Estado Mérida, sobre las muestras incautadas (…) donde el Experto concluye: (…) UN KILO CON TREINTA Y SIETE GRAMOS CON NOVECIENTOS MILIGRAMOS DE MARIHUANA…”.
DEL RECURSO
ÚNICA DENUNCIA
Con fundamento en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante denuncia la infracción del artículo 163, numerales 7 y 10, de la Ley Orgánica de Drogas, por indebida aplicación. Alega que las Fiscales Décima Sexta y Primera del Ministerio Público del Estado Mérida, formularon acusación contra el ciudadano RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, por el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, “sin agravante alguna”.
Asimismo, señala que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, al imponer la pena al acusado, finalmente lo condenó a seis años y seis meses de prisión por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149, en relación con el artículo 163, numerales 7 y 10, de la Ley Orgánica de Drogas. Igualmente, refiere el impugnante que:
“…Se observa que el Tribunal dejó establecido que el acusado cometió el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en relación con el artículo 163 ordinales 7 y 10, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual fue convalidado por el fallo impugnado, motivo por el cual la Corte de Apelaciones aplicó las agravantes, previstas en la disposición legal últimamente mencionada, siendo que la Fiscalía del Ministerio Público acusó a mi representado SIN HABER SOLICITADO LA APLICACIÓN DE AGRAVANTE ALGUNA, lo cual se traduce en la indebida aplicación del artículo 163 numerales 7 y 10 de la Ley Orgánica de Drogas…”.
La Sala, para decidir, observa:
Alega el impugnante la indebida aplicación de los numerales 7 y 10 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, al estimar que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, al modificar el fallo dictado por el Tribunal de Juicio en cuanto a la pena impuesta al acusado, aplicó las agravantes contenidas en dichos numerales, aun cuando los representantes del Ministerio Público al presentar la acusación no solicitaron la aplicación de las referidas circunstancias agravantes.
Al respecto, es de observar que el 30 de octubre de 2012, se realizó ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, la audiencia de presentación de los ciudadanos RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN y YILBER ALBERTO MARQUINA UZCATEGUI, y al finalizar dicha audiencia el referido Juzgado dictó los siguientes pronunciamientos:
“…PRIMERO: Se acuerda la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos YILBER ALBERTO MARQUINA UZCATEGUI y RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal precalifica el delito como: OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte, en concordancia con lo establecido en el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el imputado RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, así como el delito de: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente, en cuanto al ciudadano YILBER ALBERTO MARQUINA UZCATEGUI. TERCERO: Se acuerda la prosecución del presente proceso por el Procedimiento ABREVIADO, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto se acuerda la remisión de la presente causa a un Tribunal de Juicio que corresponda por distribución. CUARTO: Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano RENZO PAOLO ARAQUE GUILLEN…”.
Es así como el 16 de noviembre de 2012, las abogadas SONIA CARRERO, LUIS ALFONSO CONTRERAS MOLINA, ERIKA FERNANDEZ ALVARADO y TANIA JOSEPH YOUNES MACHAALANI, procediendo la primera como Fiscal Primera del Ministerio Público y Fiscal Principal y Auxiliares, los restantes, de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Mérida, presentaron acusación contra los ciudadanos YILBER ALBERTO MARQUINA UZCATEGUI y RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, solicitando, en el caso de este último, su enjuiciamiento por lo siguiente:
“…A tal efecto la acción llevada por el imputado RENZO PAOLO ARAQUE GUILLEN, de ocultar en un bolso de color negro con franjas anaranjadas marca CLIMBING el cual se encontraba cruzado del hombro izquierdo hacia la cintura del lado derecho, en el mismo portaba nueve (9) envoltorios de tamaño regular envueltos en un material sintético de color transparente sujeto con otro material sintético de color negro (teipe) contentivo de restos vegetales de presunta Marihuana, sustancias que al ser sometida a la Experticia Botánica, dio como resultado MUESTRA A: UN KILO CON TREINTA Y SIETE GRAMOS CON NOVECIENTOS MILIGRAMOS DE MARIHUANA, es por lo que esta conducta es típicamente antijurídica y encuadra en el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y en la norma antes descrita, como lo es el artículo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, delito que establece una pena de prisión de Doce (12) a Dieciocho (18) años, en perjuicio del Estado Venezolano y la Colectividad…”.
El 8 de mayo de 2013, bajo el procedimiento abreviado, se llevó a cabo la audiencia el juicio oral y público, por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en contra de los acusados YILBER ALBERTO MARQUINA UZCATEGUI y RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, y en dicha oportunidad el abogado LUIS ALFONSO CONTRERAS MOLINA, en su carácter de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Mérida, formuló acusación en contra de RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 163, numeral 11, de la misma ley.
En dicha audiencia de juicio oral y público, el ciudadano acusado RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, al habérsele concedido el derecho de palabra, manifestó: “ADMITO LOS HECHOS Y SOLICITO SE ME IMPONGA LA PENA”. Por lo que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, al finalizar la audiencia, respecto al nombrado acusado, determinó que: “Oída la admisión de los hechos libre y espontanea, hecha las consideraciones y rebajas necesarias y compensando las atenuantes con las agravantes, se condena al ciudadano RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, a cumplir la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, más la inhabilitación política establecida en el artículo 16 del Código Penal. Líbrese la boleta de encarcelación por condena…”.
El 14 de mayo de 2013, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, publicó el fallo condenatorio dictado en contra del ciudadano acusado RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, y al efectuar el cálculo de la pena, expresó lo siguiente:
“…En cuanto al acusado RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, corresponde a este Tribunal pasa (sic) a imponer la pena al acusado conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá rebajarse desde un tercio hasta la mitad atendidas todas las circunstancias. En este sentido, se observa de conformidad con el artículo 37 del Código Penal que el término medio aplicable al delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, en relación con el artículo 163 ordinal 11 de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, en perjuicio de la colectividad siendo de ocho (8) años de prisión, el término mínimo, conforme al 37 del (sic) sin la rebaja de la admisión de los hechos.
Finalmente, por cuanto el acusado admitió los hechos objeto del proceso, conforme (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, compensando las agravantes con las atenuantes, se acuerda disminuir la pena en un tercio (1/3), siendo la pena que debería cumplir SEIS (6) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, tomando en consideración que es una persona primaria, con unión al principio de legalidad constitucional como lo es la proporcionalidad de las penas y el acusado RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, no tiene antecedentes penales, como facultad el (sic) artículo 74.4 del Código Penal, quien deberá estar interno en el Centro Penitenciario de Los andes (,…) hasta tanto el Juez de Ejecución de Medidas de Seguridad y Penas decida lo conducente…”.
Leyéndose en la parte dispositiva de dicho fallo, lo siguiente: “…PRIMERO: declara con lugar y admite el procedimiento especial de admisión de los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal (…) y condena al acusado RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, por la comisión del delito de: OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en relación con el artículo 163 ordinales 7 y 10 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, delito este cometido en perjuicio del estado venezolano a cumplir la pena de seis (6) años y seis (6) meses de prisión, más la pena accesoria establecida en el Código Penal…”.
El 27 de mayo de 2013, los abogados LUIS ALFONSO CONTRERAS MOLINA y TANIA JOSEPH YOUNES MACHAALANI, Fiscal Principal y Auxiliares, respectivamente, de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Mérida, presentaron recurso de apelación contra el fallo dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 14 de mayo de 2013, fundamentando el mismo en las siguientes consideraciones:
“…el Juzgador hizo caso omiso al delito por el cual el Ministerio Público ejerció la acción penal, como lo es el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, delito que establece una pena de prisión de Doce (12) a dieciocho (18) años (…) la cual fue admitida por el Juez en la audiencia de juicio oral y público llevado a cabo el 08 de mayo de 2013, oportunidad en la cual el acusado se acogió al procedimiento especial por admisión de los hechos previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y no como lo establece el Juez que es el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
(…)
Aunado a ello, y luego de revisado el escrito Acusatorio se observa que esta Representación Fiscal no agravó las circunstancias en relación al hecho punible cometido por el acusado RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, situación esta que hace ver el juez, quien al fundamentar su decisión agrava las circunstancias según él haciendo uso del numeral 11 del artículo 163 de la ley Orgánica de Drogas, es por ello que se considera que no existe congruencia entre lo acusado y lo sentenciado, toda vez que el acusado fue condenado por un tipo penal distinto al establecido en la acusación, y en el caso en el que el Tribunal hubiese considerado cambiar la calificación jurídica, debió haberlo advertido de conformidad con el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, el 9 de octubre de 2013, decidió el recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público, en los términos siguientes:
“…Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones que el Recurso de Apelación, las denuncias se encuentran directamente relacionadas con la dosimetría utilizada para la aplicación de la pena, a tal efecto resulta prudente señalar que al ciudadano RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, se le imputó la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes, previsto en el segundo aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numerales 7 y 10 ambos de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, y por este tipo penal se le sentenció a cumplir la pena corporal de SEIS (6) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley.
En razón de ello considera este Tribunal de Alzada dejar constancia de lo siguiente, el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas establece una penalidad de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión y la agravante contenida en el artículo 163 numerales 7 y 10 de la misma ley especial que rige la materia de drogas establece ‘…En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13 la pena será aumentada de un tercio a la mitad; en los restantes casos la pena será aumentada a la mitad’.
El artículo 37 del Código Penal Venezolano vigente, establece que para imponer una pena privativa de libertad se debe tomar siempre el término medio normalmente aplicable el cual se obtiene sumando el límite inferior con el límite superior y el resultado se divide entre dos, así las cosas de tal sumatoria se obtiene un término medio de quince (15) años de prisión, ahora bien, aplicando la agravante quedaría una pena de veintidós (22) años de prisión y seis meses de prisión, puesto que tal y como lo establece el artículo 163 último aparte se le debe aumentar la mitad de la pena. Ahora bien, vista la admisión de los hechos realizada por el encausado de manera voluntaria en la oportunidad procesal de la celebración de la apertura del Juicio Oral y Público y visto el tipo penal atribuido por la Representación Fiscal se le debía haber rebajado la pena en un tercio más la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 74.4 del Código Penal, siendo que la pena que debió haber sido aplicada es de diez (10) años de prisión.
Hechas las consideraciones anteriores, considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar con lugar el Recurso de Apelación de Sentencia y en consecuencia modifica la penalidad impuesta al ciudadano RENZO PAOLO ARAQUE GUILLEN, ampliamente identificado en actas, y se le sentencia a cumplir la pena de diez años de prisión por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163 numerales 7 y 10 ambos de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano…”.
Como se puede observar del recuento procesal expuesto anteriormente, los representantes del Ministerio Público formularon acusación contra el ciudadano RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, por el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. Posteriormente, en la audiencia de juicio oral y público celebrada ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, el representante del Ministerio Público ratificó dicha acusación, agregando la circunstancia agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 eiusdem.
En efecto, el Ministerio Público formuló acusación contra el acusado RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, por el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, por habérsele incautado en un bolso que llevaba cruzado del hombro izquierdo hacia la cintura del lado derecho, nueve paqueticos envueltos en un material sintético de color transparente contentivos de presunta sustancia psicotrópica, que al practicársele la experticia botánica, resultó ser Marihuana con un peso de “UN KILO CON TREINTA Y SIETE GRAMOS CON NOVECIENTOS MILIGRAMOS”.
En tal sentido, el referido artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece:
“Artículo 149 Tráfico
Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.”
Conforme la trascrita disposición, si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, la pena a imponer será de doce a dieciocho años de prisión.
Por lo que al habérsele incautado al ciudadano RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, la cantidad de UN KILO CON TREINTA Y SIETE GRAMOS CON NOVECIENTOS MILIGRAMOS de marihuana, la pena que corresponde por dicha conducta es la establecida en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tal como lo señaló el Ministerio Público en la acusación presentada y lo estableció la Corte de Apelaciones al corregir el vicio en el cual incurrió el juzgador de la primera instancia.
Así las cosas, tenemos entonces que la Corte de Apelaciones actuó correctamente al corregir el error en la calificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Juzgado Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, el cual, una vez que el acusado admitió los hechos materia de la acusación fiscal, procedió a imponer la pena, condenándolo a seis (6) años y seis (6) meses de prisión por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el segundo aparte del artículo 149, en relación con el artículo 163, numerales 7 y 10, ambos de la Ley Orgánica de Drogas.
No obstante, observa esta Sala de Casación Penal que si bien la Corte de Apelaciones actuó ajustada a derecho al encuadrar los hechos en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al tener en cuenta la cantidad de sustancia estupefaciente y psicotrópicas incautada al acusado, no fue así con relación a las circunstancias agravantes tomadas en cuenta para sancionar la conducta del acusado RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN.
En efecto, tal como se mencionó anteriormente, el Ministerio Público formuló acusación contra el ciudadano RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. Y posteriormente, al iniciarse el juicio oral y público, el representante fiscal ratificó la acusación presentada, pero agregando la circunstancia agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la referida Ley, siendo entonces admitida la acusación fiscal el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149, en relación con el artículo 163, numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas.
Sin embargo, cuando el Juzgador impuso la pena al acusado que previamente había admitido los hechos materia de la acusación fiscal, lo condenó por el delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149, en relación con el artículo 163, numerales 7 y 10, de la Ley Orgánica de Drogas. Es decir, agregó unas circunstancias agravantes no solicitada por el Fiscal del Ministerio Público y para cuya aplicación no emitió ninguna consideración que justificara la imposición de las mismas.
Por su parte, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, al corregir el vicio en el cual incurrió el juzgador de la primera instancia en cuanto el error en calificación de los hechos admitidos por el acusado, también procedió a aplicar las circunstancias agravantes previstas en los numerales 7 y 10 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, sin pronunciarse, igualmente, sobre los fundamentos en los cuales descansaba la imposición de las mismas.
Tal como lo ha establecido esta Sala de Casación Penal, las cortes de apelaciones al declarar con lugar el recurso de apelación por infracción de normas sustantivas que tipifican los tipos penales, pueden cambiar la calificación jurídica, ateniéndose estrictamente a los hechos establecidos en la sentencia recurrida, sin que les este permitido revisar la materia probatoria con el fin de verificar si esos hechos están o no probados o establecer otros distintos. En dicho caso, las cortes de apelaciones procederán a dictar una decisión propia, tal como lo determina el artículo 449, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal.
Y ello fue precisamente lo que ocurrió en el presente caso, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, cambió la calificación jurídica atribuida a los hechos por el juzgador de juicio, pero dicha instancia judicial no revisó el error en el que también había incurrido el Juzgado de la primera instancia, al agravar la conducta del acusado aplicando dos circunstancias agravantes no solicitadas por el Ministerio Público en la acusación presentada y admitida por el mismo Juzgado de Juicio (en el procedimiento abreviado).
No obstante el error en el cual incurrió la Corte de Apelaciones, esta Sala de Casación Penal estima que la pena que corresponde al acusado es la que finalmente impuso dicha instancia judicial. En efecto, el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establecido en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tiene establecido una pena de doce a dieciocho años de prisión, siendo su término medio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, quince años. Siendo ésta la pena que resulta aplicable una vez compensada la circunstancia atenuante de la buena conducta predelictual, contenida en el numeral 4 del artículo 74 del referido Código sustantivo, aplicada por el Juzgado Cuarto de Juicio; con la circunstancia agravante prevista en el artículo 163, numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas, referida a que la comisión del delito, en este caso, el de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se produzca “En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares”, como ocurrió en el presente caso, cuando al acusado le fue incautada la droga se encontraba conduciendo un vehículo tipo moto. Al realizar la rebaja de pena que corresponde de acuerdo a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber admitido el acusado los hechos materia de la acusación fiscal, esta es, un tercio de los quince años ya referidos (cinco años), la pena que en definitiva ha de cumplir el acusado RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN, es de diez (10) años de prisión.
En virtud de las consideraciones expuestas, esta Sala de Casación Penal, estima procedente declarar sin lugar el recurso de casación propuesto por el abogado EDWARD JOSÉ CONTRERAS MARTÍNEZ, en su carácter de defensor privado del acusado RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara sin lugar el recurso de casación propuesto por el abogado EDWARD JOSÉ CONTRERAS MARTÍNEZ, en su carácter de defensor privado del acusado RENZO PAOLO ARAQUE GUILLÉN.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los doce ( 12 ) días del mes de noviembre de dos mil catorce. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
Deyanira Nieves Bastidas
El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,
Héctor Manuel Coronado Flores Paúl José Aponte Rueda
Ponente
La Magistrada, La Magistrada
Yanina Karabin de Díaz Úrsula María Mujica Colmenarez
La Secretaria,
Gladys Hernández González
HMCF/jc
Exp. Nº 2014-22
La Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS no firmó por motivo justificado.