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Ponencia de la Magistrada Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO
En fecha 3 de agosto de 2015, el abogado Ángel Fernando Rosario Cedeño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.352, en su carácter de defensor privado del ciudadano ÉDGAR CRISÓSTOMO BRITO GUEDES, titular de la cédula de identidad número 11.447.931, presentó, vía correspondencia, ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO en la causa que se le sigue a su defendido ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 31 y 46, ambos de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la época en que sucedieron los hechos); LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (vigente para la época en que sucedieron los hechos); ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6, eiusdem; y PECULADO DE USO, tipificado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.
El 5 de agosto de 2015, se dio cuenta de la referida solicitud a los Magistrados y Magistradas que integran la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y, previa distribución, en fecha 6 de agosto del mismo año, le correspondió el conocimiento de la misma a la Magistrada Doctora ELSA JANETH GÓMEZ MORENO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
DE LA COMPETENCIA
El artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala las atribuciones que corresponden o competen a este Máximo Tribunal y, concretamente, el artículo 106 prevé la competencia para conocer de oficio, o a instancia de parte, alguna causa que se encuentre cursando ante cualquier tribunal de instancia, para resolver si se avoca o no al conocimiento de la misma.
Dichos artículos expresamente señalan:
“Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:
1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley. …”.
“Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal”.
En virtud de ser de naturaleza penal la causa sobre la cual recae la presente solicitud de avocamiento, corresponde a la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal pronunciarse sobre la misma. Así se decide.
DE LOS HECHOS
En la solicitud de avocamiento presentada, el solicitante narra los hechos siguientes:
“… El 14 de octubre de 2006, el funcionario Jesús Asunción Rodríguez Quijada, adscrito al Instituto de Policía del Estado Nueva Esparta, a través de la red de comunicaciones del señalado instituto, tuvo conocimiento de la solicitud que le era requerida para apoyar el procedimiento que acaecía en el sector de Playa Moreno de la ciudad de Pampatar, lugar donde se encontraba un vehículo tipo camioneta, de color vino tinto, realizando el trasbordo de unos paquetes a una embarcación que se hallaba en la orilla de playa Varadero.
En cumplimiento de la solicitud en cuestión, el referido funcionario procede a trasladarse al lugar donde era requerido el apoyo policial, cuando se le informa que el vehículo anteriormente señalado se desplazaba por la avenida Bolívar, emprendiendo entonces, su persecución conjuntamente con otros funcionarios policiales, quienes tripulaban otra unidad policial, siendo así cuando logran interceptar dicho vehículo a la altura de la avenida Jovito Villalba, dando la voz de alto a sus ocupantes, quienes haciendo caso omiso a la misma efectúan varios disparos a la comisión policial y emprenden la huida, en razón de lo cual, nuevamente, se inicia otra persecución.
Así, a escasos metros de la sede de la Delegación del Estado Nueva Esparta del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se produce un enfrentamiento entre los funcionarios policiales y las personas que se encontraban en el vehículo perseguido, resultando herido su conductor, mientras que, su acompañante, lograba escapar hacia la referida sede detectivesca. El ciudadano herido quedó identificado como Édgar Brito Guedes, funcionario de dicho Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con el rango de Sub Inspector adscrito a Interpol del Aeropuerto Internacional Santiago Mariño, la persona que lo acompañaba como Luis Manuel Sánchez, y el vehículo resultó ser una unidad de ese organismo distinguida con la matricula 3-0538, marca Nissan Terrano, color vinotinto.
El 16 de octubre de 2006, el Ministerio Público mediante la representación del Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en virtud de la participación en los hechos narrados de los ciudadanos Jesús Asunción Rodríguez Quijada, José Rafael Lista Vásquez, David Sabu Kerthon Rodríguez Millán, Enmanuel José Vicent Millán y Raymold José González Quijada, funcionarios adscritos al Instituto de Policía del Estado Nueva Esparta, los presentó ante el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la señalada Circunscripción Judicial, a fin de la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se efectuó el 17 del mismo mes y año.
En dicha audiencia, el representante del Ministerio Público imputó a los prenombrados ciudadanos la presunta comisión del delito de homicidio calificado en grado de frustración en agravio del ciudadano Édgar Brito Guedes, y solicitó se les decretara medida de privación judicial preventiva de libertad. Finalizada la audiencia de presentación en cuestión, el señalado Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, entre otros pronunciamientos, acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, decretó la medida de coerción personal solicitada y acordó la solicitud de la defensa privada de los citados imputados relativa a la práctica de una prueba anticipada consistente en la prueba de barrido y reconocimiento técnico al vehículo marca Nissan Terrano, color vinotinto, placas 3-0538, perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, actividad probatoria que se fijó para el 24 de octubre de 2006, y de la cual las partes presentes en la audiencia quedaron notificadas…”.
Más adelante, en el mismo capítulo, expresó:
“ … El 24 de octubre de 2006, se constituyó el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, en la sede de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), lugar donde se encontraba bajo custodia el vehículo objeto de la prueba, conjuntamente con los representantes del Ministerio Público a cargo de la investigación y la defensa privada de los funcionarios policiales imputados, para la práctica de la actividad probatoria acordada. Las evidencias colectadas mediante el barrido realizado fueron entregadas a los expertos adscritos al Laboratorio de la Guardia Nacional del Comando Regional n.°: 7 de la Guardia Nacional, con sede en la ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui.
El 07 de marzo de 2007, el ciudadano Édgar Brito Guedes, actuando en su propio nombre y en su carácter de víctima, solicitó al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, que, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 (hoy 174 y 175) del Código Orgánico Procesal Penal, declarase la nulidad absoluta del acto de la prueba anticipada referida al barrido e inspección del vehículo que tripulaba para el momento en el cual resultó lesionado.
El 18 de abril de 2007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, dictó decisión mediante la cual negó la solicitud de nulidad formulada por el prenombrado ciudadano.
El 06 de mayo de 2007, el ciudadano Édgar Brito Guedes, actuando en su propio nombre, ejerció acción de amparo contra la señalada decisión, la cual fue declarada Inadmisible el 12 de julio de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.
El 18 de julio de 2007, el ciudadano Édgar Brito Guedes, ejerció recurso de apelación contra la señalada declaratoria de inadmisibilidad de la acción de amparo interpuesta, apelación que fue declarada con lugar por esta (sic) Sala Constitucional en sentencia N° 2061, de fecha 05 de noviembre de 2007, y, en consecuencia, anuló la decisión apelada y ordenó a la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, que se pronunciara sobre las otras causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con excepción de la contenida en el numeral 5 del citado artículo.
El 19 de enero de 2012, la Sala Accidental N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta declaró sin lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Édgar Brito Guedes, contra la decisión que dictó el 18 de abril de 2007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del señalado Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la solicitud que formuló respecto a la nulidad absoluta de la prueba anticipada celebrada en el curso de la investigación seguida con ocasión del delito de homicidio calificado en grado de frustración cometido en su perjuicio.
En virtud de la decisión anterior, el ciudadano ÉDGAR BRITO GUEDES interpuso acción de amparo constitucional, contra la decisión que dictó el 18 de abril de 2007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del señalado Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la solicitud que formuló respecto a la nulidad absoluta de la prueba anticipada celebrada en el curso de la investigación seguida con ocasión del delito de homicidio calificado en grado de frustración cometido en su perjuicio.
En fecha 23 de noviembre de 2.008, el Jefe del Laboratorio Científico Oriente de la Guardia Nacional previa solicitud fiscal, remite mediante oficio Nº CO-LC-LCO-722, copia certificada del resultado que guarda relación con el Dictamen Pericial Químico Nº CO-LC-LCO-DQ-/510-2006, así como también copia certificada del libro de novedades en donde se asentó la recepción y posterior remisión del referido dictamen, verificándose que su resultado en todo momento fue NEGATIVO a la presencia de sustancias prohibidas y no el FALSO POSITIVO en el que se fundamentó el Ministerio Público para acusar a mi defendido.
En fecha 12 de febrero de 2.007, la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, oficio Nº 0174-08, contentivo de Dictamen Pericial Químico Nº CO-LC-LCO-DQ-/510-2006, remitido a su vez en copia certificada por el Jefe del Laboratorio Científico Oriente de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante oficio Nº CO-LC-LCO-722, en donde se verifica el real y único resultado del cuestionado dictamen pericial químico, toda vez que guarda relación directa con las actas procesales que conforman el asunto penal signado con el Nº OP01-P-2006-004252.
En fecha 12 de agosto de 2.010, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, decreta orden de aprehensión en contra de nuestro defendido, en virtud de la solicitud fiscal basada en los hechos ocurridos en fecha 14 de octubre de 2.006 y por los cuales previamente le imputó una serie de delitos al mismo.
En fecha 17 de agosto de 2.010, mi defendido fue sometido a una Audiencia Oral de Presentación, en donde el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mismo, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR Y PECULADO DE USO, así como también negó la solicitud de reserva legal peticionada por la representación fiscal.
En fecha 28 de septiembre de 2.010, la Fiscalía Vigésimo Sexta Nacional del Ministerio Público con competencia plena, practicó bajo diligencia de investigación la formal entrevista del ciudadano RAFAEL BAUTISTA NOGUERA RAGEL, único experto quien realizó el cuestionado dictamen, estableciendo de manera inequívoca que su resultado en todo momento fue NEGATIVO y que éste se encuentra asentado en el libro de control de evidencias correspondiente.
En fecha 30 de septiembre de 2010, las Fiscalías Cuadragésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y la Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, presentó formal acusación contra el ciudadano ÉDGAR CRISÓSTOMO BRITO GUEDES, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Agravado, Legitimación de Capitales, Asociación para Delinquir y Peculado de Uso.
El 25 de julio de 2012, la Sala Constitucional, mediante decisión N° 1100, declaró SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado Ángel Fernando Rosario Cedeño, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ÉDGAR BRITO GUEDES, contra la decisión dictada el 19 de enero de 2012, por la Sala Accidental N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró sin lugar la acción de amparo constitucional interpuesta contra el fallo que dictó el 18 de abril de 2007, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del señalado Circuito Judicial Penal, fundamentándose en lo siguiente:
…
El 19 de marzo de 2014, fue celebrada la audiencia preliminar ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la que se admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público y se ordenó el pase a juicio.
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, solicitamos el avocamiento en virtud que nuestro defendido fue acusado injustamente y a sus espaldas en razón de una prueba que (sic) realizada con posterioridad a la prueba revisada y constatada por la honorable Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal.
Resulta importante reiterar que la Sala Constitucional en decisión N° 1100 del 25 de julio de 2012, constató la existencia de dicha prueba en la que (y así dejó constancia en su sentencia) se demostró que: ‘los residuos colectados en cada una de las muestras objeto de estudio resultaron negativo en las pruebas de ensayo de coloración para alcaloides, cocaína, marihuana y heroína…’.
Se pregunta esta defensa ¿cómo es posible que posterior a tal decisión haya sido admitida una acusación con base a otra prueba supuestamente por extravío de la anterior?, peor aún cuando observamos que el resultado es totalmente contrario, y perjudicial a mi defendido.
Siendo esto así es importante ilustrar a tan honorables Magistrados de la Sala de Casación Penal respecto a lo más relevante para esta defensa y que a nuestro criterio constituye la mayor violación al orden legal y constitucional, radica en el desconocimiento que realiza la Representación del Ministerio Público, respecto a la experticia química que arrojó un resultado negativo, ciertamente favorable para nuestro representado, en la cual el experto deja expresa constancia que de las muestras colectadas en el vehículo donde resultó herido mi patrocinado, no se encontraron reactivos positivos para ninguna sustancia ilícita; por el contrario el Ministerio Público de espaldas a la Buena Fe que lo enviste el cargo que representa, procedió a desconocer dicha prueba, y arribó a establecer la existencia de otra prueba que arrojó un resultado positivo.
El funcionario actuante ciudadanos Magistrados rindió declaración bajo la modalidad de una prueba anticipada y señaló contundentemente que el resultado arrojado era NEGATIVO; sin embargo pese a estas circunstancias la Vindicta Pública procedió como ya se señaló precedentemente a acusar al ciudadano ÉDGAR BRITO, con la prueba inexistente que arrojó el resultado requerido por el titular de la acción penal, es decir el resultado positivo.
Se hace necesario ciudadanos Magistrados el avocamiento por parte de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la presente causa, a fin que conozcan las serie de irregularidades acaecidas desde el inicio del presente proceso penal, y que han sido siendo (sic) convalidadas por los distintos órganos jurisdiccionales que han conocido del presente asunto, exceptuando a la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal quien como se ha dicho precedentemente basó su decisión en esta prueba.
La situación respecto a la prueba anticipada cuyo resultado arrojó un resultado negativo, desconocido por la Vindicta Pública, a todas luces viola el derecho a la defensa de mi representado y ello es así por cuanto el proceder del titular de la acción penal no sólo debe enmarcarse en recabar los elementos inculpatorios del justiciable, sino que también debe recabar en el decurso de la investigación los elementos exculpatorios, lo cual no ocurrió en el presente caso y ha sido convalidado por los Tribunales de la República, peor aún cuando de la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se reconoce la existencia de esta prueba anticipada que arrojó un resultado negativo.
Como corolario de lo antes señalado y en vista que en la actualidad el asunto penal mediante el cual se solicita avocamiento se encuentra sumergido en un grave desorden procesal que no permite la realización bajo ninguna circunstancia, de la correcta y justa administración de justicia por parte de los jueces que han conocido y decidido sobre dicho asunto de manera parcializada o en muchos caso incurriendo en error de derecho, al no aplicar las funciones propias de su cargo en la fase en que se encuentra, la cual no es otra cosa, que controlar las actividades de las partes sin que se verifique violaciones a los principios rectores (garantías y derechos fundamentales) que rigen el proceso penal que nos ocupa, o en su defecto ventajismo entre dichas partes, que de origen a un firme convencimiento de parcialidad, más aún, cuando somete los numerosos pronunciamientos judiciales que están pendientes y en espera de una oportuna respuesta. …”.
DEL FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD
El solicitante presentó su solicitud sobre la base de las sentencias emitidas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencias de las Magistradas Doctoras ELSA JANETH GÓMEZ MORENO, de fecha 26 de marzo de 2015; y FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, de fecha 03 de febrero de 2015, respectivamente.
De esa forma, señaló:
“… Tal como se ha verificado en los capítulos anteriores, la necesidad del avocamiento por parte de esa Honorable Sala de Casación Penal, sobre el presente asunto, surge de manera inminente ante las arbitrariedades cometidas por la representación fiscal en perjuicio de mi representado, que no han sido controladas por los Órganos Jurisdiccionales, pese a las diversas reclamaciones sin éxito, patentizadas en acciones o recursos, ordinarios o extraordinarios, tanto procesales como constitucionales, [en] cuyos cuales se denuncian directamente violaciones de derechos y garantías fundamentales, sin que hasta la presente fecha se le haya restituido la situación jurídica infringida a mi defendido como consecuencia inmediata de los errores de derecho cometidos por dichos Órganos Jurisdiccionales, favoreciendo a la representación fiscal, sobre su actuaciones dolosas y parciales. En ese sentido y para una mayor concreción del argumento explanado, se indica lo siguiente:
En fecha 17 de agosto de 2.010, mi defendido fue sometido a una Audiencia Oral de Presentación por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en donde se le decretó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, pero adicionalmente y previo a dicho dictamen, la representación fiscal solicitó de manera ambigua la reserva legal de las actuaciones que guardan relación con el hecho punible atribuido a éste, posteriormente y en su debida oportunidad, esta defensa técnica arguyó y fundamentó la improcedencia por inoficiosa de tal solicitud, toda vez que, desde que se había iniciado la investigación correspondiente, hace más de cuatro (04) años, mi defendido, así como esta defensa técnica, habían tenido acceso directo a las referidas actuaciones, compareciendo a la sede del despacho fiscal de manera voluntaria para su múltiples revisiones, no verificándose a través del procedimiento presentado por la fiscalía en la Audiencia Oral de Presentación, elemento de convicción alguno que permita por su naturaleza, la procedencia de la cuestionada reserva legal y así lo decidió dicho tribunal.
Pese a la decisión judicial y en franco desacato, la representación fiscal interpuso en fecha 26 de agosto de 2.010, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, oficio anexo de auto motivado, mediante el cual de manera arbitraria y parcial, se abrogaba la reserva legal de las referidas actuaciones, violando de manera directa el derecho fundamental a la defensa técnica de mi defendido, tomando especialmente en cuenta el término fatal para la presentación de la acusación fiscal, dentro del cual mi defendido mediante la solicitud de práctica de actuaciones y diligencias, podía desvirtuar los hechos atribuidos con ocasión a la Audiencia Oral de Presentación, a la que fue sometido, teniendo a su disposición dichas actuaciones, para su debida revisión.
Como respuesta al arbitrario proceder de la fiscalía, previa verificación de la situación por ante el sistema de información dispuesto en la Oficina de Atención al Público del mencionado Circuito Judicial Penal, esta defensa técnica en fecha 31 de agosto de 2.010, interpuso formal solicitud de nulidad absoluta, por ante el tribunal de control respectivo, en contra del cuestionado auto motivado, mediante el cual dicha fiscalía se reservó las indicadas actuaciones.
No obstante, la representación fiscal en fecha 13 de septiembre de 2.010, solicitó prórroga para la cuestionada reserva legal que arbitrariamente se abrogó, configurando así una actuación dolosa en perjuicio de mi representado por no permitirle el acceso al expediente fiscal, tomando especialmente en cuenta que al momento de ser sometido a la Audiencia Oral de Presentación, no se encontraban acreditadas las referidas actuaciones, para lo cual sólo la representación fiscal se limitó a su indicación y descripción, por así decirlo.
Queda entonces demostrado, que mi defendido desde el momento en que fue sometido a una Audiencia Oral de Presentación por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, hasta el momento en que fue presentada la acusación fiscal en su contra, incluso más, se le restringió deliberadamente, el acceso debido a la actuaciones fiscales, bajo una precaria investigación en la cual éste nunca participó por impedimento del propio Ministerio Público, teniendo conocimiento el referido tribunal sobre la dolosa actuación fiscal.
Siendo así, se observa que existe una flagrante violación al orden legal y constitucional, ya que el Ministerio Público desconoció la experticia química que arrojo un resultado negativo, ciertamente favorable para nuestro representado, en la cual el experto deja expresa constancia que de las muestras colectadas en el vehículo donde resultó herido mi patrocinado, no se encontraron reactivos positivos para ninguna sustancia ilícita; por el contrario el Ministerio Público de espaldas a la Buena Fe que lo enviste el cargo que representa, procedió a desconocer dicha prueba, y arribó a establecer la existencia de otra prueba que arrojó un resultado positivo.
Se hace necesario ciudadanos Magistrados el avocamiento por parte de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la presente causa, a fin que conozcan las serie de irregularidades acaecidas desde el inicio del presente proceso penal, [que] han sido siendo (sic) convalidadas por los distintos órganos jurisdiccionales que han conocido del presente asunto.
La situación respecto a la prueba anticipada cuyo resultado arrojó un resultado negativo, desconocido por la Vindicta Pública, a todas luces viola el derecho a la defensa de mi representado y ello es así por cuanto el proceder del titular de la acción penal no sólo debe enmarcarse en recabar los elementos inculpatorios del justiciable, sino que también debe recabar en el decurso de la investigación los elementos exculpatorios, lo cual no ocurrió en el presente caso y ha sido convalidado por los Tribunales de la República, peor aún cuando de la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se reconoce la existencia de esta prueba anticipada que arrojó un resultado negativo, a favor de mi defendido.
En vista de lo antes expuesto, solicito a la Sala de Casación Penal, pida el expediente y verifique como en efecto lo hizo la Sala Constitucional, la existencia de la experticia química realizada y en la que puede constatar que fue NEGATIVA a todo rastro de sustancia ilícita, todo ello en razón de la flagrante violación al derecho a la defensa y las garantías previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las violaciones a los principios rectores (garantías y derechos fundamentales) que rigen el proceso penal que nos ocupa. …”.
Se finalizó la pretensión indicando que acompaña a la solicitud de avocamiento con copias certificadas del expediente, a fin de que los Magistrados y Magistradas comprueben lo alegado y, finalmente, se solicitó que la misma sea admitida y con posterioridad declarada con lugar.
En fecha 2 de octubre de 2015, la Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 628, admitió la presente solicitud de avocamiento, al mismo tiempo que ordenó requerir el expediente original y todos los recaudos relacionados con la causa, al Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, identificado con el alfanumérico 0P01-P-2010-005528. Así mismo, se ordenó paralizar el proceso, todo ello de conformidad con lo previsto en el numeral 1, del artículo 31, así como en los artículos 106, 107 y 108, todos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en cada una de sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.
Asimismo, el avocamiento procede de oficio o a instancia de parte, sólo cuando no existe otro medio procesal capaz de restablecer la situación jurídica infringida, en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática, debiendo ser ejercido con suma prudencia, lo cual está contemplado en los artículos 31, 106, 107, 108 y 109, todos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En el presente caso, el peticionante alegó que los hechos que dieron origen a la causa penal seguida contra el ciudadano ÉDGAR CRISÓSTOMO BRITO GUEDES, tienen su inicio en fecha 14 de octubre de 2006, cuando los funcionarios Polimar Eukarina, Rivas Pulvet y Alfredo Reverol avistaron una embarcación, tipo peñero, que hizo una señal, por medio de una luz, para la playa. Observaron, de inmediato, un vehículo tipo camioneta, del cual se bajaron dos personas, quienes procedieron a lanzar varias cajas a la embarcación y, al presumir los tripulantes ser éste un hecho delictivo, solicitaron apoyo a la policía del estado. De igual manera, observaron que uno de los ocupantes de la embarcación hizo entrega de un bolso a uno de los sujetos que venía a bordo del vehículo tipo camioneta y, luego, se retiró del lugar, por lo que siguieron al mencionado vehículo y observaron que el mismo portaba placas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Lograron interceptarlos y le solicitaron que salieran del vehículo, pero aquéllos hicieron caso omiso al llamado e iniciaron veloz huida. Los sujetos a bordo del vehículo en mención dispararon hacia la comisión policial, por lo que se inició la persecución. La acción fue repelida por parte de los funcionaros actuantes, pero resultó herido el ciudadano ÉDGAR CRISÓSTOMO BRITO GUEDES.
Manifestó, además, que la representación del Ministerio Público desconoció la prueba que arrojó un resultado negativo con respecto a la existencia de las sustancias ilícitas y, no conforme con ello, acusó al mencionado ciudadano con base en una prueba de la que sí se desprendió un resultado positivo, posterior a la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, pese a declarar sin lugar la apelación ejercida, establece la existencia y validez de la prueba desconocida por la representación Fiscal. Situación ésta que se agravó cuando el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta desconoció el contenido de la sentencia dictada por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal y, en consecuencia, admitió la prueba ofrecida por el representante del Ministerio Público, que, tal como se indicó, arrojó un resultado positivo.
Una vez verificados los antecedentes del caso objeto del presente avocamiento, la Sala observa de las actuaciones que conforman la presente causa y, específicamente, lo relacionado con el resultado de la experticia química practicada en el vehículo en el cual se desplazaba el ciudadano ÉDGAR CRISÓSTOMO BRITO GUEDES, un vicio no invocado por el solicitante en avocamiento con relación a la misma, por lo que la Sala está obligada a verificar tal actuación, en razón del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa.
En tal sentido, se realizan las siguientes consideraciones:
En fechas 17 y 18 de octubre de 2006, tuvo lugar el acto de la audiencia de presentación de los ciudadanos Jesús Rodríguez, José Lista, David Rodríguez, Enmanuel Vincent y Raymold González, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, acto en el cual le fue decretada a los mencionados ciudadanos, medida judicial privativa de libertad, acordándose de igual manera la práctica de una prueba anticipada de recolección de evidencias en el vehículo involucrado en el hecho, a saber: camioneta marca Nissan, modelo Terrano, placa N° 3-0538, color vinotinto.
Así las cosas, en fecha 24 de octubre de 2006, se constituyó el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, en la sede de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), lugar donde se encontraba bajo custodia el vehículo objeto de la prueba, conjuntamente con los representantes del Ministerio Público a cargo de la investigación y la defensa privada de los funcionarios policiales imputados, para la práctica de la actividad probatoria acordada. Las evidencias colectadas mediante el barrido realizado fueron entregadas a los expertos adscritos al Laboratorio de la Guardia Nacional del Comando Regional N° 7, con sede en la ciudad de Puerto La Cruz, estado Anzoátegui.
Ahora bien, cursa en autos experticia Química CO-LC-LCO-DQ-510-2006 de fecha 17 de octubre de 2006, practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, en la cual textualmente se lee: “... LABORATORIO CENTRAL – LABORATORIO CIENTÍFICO DE ORIENTE- DEPARTAMENTO DE QUÍMICA, PUERTO LA CRUZ- DIECISIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL SEIS…. En fecha 16OCT2006 (sic), siendo las 08:00 horas, se recibió en esta Jefatura el Oficio de Solicitud BCI N° 451, de fecha 16OCT2006, remitido por la Comisario (DISIP) jefe de la base de Contrainteligencia N° 604 de Porlamar del Estado Nueva Esparta, con la finalidad de solicitar experticia química. Por tal razón, este Despacho, designa al ciudadano RAFAEL BAUTISTA NOGUERA RENGEL… para que practique el peritaje necesario…”. (Folio cuarenta y nueve de la pieza uno del presente expediente).
En el folio dos (2) de dicha experticia, se deja constancia de lo siguiente: “…. experto designado por esta Jefatura para trasladarse a la ciudad de Porlamar del estado Nueva Esparta a la Sede de la Base de Contrainteligencia N° 604… a fin de realizar estudio químico (Barrido químico), a las muestras que se describen en la exposición del presente Dictamen Pericial, en cumplimiento a la solicitud efectuada por la Comisario (DISIP) … mediante oficio de solicitud BCI N° 451 de fecha 16OCT2006 (sic)…”.
De lo anterior, se concluye que: los hechos objeto de la presente causa ocurrieron el 14 de octubre de 2006; en fechas 17 y 18 de octubre de 2006, tuvo lugar el acto de la audiencia de presentación de los ciudadanos Jesús Rodríguez, José Lista, David Rodríguez, Enmanuel Vincent y Raymold González, en dicho acto el juez ordenó la práctica de la prueba anticipada de recolección de evidencias en el vehículo: camioneta marca Nissan, modelo Terrano, placa N° 3-0538, color vinotinto, siendo practicada en fecha 24 de octubre de 2006.
Con relación a lo indicado se advierte que, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta se constituyó en fecha 24 de octubre de 2006, en la sede de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), lugar donde se encontraba bajo custodia el vehículo objeto de la prueba, conjuntamente con los representantes del Ministerio Público, a cargo de la investigación y la defensa privada de los funcionarios policiales imputados, para la práctica de la actividad probatoria acordada; constituyendo una grave irregularidad el hecho cierto (según consta en autos) que dicha experticia fue realizada antes de la práctica de la prueba anticipada donde presuntamente se recolectaron las muestras que habrían de ser sometidas a experticia, lo cual comporta un vicio que atenta contra la legalidad de la experticia química realizada en el presente proceso penal.
En efecto, de la totalidad de la revisión de todas las actuaciones que conforman la presente causa, no se evidencia de modo alguno que la disparidad existente en la fecha de la solicitud y práctica de la experticia sea producto de un error material, toda vez que los autos y actuaciones guardan perfecta relación cronológica a excepción de las fechas antes mencionadas.
Sobre este punto, y en cuanto al régimen probatorio así como a la evidencia física nuestro ordenamiento jurídico, específicamente, en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
“Artículo 198. Libertad de prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.
Regirán, en especial, las
limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.
Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o
indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento
de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para
demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente
comprobado con las pruebas ya practicadas.
El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para
acreditar un hecho notorio".
El Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad probatoria, en el entendido de que las partes podrán hacerse valer de cualquier medio de prueba para demostrar su cometido; sin embargo, estos medios de prueba deben ser obtenidos conforme con las reglas establecidas en el texto adjetivo penal, es decir las mismas deben ser licitas e incorporadas lícitamente al proceso.
Precisado lo anterior, se destaca que el proceso penal venezolano establece sólo dos limitaciones en la libertad probatoria y éstas son la licitud de la prueba y la incorporación al proceso, tal como lo dispone el contenido del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra textualmente:
“… Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos… ".
De lo anterior, igualmente se observa que no existe limitación respecto al tipo de prueba sino a la forma de obtenerla y a la manera en que es incorporada al proceso; en el caso que nos ocupa, se observa que estamos en presencia de una experticia que fue practicada antes de haber sido acordada por un Juez competente y, más grave aún, fue incorporada al proceso menoscabando este principio de la licitud de la prueba y ello es así por cuanto el Código Orgánico Procesal Penal, de manera taxativa señala el modo de proceder ante la realización de una prueba anticipada; prueba ésta que no fue realizada en presencia del acusado, lo que haría el acto nulo. Sin embargo, tomando en consideración el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de julio de 2012, en sentencia N° 1100, dicha prueba anticipada no acarreó, respecto al resultado, perjuicio alguno para el justiciable.
No obstante lo anterior, la experticia cuestionada carece de toda legalidad al haber sido practicada sin haberse realizado el proceso de recolección acordado por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control y por haberse llevado a cabo bajo la modalidad de la prueba anticipada, por lo que no se entiende (en razón de la disparidad en la fechas) qué sustancia fue sometida a la experticia si no mediaba recolección alguna.
En este sentido, debemos manejarnos sobre la base de dos situaciones: la primera de ellas, referida a que la experticia no fue practicada sobre el vehículo reseñado en el hecho, toda vez que la misma se practicó a una sustancia que, para esa fecha, no había sido colectada, y la segunda situación, consistente en que dicha colección no fue realizada en presencia de ninguna de las partes intervinientes en el proceso, trayendo como consecuencia, ambas situaciones, la nulidad de dicha experticia, al carecer de la debida licitud.
El artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“… Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.”.
La Doctrina ha denominado esta situación como pruebas obtenidas de manera irregular o defectuosas, definiéndolas como aquellas en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella prueba cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley.
Determinado lo anterior, concluye la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en que la obtención de la experticia química distinguida con el alfanumérico CO-LC-LCO-DQ-510-2006, de fecha 17 de octubre de 2006, practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, fue obtenida de manera ilícita, al no cumplir con los requisitos de ley para su validez, razón por la cual se declara CON LUGAR la solicitud de avocamiento y en consecuencia decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la mencionada prueba, por tanto, no podrá ser incorporada al debate del juicio oral y público. Y ASI SE DECIDE.
De igual manera, resulta pertinente acotar que, consta en las actuaciones el auto de apertura a juicio, de fecha 1° de abril de 2014, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en el capítulo II, denominado “RELACIÓN CLARA Y PRECISA DE LOS HECHOS CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL Y EXPOSICIÓN DE LOS MOTIVOS EN QUE ÉSTA SE FUNDA” (folios 9 al 23 de la pieza 6 del expediente), en el cual se lee:
“… El día 19 de marzo de[l] año en curso, la representación de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, presentó de manera oral formal acusación presentada en tiempo útil, en contra del ciudadano Édgar Crisóstomo Brito Guedes, plenamente identificado en autos, en contra de quien imputó los siguientes hechos: ‘La génesis de la presente investigación deviene del procedimiento efectuado el día 14 de octubre del año 2006, aproximadamente a las 8:20 horas de la noche, momento en el cual la funcionaria INSPECTORA POLIMAR EUKARINA, RIVAS PULVET, y el funcionario AGENTE ALFREDO REVEROL, quienes se encontraba en la playa Varadero, del sector Moreno, Pampatar, Municipio Maneiro de este Estado (sic), avistaron una embarcación tipo peñero, que con una luz hacia una especie de señal para la playa, inmediatamente después observaron cuando un (1) vehículo tipo camioneta, color vino tinto, del cual se bajaron dos personas quienes procedieron a lanzar varias cajas a los ciudadanos que se encontraban en la embarcación, presumiéndose las mismas de procedencia dudosa, razón por la cual realizaron llamado radiofónico a la central de comunicaciones del Instituto Neoespartano de Policía del Estado, solicitando apoyo policial para que se trasladaran hasta el referido lugar, observando de igual forma cuando uno de los ocupantes de la embarcación hizo entrega de un bolso a uno de los ocupantes del vehículo, procediendo tanto la embarcación como la camioneta a retirarse del lugar. Seguidamente, procedieron a realizar un seguimiento a la camioneta, la cual tomó la Avenida Alonzo Manrique con dirección hacia Porlamar, observando que la misma presentaba vidrios ahumados y portaba placas, de color verde con las iníciales del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), continuando con el seguimiento y confirmando a través de llamados radiofónicos las características de la unidad policial, el Cabo Segundo Jesús Asunción Rodríguez, como Supervisor de la Comisaría de Pampatar de INEPOL, quien se encontraba en compañía del Agente Raimond González, en la unidad clave 316, comisionó, al Distinguido José Lista, quien, a su vez, se encontraba efectuando patrullaje por el sector, en la unidad clave 320, en compañía de los Agentes Sabú Rodríguez y Emmanuel Vincent, para que se trasladaran hasta el lugar que se encontraba radiando la mencionada funcionaria Polimar Eukarina, quienes minutos después, lograron avistar al vehículo, modelo Terrano, de placas de color verde, que para ese momento se desplazaba a la Avenida Jóvito Villalba, iniciándose una persecución, logrando interceptarlo con la unidad policial clave 320 de INEPOL, aproximadamente a sesenta (60) metros de la intercepción con la referida avenida Jóvito Villalba, iniciándose una persecución se observó que se trataba de un vehículo modelo Terrano, con placas de color verde, del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, inmediatamente los funcionarios adscritos al Instituto Neoespartano de Policía, descendieron de la unidad policial solicitándole a los ciudadanos que se desplazaban en el vehículo tipo camioneta, adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, que salieran del mismo, optando los mismos por hacer caso omiso a dicha solicitud, imprimiendo velocidad al vehículo y saltando la acera de lado derecho, y efectuando disparos contra la comisión policial de INEPOL, logrando evadir a la misma, razón por la cual se inició la persecución, tomando dicho vehículo hacia Pampatar para luego dirigirse a la Avenida Aldonza Manrique y luego a la Avenida Bolívar, en dicha Avenida a la altura del semáforo, a la altura del Centro Comercial AB, el vehículo perseguido saltó la acera del lado derecho nuevamente transgrediendo la luz roja que indica ‘pare’ del semáforo, y la altura del semáforo que se encuentra adyacente al Hotel Margarita Hilton, volvieron a saltar la acera peatonal para eludir la luz roja, cruzando hacia la calle José María Lozada de la Urbanización Sabanamar, continuando en dirección hacia el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, donde fueron interceptados por la unidad 324 de la Comisaría de Porlamar del Inepol (sic), mientras los tripulante de la referida camioneta efectuaba (sic) disparos contra las dos unidades que iban en persecución por lo que se vieron en la necesidad de repeler la acción originándose un enfrentamiento, resultando herido el conductor del vehículo quien quedó identificado como Edgar Crisóstomo Brito Guedes, a consecuencia del paso de un proyectil producido por una arma de fuego, a la altura de la región posterior lateral cervical derecha, quien soltó el arma de que portaba, la cual cayó al suelo, este se encontraba en compañía del ciudadano LUIS MANUEL SÁNCHEZ seguidamente y una vez que se presto (sic) los primeros auxilios al ciudadano herido, funcionarios adscritos a la DISIP procedieron en presencia de Fiscales del Ministerio Público a practicar la revisión del vehículo incautándose en el mismo divisas Norteamericanas de denominación de cien (100) dólares serial AC87801669H, un (01) carnet de Afiliación Propiedad del Gimnasio Big Gym, al nombre del ciudadano Edgar Brito Guedes, así como varias tarjetas de Representación de diferentes empresas, Dos (sic) (02) Carnet de certificado de Circulación de Vehículos a nombre del ciudadano Carlos Edgardo Díaz Domínguez, donde se lee las siguientes características de un Vehículos (sic), marca Honda, Placa AEU 95° (sic), modelo Civic, EXtv.fl.2DR, año 2004, color Plata, serial 1HGEM21904150O041, una (01) insignia donde se lee CICPC INTERPOL Caracas, Una (sic) (01) credencial, signada con el número 19989, estatus Activo, una (01) Chapa identificada perteneciente la Policía Técnica Judicial, Un (01) Carnet, estatus Activo, una (01) chapa identificativa perteneciente a la Policía Técnica Judicial, un (01) carnet perteneciente a la prenombrada Institución signado con el número TT44793L019989, tres carnet pertenecientes a Interpol donde se lee Aeropuerto Internacional Santiago Mariño, a nombre del ciudadano Brito Édgar, Cédula (sic) N°14.447.931, con la jerarquía de sub. Inspector (sic), un Carnet de la Universidad de Margarita a nombre del ciudadano Édgar Crisóstomo Brito Guedes, cedula V-14.447.931, signado con el código At3427, veinticuatro (24) billetes de denominación extranjera de cien (110) dólares uno, signados con los siguientes seriales … sumando en su totalidad 2400 Dólares, dos (02) billetes de denominación extranjera de cincuenta (50) Euros cada uno, signados con los siguientes seriales…, sumando en su totalidad cien Euros, un encendedor de metal color dorado donde se lee la marca Cartier París signado con el serial 1D20459, un lapicero de metal color dorado donde se lee la marca Cartier Paris, signado con el serial 1D20459, un lapicero de metal color dorado, sin marca visible, dos (02) libretas de ahorro de la entidad Bancaria BANESCO signada con los siguientes números 1. 0134-0363-56-36350M208 a nombre de Édgar Crisóstomo Brito Guedes, Cédula de Identidad V-11.447.931, 2.- 0134-0563-82-5632122502, a nombre del prenombrado ciudadano y de la ciudadana Galindez Sifontes Virginia del Rosario cédula de identidad N° 8.280.920, una chequera del Banco de Venezuela a nombre del ciudadano Édgar Brito, cuenta corriente E-N° 0102-0458-51-0002619156, consta de un cheque en blanco signado con el número 5-9140083075, una chequera del banco Confederado (no se visibiliza el nombre del titular de la cuenta) cuenta corriente N° 0141-0004-11-0041141215, constante de doce (12) cheques en blanco signados con los siguientes números: desde el 00185014 según el orden correlativo hasta el 00185025, una (01) chequera del Banco Fondo Común, a nombre de Edgar Brito cuenta corriente N° 0151-0120-21-4512007412, constante de nueve (09) cheques en blanco, signados con los número… una (01) libreta de Ahorro de la entidad Bancaria Del Sur Entidad de Ahorro y Préstamo, a nombre del ciudadano Johnny José Marín Mata, cédula de identidad N° 9.424.301, un (01) llavero contentivo de una llave de vehículo de material sintético de color negro con plateado con las siglas Nissan, con su control para alarma de material plástico de color negro un (01) llavero contentivo de dos llaves, la primera de material sintético y metal de color negro con plateado con el signo semejante a la sigla H, la segunda de material sintético y metal color negro con plateado con la inscripción Súper T Lock, con un control para alarma de material plástico color negro marca Honda, varias tarjeta de presentación de diferentes empresas, en la parte delantera izquierda del vehículo se visualizó un documento notariado en la notaría pública de Pampatar donde se refleja la venta por parte de la ciudadana Sandra Yaneth Suárez Hernández, cédula de identidad N° 13.303.472, de un vehículo marca Chevrolet, modelo Optra, año 2006, color beige, placa AFN11D, serial de carrocería 9GA1M523468060400, serial de motor T18SED158558 a la ciudadana Virginia del Rosario Galindo, cédula de identidad N°8.280.920, un teléfono celular marca Samsung, modelo SCHM345, serial de la batería AA2Y413US2, en la parte trasera derecha del vehículo, se visualizó un morral de material sintético de color azul y amarillo con tres compartimientos, contentivo en su interior de un cargador de material sintético de color negro, de un teléfono celular marca Nokia, y varios objetos personales, en la parte trasera izquierda del vehículo se visualizó (06) sacos de nylon vacios en su interior, tres (03) de color rojo y tres (03) de color blanco, una maleta pequeña de material sintético de color negro, marca Samsonite, una maleta pequeña tipo neceser de color gris marca American Tourister, en la parte trasera de la unidad (maletera) se visualizó tres bolsas térmicas de material plástico color gris, marca Frio Pack, en la parte de abajo del lado derecho a la altura de la puerta trasera del mismo lado entre el piso de la unidad y la superficie asfáltica de la Avenida Jesús María Lozada, se visualizó caja de mediana longitud de material vegetal de color marrón vacía en su interior donde se lee en uno de sus costados “Santa Teresa Carta Roja”, evidencias estas a las que le practicó experticia signada con el N° CO-LC-LCO-DQ/510-2006, de fecha 17 de octubre de 2006, realizada por expertos adscritos al Laboratorio de Oriente de la Guardia Nacional, específicamente al vehículo marca Nissan, modelo Terrano, Placas 3-0538, la cual arrojó como resultado positivos para la presencia del alcaloide denominado Cocaína, así como también a las cajas y sacos localizados en el interior del mismo. Siguiendo con las investigaciones a los fines del desmantelamiento de la organización criminal dedicada al tráfico de drogas, se determinó que la camioneta marca Nissan, modelo Terrano, año 2002, color vino tinto, placas -0538, la cual era conducida por el Inspector Édgar Brito, en compañía del ciudadano Luis Manuel Sánchez el día en que ocurrieron los hechos objeto de esta investigación, estaba asignada a la ciudadano Inspector Jefe RIVAS MATA WILMEN JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° 4.221.437, con la credencial N° 18763, en su carácter de Jefe de INTERPOL, Nueva Esparta, lo que permite inferir su participación en esta organización delictiva de igual forma la disposición que se hizo de un bien del Estado Venezolano, para fines distintos a los previstos o para los cuales fue adjudicada. Se observa, así mismo la titularidad del (sic) ciudadano (sic) ÉDGAR CRISOSTOMO BRITO GUEDES, WILMEN RIVAS y LUIS MANUEL SÁNCHEZ sobre bienes muebles e inmuebles, lo cual no se corresponde con los ingresos que por razón de su cargo como funcionarios público devenga o percibe el mismo, considerándose que dichos bienes son de origen desconocido. Pues bien, en el desarrollo de la investigación penal se logró determinar que el ciudadano ÉDGAR CRISOSTOMO BRITO GUEDES, con el producto de las ingentes ganancias obtenidas a través de su actividad criminal del tráfico de drogas, adquirió en nuestro país, diferentes tipos de bienes muebles e inmuebles, de manera directa y a través de interpuestas personas naturales y jurídicas, (de la cual el Ministerio Público ejercerá las acciones respectivas posteriormente), así como también encubrió la naturaleza de sus capitales al colocarlos en cuentas bancarias, de manera personal o a nombre de otras personas también interpuesta, y así darle un viso de legalidad a los mismos. …”.
Así las cosas, se constata una copia certificada de la sentencia, de fecha 27 de junio de 2015, dictada por el Tribunal Tercero Itinerante de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta (folios 135 al 150 de la pieza V), cuya dispositiva es del tenor siguiente:
“… Este Tribunal Itinerante N° 3 de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley en Audiencia Pública y Oral celebrada emite el siguientes pronunciamiento PRIMERO: Declara NO CULPABLES a RAFAEL BAUTISTA NOGUERA y LUIS JESÚS TORRES por la comisión del delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Artículo 6 en concordancia con el Artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.
SEGUNDO: Declara CULPABLE al ciudadano RAFAEL BAUTISTA NOGUERA por la comisión del delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO (SIC) previsto y sancionado en el Artículo 319 del Código Penal Venezolano vigente y se condena a cumplir la pena de Seis (6) Años de Prisión, en aplicación del artículo 74 numeral 4° (sic) del Código Penal Venezolano Vigente, de razón de ser primero delincuente y haber tenido un buen desempeño en sus labores profesionales como fue manifestado por sus superiores que vinieron al juicio: TERCERO: Declara CULPABLE al ciudadano LUIS JESÚS TORRES POR LA COMISIÓN del delito de ALTERACIÓN DE LIBRO PÚBLICO, previsto y sancionado en el Artículo 13, 4° Aparte de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y se condena a cumplir la pena de Cuatro (4) Años de Prisión, en aplicación del Artículo 74 numeral 4° (sic) del Código Penal Venezolano vigente, de razón de ser primo delincuente (sic) y no haber sido sometido a ningún proceso investigativo y buen desempeño en sus funciones tal y como fue manifestado por sus superiores que vinieron al juicio. CUARTO: Exime de pago de costas a los penados según lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1135, del 14 de junio de[l] año 2.004 que su contenido señala: … QUINTO: En vista de que la sentencia no fue publicada en el lapso legal que establece el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Pernal, se ordena notificar a las partes. …”.
La transcripción antes realizada resulta necesaria a fin de tener en cuenta que los funcionarios que realizaron la experticia química cuestionada fueron, en el transcurso del presente proceso penal, condenados por los delitos mencionados, recayendo la acción delictiva en el forjamiento de la mencionada experticia; sin embargo, nada se estableció en atención al vicio analizado.
De igual modo, observa la Sala que el hecho que dio origen al inicio de la investigación ocurrió en fecha 14 de octubre de 2006 y que una de las pruebas recabadas por el representante del Ministerio Público, destinada a probar el delito en materia de drogas, fue consignada en fecha 19 de marzo de 2014.
De lo anterior, se puede afirmar que ocho (8) años después de iniciada la investigación, el Ministerio Público mantuvo en reserva la prueba que empleó para formular su acto conclusivo de acusación, el cual presentó en fecha 30 de agosto de 2010, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, (folio 256 al 368 de la pieza 1), lo que demuestra que para la fecha que se presentó el escrito formal de acusación, ya la prueba estaba disponible, pero sólo para quien ostenta el ius puniendi.
Quiere significar esta Sala, que la prueba ha sido ampliamente controvertida a lo largo de este proceso, por cuanto existen dos dictámenes periciales que, a los efectos de la actividad probatoria, resultan excluyentes.
La omisión antes descrita, en la cual incurrió el titular de la acción penal, denota abuso de las facultades que el Código Orgánico Procesal Penal le otorga a la Vindicta Pública.
Precisa la Sala que, ciertamente, hubo reserva de las actuaciones, tal como se observó de la decisión emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, pero, de ninguna manera, tal reserva debe ser indeterminada en el tiempo, siempre es justificada y debe tener una fecha término, pues lo contrario sería someter al acusado a un exceso por parte del Estado.
Debe destacar la Sala que la actuación de quienes se desempeñan como partes o sujetos en el proceso siempre debe ceñirse a la ética y buena fe en la búsqueda de la verdad, y el hecho de presentar la prueba ocho (8) años después dista de ser una actuación de tales características.
Igualmente, advierte la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal confiere amplias facultades al Ministerio Público para la práctica de todas aquellas diligencias que considere pertinentes a los fines de la búsqueda de la verdad y de lograr una pulcritud o exactitud en la investigación. En ese contexto, si existen dos dictámenes periciales cuyos resultados son ambiguos, lo correcto es buscar otra prueba de certeza. A tal efecto, el artículo 11, numeral 3, de la Norma Adjetiva Penal, atribuye al titular de la acción penal esta función y, en tal sentido, la norma señala lo siguiente:
“Artículo 111. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:
…
3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales. ..”.
Asociado al artículo anterior, la Sala observa que la cláusula 226 del Texto Adjetivo Penal también confiere al Ministerio Público, y de manera excepcional al Juez, la facultad para que, de oficio o a petición de parte, se nombren nuevos peritos con el objeto de examinar los informes, ampliarlos o repetirlos, en aquellos casos en los cuales éstos sean dudosos, insuficientes o contradictorios. Considerando la Sala, con base en ello, que, en el caso que nos ocupa, lo correcto era repetir la prueba de certeza por cuanto los informes son contradictorios. Sin embargo, tal situación no ocurrió.
Visto lo anterior, lo procedente es DECLARAR CON LUGAR la presente solicitud de AVOCAMIENTO y, como consecuencia, la NULIDAD ABSOLUTA de la experticia química distinguida identificada con el alfanumérico CO-LC-LCO-DQ-510-2006, de fecha 17 de octubre de 2006, practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, por lo que no podrá ser incorporada al debate del juicio oral y público.
DECISIÓN
Por todas las razones antes señaladas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR la presente solicitud de AVOCAMIENTO y, como consecuencia, declara la NULIDAD ABSOLUTA de la experticia química distinguida identificada con el alfanumérico CO-LC-LCO-DQ-510-2006, de fecha 17 de octubre de 2006, practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, por lo que la misma no podrá ser incorporada al debate oral y público, en el juicio seguido contra el ciudadano ÉDGAR CRISÓSTOMO BRITO GUEDES, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.
Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Magistrado Presidente,
MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,
FRANCIA COELLO GONZÁLEZ DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
El Magistrado, La Magistrada Ponente,
HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES ELSA JANETH GÓMEZ MORENO
La Secretaria,
ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA
EJGM
EXP. N° AA30-P-2015-000327.
Las Magistradas, Doctoras FRANCIA COELLO GONZÁLEZ y DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, no firmaron por motivos justificados.