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Magistrado Ponente Dr. MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
En fecha 27 de septiembre de 2022, se dio entrada en la Secretaría de la Sala de Casación Penal, al expediente signado con el alfanumérico VP03-R-2022-000182, remitido por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, contentivo del RECURSO DE CASACIÓN interpuesto el 13 de julio de 2022, por la abogada Jhovana Rene Martínez Arrieta, en su carácter de Fiscal Provisoria Trigésima Tercera del Ministerio Público del estado Zulia con Competencia en Materia Penal Ordinario, Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión publicada por el mencionado tribunal colegiado en fecha 21 de junio de 2022, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, y confirmó parcialmente la sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2022, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del prenombrado Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos ADEL AL AWAD JIBARA y MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES, titulares de las cédulas de identidad V-9.802.849 y V-3.680.830, respectivamente, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en relación a la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del adolescente quien en vida respondía al nombre de R.A.M.C. (cuya identidad se omite por mandato expreso de las disposiciones contenidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
En la misma fecha se dio cuenta en la Sala del expediente, asignándosele el alfanumérico AA30-P-2022-000260, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó como ponente al Magistrado Doctor MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Una vez examinado el expediente, esta Sala pasa a decidir con fundamento en las consideraciones siguientes:
I
DE LA COMPETENCIA
La Sala de Casación Penal, previo a cualquier pronunciamiento, debe determinar su competencia para conocer del presente recurso de casación y al efecto observa:
El numeral 8, del artículo 266, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone: “(…) Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 8. Conocer del recurso de casación (…)”.
Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, delimita las facultades y atribuciones de cada una de las Salas que integran el Máximo Tribunal. De manera específica, respecto a la Sala de Casación Penal, el numeral 2, del artículo 29, de la referida ley orgánica, establece: “(…) Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia: (…) 2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal (…)”.
Del contenido de los dispositivos transcritos, se observa que corresponde a la Sala de Casación Penal, el conocimiento de los recursos de casación interpuestos contra las decisiones emitidas por las Cortes de Apelaciones; y dado que el medio de impugnación incoado en esta oportunidad es al que se refieren las normas citadas, esta Sala se declara competente para conocer del mismo. Así se establece.
II
DE LOS HECHOS
Los hechos que se desprenden de la acusación fiscal interpuesta en fecha 12 de diciembre de 2018, por las abogadas Jhovana Rene Martínez Arrieta y Zahira Urdaneta Rincón, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interina, respectivamente, de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, son los siguientes:
“…El día miércoles 21-09-2016, ingresa al Hospital Coromoto el adolescente (…) de 12 años de edad, quien sería intervenido Quirúrgicamente el día siguiente, jueves 22-09-2016, por operación electiva, para corregir una Acalasia a través de una Cardiomiotomia de Héller + Funduplicatura de Dorr, dejándose expresa constancia del conocimiento de los médicos tratantes de una Patología base que padecía el adolescente denominada Enfermedad de Addison, siendo este un padecimiento que afecta a las Glándulas Suprarrenales, siendo tratado con cortico esteroides y drogas inmunosupresoras, en la fecha indicada se procedió a efectuar el proceso quirúrgico señalado, presentándose y reportándose alteraciones que orientaban hacía un proceso infeccioso intrabdominal severo, a saber; Fiebre, Vómitos y alteraciones de laboratorio, signos estos que se presentaron precozmente en el postoperatorio, específicamente el día domingo 25/09/2016. Posteriormente el día Lunes 26/09/2016 realizan llamado a la pediatra de Guardia en emergencia, Dra. Ana Ardin para que realizara el seguimiento al adolescente visto que el mismo se encontraba descompensado y el Cirujano ayudante Dr. Marciano Acosta omitió la visita de revisión. El día martes 27/09/2018, le efectuaron estudios Radiológicos, Ecograma Abdominal y un Esofagograma, debiendo ser transfundido en virtud de los niveles de hemoglobina, mostrando de esta manera signos de alteraciones importantes que sugerían la necesidad de reintervención quirúrgica inmediata. El día miércoles 28/09/2016, el adolescente seguía mostrando signos de alteración importante, observándose el abandono total del Cirujano Principal DR. ADEL AL AWAD JIBARA y su ayudante DR. MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES, debiéndose abocar los Médicos Pediatras del área de emergencia a la atención del adolescente víctima. Luego el día 30/09/2016 visto el deplorable estado de salud en el que se encontraba el adolescente la Médico de Guardia en la Emergencia Pediátrica decide ingresarlo a la UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS PEDIATRICA a fin de estabilizarlo para realizar la reintervención quirúrgica, entrando el adolescente en un shock séptico que le produjo finalmente la muerte en fecha 01/10/2016. En razón de los hechos antes planteados en fecha 07/10/2016 se interpone formal denuncia por parte de la ciudadana ZULLY YESLANY MARIN CASTEJÓN en su condición de progenitora de la víctima, por ante la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público de esta circunscripción Judicial, quien se encontraba en el cumplimiento de su rol de guardia, siendo posteriormente asignada por distribución a este Despacho Fiscal, por lo que en fecha 14/10/2016 se emitió Orden de inició lográndose recabar las diligencias de investigación de las cuales emergen suficientes elementos que señalan al Cirujano Principal y su ayudante como los responsables en los hechos que fueron explanados. Razón por la cual en fecha 19/02/2018 fue solicitada Audiencia para Imputar a los ciudadanos ADEL AL AWAD JIBARA y MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES, siendo la misma efectuada en fecha 10/10/2018...”. (sic). [Negrillas y mayúsculas sostenidas de la acusación].
III
ANTECEDENTES DEL CASO
En fecha 13 de abril del año 2018, fue presentada ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solicitud de audiencia de imputación en contra de los ciudadanos ADEL AL AWAD JIBARA y MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES, suscrita por la abogada Jhovana Rene Martínez Arrieta, en su carácter de Fiscal Provisoria Trigésima Tercera del Ministerio Público del estado Zulia con Competencia en Materia Penal Ordinario, Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en relación a la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 11 de octubre del año 2018, tras diversos diferimientos, se llevó a cabo ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la audiencia de imputación de los ciudadanos ADEL AL AWAD JIBARA y MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES, oportunidad en la cual se dictaron los siguientes pronunciamientos:
“…PRIMERO: Se acoge la Precalificación dada por el Ministerio Público, como lo es el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en relaciona a la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del adolescente quien en vida correspondiera al nombre de (…) SEGUNDO: Existen elementos de convicción que hace presumir que los hoy imputados ADEL AL AWAD JIBARA y MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES, son autores o partícipes del hecho que se investiga. TERCERO: Se DECRETA EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL, para el Juzgamiento de los delitos Menos Graves, contemplados en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Titulo II, articulo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Se proveen las copias solicitadas por las partes y estando presentes en esta audiencia las partes quedan notificadas de la presente decisión registrada bajo el N° 932-18…”. (sic). [Subrayado, negrillas y mayúsculas sostenidas de la decisión].
En fecha 12 de diciembre de 2018, las abogadas Jhovana Rene Martínez Arrieta y Zahira Urdaneta Rincón, en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interina Trigésima Tercera, respectivamente, del Ministerio Público del estado Zulia con Competencia en Materia Penal Ordinario, Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, consignaron el escrito acusatorio en contra de los prenombrados ciudadanos, por el delito de “…HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el Art. 409 del Código Penal, en relación a la AGRAVANTE GENÉRICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”. (sic).
En fecha 7 de enero del año 2019, el abogado Eduardo Rafael Parra Sánchez, en su carácter de Defensor Público Provisorio Décimo Octavo Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano ADEL AL AWAD JIBARA, consignó ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, escrito de contestación a la acusación fiscal presentada por las prenombradas representantes del Ministerio Público.
En fecha 26 de febrero del año 2019, el abogado Will Andrade Medina, titular de la cédula de identidad V-12.445.541, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el núm. 69.830, actuando como defensor privado del ciudadano MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES, consignó ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, escrito de contestación a la acusación fiscal presentada por las prenombradas representantes del Ministerio Público y excepciones al ejercicio de la acción penal.
En fecha 6 de mayo de 2022, tras diversos diferimientos, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se emitieron los siguientes pronunciamientos:
“…PRIMERO: SE DESESTIMA LA ACUSACIÓN FISCAL en forma material, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código penal, en relaciona a la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del adolescente quien en vida correspondiera al nombre de (…) SEGUNDO: SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO de la causa a favor de los ciudadanos: ADEL AL AWAD JIBARA, de nacionalidad venezolano. Natural de Falcón, titular de la cedula de identidad N° V-9.802.849, (…) MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES, de nacionalidad Venezolano, Natural de Falcón, titular de la cedula de identidad N° V-3.680.830, (…) por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en relaciona a la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del adolescente quien en vida correspondiera al nombre de (…) de conformidad con lo establecido en el articulo 300 ordinal 1° del código orgánico procesal penal. Por lo que quedan sin efecto, toda medida de coerción que pesa sobre los imputados. TERCERO: Se informa a las partes que quedan notificadas de lo aquí decidido…”. (sic). [Subrayado, negrillas y mayúsculas sostenidas de la decisión].
En fecha 14 de mayo de 2022, fue presentado ante la oficina de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, escrito contentivo del recurso de apelación de sentencia interpuesto por la abogada Jhovana Rene Martínez Arrieta, en su carácter de Fiscal Provisoria Trigésima Tercera del Ministerio Público del estado Zulia con Competencia en Materia Penal Ordinario, Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, en contra de la decisión de fecha 6 de mayo de 2022, emitida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos ADEL AL AWAD JIBARA y MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES, y de igual forma, desestimó la acusación fiscal.
En fecha 25 de mayo de 2022, el abogado Eduardo Rafael Parra Sánchez, en su carácter de Defensor Público Provisorio Décimo Octavo Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano ADEL AL AWAD JIBARA, dio contestación al recurso de apelación de sentencia interpuesto por la representante del Ministerio Público.
En fecha 26 de mayo de 2022, el abogado Will Andrade Medina, titular de la cédula de identidad V-12.445.541, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el núm. 69.830, actuando como defensor privado del ciudadano MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES, dio contestación al recurso de apelación de sentencia interpuesto por la representante del Ministerio Público.
En fecha 7 de junio de 2022, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, admitió el recurso de apelación ejercido y los medios de prueba ofrecidos por la representante del Ministerio Público, así como, los escritos de contestación del recurso de apelación suscritos por la defensa privada y el Defensor Público Provisorio Décimo Octavo Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, acogiéndose la referida Sala de la Corte de Apelaciones, al lapso establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar su decisión.
En fecha 21 de junio de 2022, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, emitió los siguientes pronunciamientos:
“…PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JHOVANA RENE MARTINEZ ARRIETA, en su carácter de fiscal Provisoria Trigésima Tercera (33°) del Ministerio Público. SEGUNDO: se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión registrada bajo N° 548-22, dictada en fecha 06 de Mayo de 2022, emanada del Juzgado Cuarto de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se DECLARO EL SOBRESEIMIENTO de la causa a favor de los ciudadanos ADEL AL AWAD JIBARA y MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en relación a la agravante Genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del adolescente quien en vida respondiera al nombre de (…) QUEDANDO EN DEFINITIVA EL SOBRESEIMIENTO conforme al artículo 300, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 34 numeral 4 Ejusdem…”. (sic). [Subrayado, negrillas y mayúsculas sostenidas de la decisión].
En fecha 13 de julio de 2022, la abogada Jhovana Rene Martínez Arrieta, en su carácter de Fiscal Provisoria Trigésima Tercera del Ministerio Público del estado Zulia con Competencia en Materia Penal Ordinario, Víctimas Niños, Niñas y Adolescentes, ejerció recurso de casación en contra de la decisión publicada en fecha 21 de junio de 2022, por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, y confirmó parcialmente la sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2022, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del prenombrado Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos ADEL AL AWAD JIBARA y MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en relación a la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del adolescente quien en vida respondía al nombre de R.A.M.C. (cuya identidad se omite por mandato expreso de las disposiciones contenidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
En fecha 25 de julio de 2022, el abogado Will Andrade Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el núm. 69.830, actuando como defensor privado del ciudadano MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES, dio contestación al recurso interpuesto por la representante del Ministerio Público.
En fecha 27 de julio de 2022, el abogado Eduardo Rafael Parra Sánchez, en su carácter de Defensor Público Provisorio Décimo Octavo Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando como Defensor del ciudadano ADEL AL AWAD JIBARA, dio contestación al recurso interpuesto por la representante del Ministerio Público.
En fecha 3 de agosto de 2022, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso ejercido acordó la remisión del presente expediente a esta Sala de Casación Penal.
En fecha 27 de septiembre de 2022, esta Sala de Casación Penal recibió vía correspondencia, el oficio núm. 394-2022, de fecha 3 de agosto de 2022, procedente de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, relacionado con el proceso penal seguido a los ciudadanos ADEL AL AWAD JIBARA y MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES.
IV
NULIDAD DE OFICIO
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala de Casación Penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y previo al pronunciamiento sobre la admisibilidad o desestimación del recurso de casación interpuesto, ha revisado las actuaciones contenidas en el presente expediente, constatando la existencia de vicios de orden público que vulneran la garantía del debido proceso, consagrada en el artículo 49 eiusdem; y, por ende, acarrea la nulidad absoluta de las actuaciones cumplidas en contravención de la Constitución y la ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos contenidos establecen:
“Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios, y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Código, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.
Esta Sala de Casación Penal de la revisión detallada de las actas que conforman la presente causa observó que:
En fecha 6 de mayo de 2022, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, luego de oídas las partes en la celebración de la audiencia preliminar, desestimó la acusación fiscal y decretó el sobreseimiento de la causa, conforme a los pronunciamientos siguientes:
“…Asimismo se observa que los hechos atribuidos en el escrito acusatorio por parte de la vindicta pública no reúne todos los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de la misma no se evidencian la comisión de delito alguno, ni elementos de convicción y elementos probatorios suficientes y contundentes que justifiquen el enjuiciamiento de los ciudadanos ADEL AL AWAD JIBARA y MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES; toda vez que quedo demostrado que los imputados no cometieron delito alguno por las siguientes razones: Primeramente el escrito acusatorio presentado en fecha siete (07) de Diciembre de 2018, incumple con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, de igual forma se observa que evidentemente el calificativo utilizado por la fiscalia del ministerio publico el cual es el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, en relaciona a la Agravante Genérica prevista en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente no se configura, por cuanto el referido delito no puede ser atribuido a los dos (02) acusados en forma de co-autores, calificativo este que es incompatible con los supuestos de hecho que la vindicta pública esgrime; ello por cuanto la participación en el delito, en todas sus formas (Co-autoría, complicidad, cooperación inmediata e instigación en el delito) requiere elemento mínimos para su configuración tales como 1. La intención de cometer un delito, 2. El acuerdo de entre los sujetos para cometerlo el delito previo al acto, y 3. La participación material efectiva en la comisión del delito. De un simple examen de las actas y con ello del escrito acusatorio, la fiscalía solo se limita a acusar por co-autoría sin describir los elementos mínimos de la participación en el delito, y es que delito culposo no admite participación de otras personas por cuanto la eventualidad no da pie a la existencia de la anticipación mucho menos al acuerdo de los partícipes en el hecho. Debemos resaltar que el rol de los hoy señalados, corresponde a su vocación de servicio en pro de salvar la vida de cada paciente que atienen, que tienen las credenciales académicas y morales suficientes para haber tomado las acciones desplegadas en el acto quirúrgico investigado; asimismo la fiscalía señala una agravante especifica por los delitos intencionales prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente ya que en los delitos culposos no' existe dosimetría legal y por ende se evidencia su inaplicabilidad. Ahora bien del escrito acusatorio en su CAPITULO IV el cual se denomina ‘FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION, CON EXPRESION DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION QUE LA MOTIVAN’, se puede evidenciar los siguientes elementos de convicción (…) En consecuencia es por lo que considera esta Juzgadora que de la revisión de la investigación penal se evidencia que la acción desplegada por los hoy imputados no se subsumen en el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, en relaciona a la Agravante Genérica prevista en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del adolescente quien en vida correspondiera al nombre de (…) es por lo que considera esta juzgadora que el hecho objeto del proceso no se da por acreditado como delito; ya que de acuerdo con los hechos narrados en el escrito de acusación, y visto el calificativo que pretende acusar la fiscalia del ministerio publico se puede evidenciar que el mismo no puede ser atribuible a los ciudadanos, por otra parte también se evidencia que no hubo una correcta individualización con relación a la participación de los hoy acusados en el hecho punible, por lo que careciendo así dicha acusación fiscal de un fundamento serio para solicitar el enjuiciamiento de los ciudadanos imputados, ante la evidente falta de prueba que pudiera operar en contra de los mismos, sin que pueda determinarse un pronóstico de condena de dichos imputados...”. (sic). [Negrillas y mayúsculas sostenidas de la decisión].
Y concluyó su decisión, señalando lo siguiente:
“…Lo anterior nos conlleva a determinar que estamos dentro de uno de los obstáculos al ejercicio de la acción penal, que nos indica que la acción ha sido promovida ilegalmente por falta de requisitos esenciales para intentar la acusación, por lo que se DESESTIMA la acusación presentada en contra de los ciudadanos: ADEL AL AWAD JIBARA, titular de la cédula de identidad N° V-9.802.849 y MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES, titular de la célula de identidad N° V-3.680.830, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 409 del Código Penal, en relación a la Agravante Genérica prevista en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del adolescente quien en vida correspondiera al nombre de (…) siendo invocada por la defensa, la solicitud de sobreseimiento por tanto encontrándose facultado este tribunal para emitir pronunciamiento, lo procedente en derecho es DECLARAR CON LUGAR, la solicitud por la defensa técnica de los imputados de autos, conforme a los fundamentos ya esgrimidos; considerando procedente y ajustado a derecho en consecuencia de ello decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA conforme a lo establecido en el articulo 300 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal consideran esta juzgadora que el hecho objeto del proceso no se realizo ni puede atribuírsele a los imputados por las razones anteriormente expuestas. ASÍ SE DECIDE...”. (sic). [Negrillas y mayúsculas sostenidas de la decisión].
De lo antes transcrito, se denotan los fundamentos que conllevaron al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a desestimar de forma material la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público, decretando como resultado el Sobreseimiento de la Causa, conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el hecho objeto del proceso no es atribuible a los ciudadanos ADEL AL AWAD JIBARA y MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES.
Resulta necesario señalar, que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, es el funcionario encargado de controlar las fases de investigación e intermedia del procedimiento penal ordinario y le corresponde verificar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en nuestra legislación interna, en los tratados, y en los convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República.
La fase intermedia del procedimiento ordinario, inicia con la presentación de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir el enjuiciamiento. Esta segunda etapa del procedimiento ordinario, tiene como finalidad lograr la depuración del proceso, y de esta manera corroborar los fundamentos de la solicitud de enjuiciamiento y evitar la elevación a un juicio oral y público de manera innecesaria, eludiendo lo que se denomina comunmente en la doctrina como “la pena del banquillo”; debiendo durante esta etapa garantizar al imputado oponerse a la persecución penal, una vez informado de la acusación presentada por la representación del Ministerio Público, y en su caso por la víctima.
En esta etapa del proceso el juez debe ejercer un efectivo control sobre el ejercicio de la acción penal, como ya se indicó, comprendiendo esta actividad contralora un análisis de los fundamentos facticos, jurídicos y probatorios que sustentan la solicitud de enjuiciamiento, todo ello en procura de lograr emitir los pronunciamientos que correspondan, conforme a lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
Este control abarca los aspectos formales y materiales para el correcto ejercicio de la acción penal. En relación a los aspectos formales, corresponde al Juez verificar que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y en caso de existir algún error en alguno de estos requisitos, procurar que los mismos sean subsanados conforme a lo dispuesto en el artículo 313, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a los requisitos materiales, debe el juez examinar los requisitos de fondo en los cuales fundamenta el Ministerio Público la solicitud de enjuiciamiento, en este caso, el juez de instancia debe revisar si el pedimento fiscal tiene fundamentos serios, si la fase preparatoria o de investigación fue finalizada de manera adecuada, si se practicaron las diligencias mínimas para la acreditación del hecho punible que se pretende enjuiciar, así como, para la acreditación de la responsabilidad penal de los autores y/o participes, si se respetaron durante dicha fase, los derechos y garantías constitucionales y legales de los sujetos procesales vinculados al proceso, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos, con el correspondiente juicio de probabilidad de éxito del enjuiciamiento solicitado o pronóstico de condena, todo lo cual un vez analizado podrá llevar a una conclusión favorable acercar de ordenar el enjuiciamiento.
Es en la audiencia preliminar el acto final de la fase intermedia del proceso penal ordinario, donde de manera oral, se expresa con mayor claridad la materialización del control del ejercicio de la acción penal, a través del contradictorio entre las partes, donde corresponde al juzgador realizar el examen referido sobre los fundamentos para ordenar el enjuiciamiento requerido por el Ministerio Público y en su caso la víctima.
En concordancia con lo anterior, esta Sala observa:
En primer lugar, el prenombrado Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, decretó un sobreseimiento material (definitivo), motivando su decisión en la falta de requisitos materiales en la acusación fiscal, siendo estos los fundamentos exclusivos de un sobreseimiento formal o provisional, con lo cual se puede verificar la evidente contradicción entre estos fundamentos y el dispositivo de la decisión.
Resulta necesario precisar que el sobreseimiento material constituye un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es decir, se fundamenta en la certeza negativa, por lo tanto pone fin al proceso penal, provocando su terminación anticipada en relación a los hechos y a las personas que se refiere. Las causas que hacen procedente el decreto del sobreseimiento material están basadas en la certeza, refiriéndose a circunstancias que resultan inmodificables, dando carencia definitiva, cierta e insubsanable, de elementos de hecho o de derecho que imposibilitan el enjuiciamiento.
Por su parte, el sobreseimiento formal se origina de motivos que pueden ser modificados con posterioridad, basados en una duda o defecto que puede disiparse o desaparecer. El efecto que se origina del sobreseimiento formal es la reposición de la causa a la fase preparatoria, a los fines de corregir los defectos en que se incurrió al momento de ejercer la acción penal. Se refiere como una decisión que por su naturaleza, no pone fin al proceso, ni impide su continuación, puesto que se trata de la resolución de una incidencia, referida al incumplimiento de requisitos materiales para ejercer la acción penal, y en virtud de este pronunciamiento puede el Fiscal del Ministerio Público, conforme al artículo 20, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, volver a intentar la acción penal nuevamente; lo cual podrá volver a intentar por una sola vez [Vid. Sentencia 127, de fecha 8 de abril de 2003, emitida por la Sala de Casación Penal].
Por lo tanto, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, incurrió en un error en su pronunciamiento al decretar un sobreseimiento material utilizando como fundamento defectos en el ejercicio de la acción penal que resulta propio de un sobreseimiento formal.
En segundo lugar, se observa que en su decisión, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de manera contradictoria a pesar de haber indicado defectos materiales en la solicitud de enjuiciamiento, entró a resolver el fondo de la causa, extralimitándose en sus funciones al valorar como pruebas los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público, subrogándose funciones propias del Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, y que únicamente corresponde a un análisis en que medie la evacuación de las pruebas durante el desarrollo de un juicio oral y público.
Dentro de la fase intermedia del proceso penal, no está permitido el planteamiento de cuestiones propias del juicio oral, como ocurrió en el caso que nos ocupa, violentando así el contenido del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé lo siguiente:
“…Desarrollo de la Audiencia
Artículo 312. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.
El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…”. (Resaltado de la Sala).
Como se indicó anteriormente, la fase intermedia del proceso penal tiene por objeto revisar y valorar los resultados de la investigación y la fundamentación de la solicitud de enjuiciamiento formulada por el Ministerio Público, lo cual no quiere decir que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, pueda hacer apreciaciones sobre el fondo, pretendiendo hacer valoraciones de los elementos de convicción como si se tratara de pruebas, tal como ocurrió en el caso que nos ocupa; donde el sentenciador de Primera Instancia valoró dichos elementos y desestimó la tipificación jurídica propuesta de forma material, acordando el sobreseimiento de la causa, asumiendo facultades que son intrínsecas del Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, afectando de forma flagrante los principios constitucionales inherentes al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, lo cual conlleva necesariamente a decretar la nulidad de dicha decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175, ambos del Código Orgánico Procesa Penal.
Aunado a lo anteriormente expuesto, no puede dejar de mencionar esta Sala de Casación Penal, el desacierto en que incurrió la Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en su decisión de fecha 21 de junio de 2022, al conocer del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cuando de manera errada al resolver el recurso de apelación, señaló lo siguiente:
“...del análisis de la respectiva acta de Audiencia preliminar a la cual la fiscalía recurre, se evidencia que si bien es cierto la juez estableció motivadamente las razones por las cuales desestimaba la acusación fiscal al considerar que fue promovida ilegalmente por falta de requisitos esenciales para intentar la acusación, la Jueza de Control yerra en relación a la aplicación del artículo 300 del código Orgánico Procesal Penal, al establecer el sobreseimiento conforme al numeral 1 del invocado artículo, siendo que lo procedente con la declaratoria con lugar de la excepción opuesta por la defensa de autos, es la aplicación del numeral 5 del artículo 300 en concordancia con el artículo 34, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (sic)
Seguidamente, se distingue lo sucesivo:
“...esta Sala de Alzada observa de la fundamentación de la decisión de la juez a quo, que la misma indicó el numeral 1 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando su basamento legal explanado en su decisión deviene de la declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que esta sala sólo puede hacer corrección del numeral 1 por el numeral 5 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 34 numeral 4 ejusdem, dejando sentado que no le es dado a este Cuerpo Colegiado anular el fallo proferido por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ya que la consecuencia jurídica de dicho fallo es el sobreseimiento de la causa, por lo que al anular la decisión, se estaría incurriendo en una reposición inútil, ya que como se plasmo en la idea anterior, la conclusión a la cual arribó la Juez de control es acertada. Por ello, en atención a los razonamientos anteriormente expuesto, estima esta Sala, que la decisión recurrida no vulneró la garantía de la tutela judicial efectiva; así como el derecho a la defensa, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que no se produjo lesiones que conllevaran a que se deje sin eficacia jurídica la decisión judicial. Por concluyente, no le asiste la razón a la apelante en su escrito recursivo, por ello debe declararse Sin Lugar. ASI SE DECIDE.
En consecuencia, consideran las integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se motivaron los pronunciamientos judiciales dictados durante la Audiencia Oral Preliminar, puesto que se consideraron los elementos presentados en ese acto por las partes, siendo la decisión adopta la desestimación total del escrito de acusación fiscal, y la declaratoria Con Lugar de los pedimentos de la defensa, destacándose que al ejercer el control formal y material sobre el acto conclusivo, indefectiblemente la jueza tomo en consideración todos y cada uno de los aspectos que la Representación Fiscal, estima omitidos, entre ellos el estudio de los hechos en la precalificación atribuida a saber el delito HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en relaciona a la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del adolescente quien en vida correspondiera al nombre de (…) así como la nulidad planteada, resultado que contrario a lo argumento por la apelante emana de una decisión, con una motivación coherente, por lo que no se observa vulneración de derechos, garantías y/o principios constitucionales, denunciados por la vindicta pública en su escrito recursivo; concluyendo quienes aquí deciden, que los postulados contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, esta Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente, ya que, la Jueza de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidora de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento de ley, en resguardo de los principios y garantías...”. (sic).
Concluyendo su decisión:
“...En consecuencia, consideran las integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se motivaron los pronunciamientos judiciales dictados durante la Audiencia Oral Preliminar, puesto que se consideraron los elementos presentados en ese acto por las partes, siendo la decisión adopta la desestimación total del escrito de acusación fiscal, y la declaratoria Con Lugar de los pedimentos de la defensa, destacándose que al ejercer el control formal y material sobre el acto conclusivo, indefectiblemente la jueza tomo en consideración todos y cada uno de los aspectos que la Representación Fiscal, estima omitidos, entre ellos el estudio de los hechos en la precalificación atribuida a saber el delito HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en relaciona a la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del adolescente quien en vida correspondiera al nombre de (…) así como la nulidad planteada, resultado que contrario a lo argumento por la apelante emana de una decisión, con una motivación coherente, por lo que no se observa vulneración de derechos, garantías y/o principios constitucionales, denunciados por la vindicta pública en su escrito recursivo; concluyendo quienes aquí deciden, que los postulados contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, esta Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente, ya que, la Jueza de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidora de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento de ley, en resguardo de los principios y garantías...”. (sic).
Observándose de lo citado, el error incurrido por el órgano decisor, al declarar de forma conjunta sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, y confirmar parcialmente la decisión apelada, modificando el sobreseimiento decretado, sustituyendo el numeral 1 por el numeral 5, ambos del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé lo siguiente:
“…Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada.
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.
3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.
4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.
5. Así lo establezca expresamente este Código…”.
La decisión emitida por la prenombrada Sala de la Corte de Apelaciones, es contradictoria al haber declarado en su primer pronunciamiento, sin lugar el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, y posteriormente, confirmar parcialmente la decisión emanada por el Tribunal de Primera Instancia, corrigiendo la causal de sobreseimiento de la causa, tal como se indicó anteriormente, toda vez que para que exista una modificación de la decisión de Primera Instancia, en los términos expuestos, debe ser producto de la declaratoria con lugar del recurso de apelación, o en su defecto, estar en presencia de los supuestos de ley que permiten que dicha Alzada dicte una sentencia propia, y pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, lo cual no se evidencia en el presente caso. Por el contrario, se observa que con dicho pronunciamiento, la Alzada agotó su competencia al momento en que declaró sin lugar el recurso de apelación, subvirtiendo con tal actuación el debido orden procesal.
Cabe acotar, que los jueces de la Corte de Apelaciones, cumplen una función primordial, toda vez que constituye un deber revisar el ejercicio de la actividad jurisdiccional de los jueces de instancia, a través de los medios de impugnación, debiendo necesariamente ser más eficaces y prudentes en el análisis normativo al momento de resolver los distintos recursos conforme a sus competencias. Todos los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional, deben siempre respetar y garantizar los derechos de las partes, contenidas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el resto del ordenamiento jurídico.
Sobre las consideraciones expuestas esta Sala de Casación Penal, estima que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es decretar la NULIDAD DE OFICIO de la audiencia preliminar celebrada el 6 de mayo de 2022, oportunidad en la que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, desestimó la acusación fiscal de forma material y, en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra los ciudadanos ADEL AL AWAD JIBARA y MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en relación a la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del adolescente quien en vida respondía al nombre de R.A.M.C. (cuya identidad se omite por mandato expreso de las disposiciones contenidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); y de todas las actuaciones y decisiones posteriores, incluyendo la decisión de la Alzada de fecha 21 de junio de 2022.
En consecuencia, en virtud de la nulidad decretada, se REPONE la causa al estado que un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, distinto al que conoció y celebre nuevamente el acto de la audiencia preliminar en la causa seguida contra los ciudadanos ADEL AL AWAD JIBARA y MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES, con prescindencia de los vicios aquí declarados. Así se decide.
En virtud del pronunciamiento anterior, esta Sala se abstiene de pronunciarse sobre las denuncias realizadas en el escrito de Casación. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara los pronunciamientos siguientes:
PRIMERO: Decreta la NULIDAD DE OFICIO de la audiencia preliminar celebrada el 6 de mayo de 2022, oportunidad en la cual el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra los ciudadanos ADEL AL AWAD JIBARA y MARCIANO ANTONIO ACOSTA TORRES, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en relación a la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del adolescente quien en vida respondía al nombre de R.A.M.C. (cuya identidad se omite por mandato expreso de las disposiciones contenidas en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a lo establecido en el artículo 175 eiusdem, con la consecuente nulidad de todas las actuaciones y decisiones con posterioridad al acto írrito, manteniendo incólume la presente decisión.
SEGUNDO: REPONE la causa al estado que un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, distinto al que conoció, convoque nuevamente a todas las partes para el acto de la audiencia preliminar en la presente causa.
Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente. Remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil veintidós (2022). Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
ELSA JANETH GÓMEZ MORENO
La Magistrada Vicepresidenta,
CARMEN MARISELA CASTRO GILLY
El Magistrado,
MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ
(Ponente)
La Secretaria,
ANA YAKELINE CONCEPCIÓN DE GARCÍA
Exp. NºAA30-P-2022-000260