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Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol
de León.
El
abogado JORGE JOSE MELENCHON CAMACHO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°
33.810, en su carácter de defensor del ciudadano DÁMASO SALAZAR SOTERAN,
venezolano, titular de la Cédula
de Identidad N° 12.399.550, interpuso
recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala N° 4 de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, que DECLARO
SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la defensa, contra el fallo
pronunciado por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de
Juicio de este Circuito Judicial Penal, que CONDENO al nombrado
ciudadano a sufrir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, como autor
del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS,
previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas.
El
recurso no fue contestado por la parte fiscal.
Remitidos
los autos a este Tribunal Supremo de Justicia, correspondió la elaboración de
la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente
decisión.
En
fecha 13 de octubre de 2004, se admitió
el recurso de casación interpuesto.
En
fecha 02 de noviembre de 2004, se celebró la correspondiente audiencia oral y
pública y las partes presentaron sus alegatos.
Cumplidos
como han sido los demás trámites procedimentales, se pasa a dictar sentencia en
los términos siguientes:
En
fecha 27 de julio de 2002, aproximadamente a las 10:30 de la noche, los
funcionarios Cabo Segundo 8760 VICTOR
SELVIZ y los Agentes 209986 ALEXANDER VASQUEZ y el 20658 GERARDO
OVALLES, aprehendieron al ciudadano DÁMASO ANTONIO SALAZAR, cuando se
desplazaba por las inmediaciones de Puente Sucre en la Parroquia San Agustín,
al evidenciar en la revisión que hicieran del morral que llevaba encima en ese
momento, que tenía en el interior del mismo tres panelas o envoltorios de
presunta droga, y que éste cuando notó la presencia de la comisión policial se tornó bastante nervioso apresurando el
paso, razón por la cual dichos funcionarios
procedieron a darle la voz de alto, y en presencia del testigo,
ciudadano Gabriel Ramón Perdomo Ruiz, le revisan el morral que portaba consiguiendo dentro del mismo,
en el compartimiento grande una bolsa plástica de color blanca con el logotipo
del Central Madeirense, los tres envoltorios o
panelas, dos (2) de ellos descubiertos por uno de sus lados y otro
totalmente sellado en sus extremos e igualmente residuos en el interior de ese
morral, restos de una sustancia presuntamente Cannabis Sativa, la cual al ser
analizada por los expertos adscritos al Laboratorio Central de la Guardia
Nacional, se determinó que la misma era Cannabis Sativa o Marihuana con un peso de 1 kilogramo 97 gramos y 4 décimas.
Con
base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el
formalizante:
"...En fecha 24 de noviembre de 2003, el
Tribunal Mixto Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del
Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, una vez celebrado el
juicio oral y público, condenó a mi defendido, ciudadano DÁMASO SALAZAR
SOTERAN, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN y a las penas
accesorias contempladas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del
delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto
y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, decisión que, a todas luces, viola los preceptos legales
contemplados, tanto en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y el Código Penal,
por cuanto se valoró la declaración del ciudadano GABRIEL RAMON PERDOMO RUIZ,
quien no compareció en la oportunidad de la celebración del juicio oral y
público, la cual fue rendida como prueba anticipada, a la cual la defensa se
opuso y reclamó oportunamente la no procedencia de la realización de dicha prueba, pues la declaración en
ningún momento puede considerarse como un acto
definitivo e irreproducible, toda vez que no existió ningún obstáculo
para que dicho testigo no pudiera acudir y prestar su versión de los hechos en
el juicio oral y público, no cumpliendo con los supuestos establecidos en el
artículo 370 del Código Orgánico Procesal Penal, y su presencia y declaración
en el juicio era muy importante a los fines de esclarecer la verdad de cómo
sucedieron los hechos, pues hay discrepancias
en las declaraciones de los
funcionarios aprehensores y la declaración recibida como prueba anticipada, del
ciudadano GABRIEL RAMON PERDOMO RUIZ, pues unos dicen que eran cuatro
funcionarios policiales, el testigo
declara que eran como siete; en atención al debido proceso, al principio de
oralidad y al de inmediación, era necesario, imprescindible la comparecencia
del testigo mencionado anteriormente, al juicio oral y público, a los fines de
conocer su versión de los hechos y tener conocimiento claro de los mismos a los
fines de esclarecer la culpabilidad de mi defendido...”.
(...)
"...En este orden de ideas, cabe
destacar, que al momento de condenar a mi defendido a la pena de QUINCE (15)
AÑOS DE PRISIÓN y a las penas accesorias contempladas en el artículo 16 del
Código Penal, el Tribunal Mixto Vigésimo Octavo (28) de Primera Instancia en
Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y al confirmar esta sentencia de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal
de la Circunscripción Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, Sala 4,
se evidencia la violación flagrante del derecho constitucional, consagrado en
el artículo 49 de nuestra Carta Magna, el Debido Proceso, pues al valorar, como
lo hizo la declaración obtenida como
prueba anticipada, del testigo, la cual no cumple con los requisitos del artículo 307, la misma es ilegal,
violatoria, repito, del debido proceso y como tal es nula; en este mismo orden
de ideas, es indudable la obligación en que está la Representación Fiscal de
recabar de las autoridades competentes
los antecedentes penales del acusado, y
consignarlos al expediente, para así, en caso de una sentencia condenatoria,
tomar en cuenta los atenuantes y aplicar una pena ajustada a derecho...”.
La
Sala para decidir observa:
En
la presente denuncia el formalizante atribuye a la recurrida la infracción del
artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber confirmado la
sentencia condenatoria dictada contra el acusado DAMASO SALAZAR SOTERAN, la
cual tomó en cuenta la declaración como prueba anticipada del testigo único
Gabriel Ramón Perdomo Ruíz, quien no asistió al juicio oral.
La
decisión dictada por el Tribunal de Juicio, expresa:
“...En fecha 27 de julio de 2002,
aproximadamente a las diez y cincuenta (10:50) horas de la noche, los
funcionarios Cabo Segundo 8760 VICTOR SELVIZ y los Agentes 209986 ALEXANDER
VASQUEZ y el 20658 GERARDO OVALLES, aprehendieron al ciudadano DAMASO ANTONIO
SALAZAR, cuando se desplazaba por las inmediaciones de Puente Sucre en la
Parroquia San Agustín, al evidenciar en la revisión que hicieran del morral que llevaba encima en ese
momento, que tenía en el interior del
mismo TRES PANELAS o envoltorios de presunta droga, y que cuando notó la presencia de la comisión policial se tornó
bastante nervioso apresurando el paso, razón
por la cual dichos funcionarios procedieron a darle la voz de alto, y
en presencia del testigo ciudadano GABRIEL RAMON PERDOMO consiguiendo dentro del mismo, en el compartimiento grande una bolsa plástica de color blanca
con el logotipo del Central Madeirense, los tres envoltorios o panelas, dos
(02) de ellos descubiertos por uno de sus lados y otro totalmente sellado en
sus extremos e igualmente se encontraron residuos en el interior de ese morral
restos de una sustancia presuntamente Cannabis Sativa, la cual al ser analizada
por los expertos adscritos al Laboratorio Central de la Guardia Nacional se
determinó que la misma era Cannabis Sativa o Marihuana con un peso de 1
kilogramo 97 gramos y 4 décimas, llegando a esa conclusión, vale decir, la
comprobación de ese hecho con el debido análisis de todas las pruebas obtenidas
en el debate oral y público, comparándolas y concatenándolas, aplicando las
máximas de experiencia, la sana critica, los conocimientos científicos y las
reglas de la lógica, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 22 del Código
Orgánico Procesal Penal según los
razonamientos que de seguidas se exponen.
Primeramente, es necesario analizar lo dicho
por el ciudadano JORGE ELIAS SALCEDO ZAMBRANO, experto químico adscrito al
Laboratorio Central de la Guardia Nacional, quien afirmó: ‘...tengo dos (02)
años y tres (03) meses laborando allí, soy T.S.U en Química Industrial...’,
cuando se le notificó que se identificara, siendo este uno de los funcionarios
que realizó el análisis de la droga presuntamente
incautada, indicando que ese examen N° CO-LC-DO-02/1118 la había realizado
conjuntamente con otra anticipada, señalando que se hizo en presencia del
Tribunal y de las partes, describiendo la evidencia recibida para su análisis así ‘...se recibió un bolso dentro del cual
había una bolsa, donde a su vez se encontraban tres (03 envoltorios con tirro,
cinta de color marrón, contentivos en su interior de una sustancia que por su
color, olor era característico de la marihuana, así mismo por las semillas, al
bolso se le practicó el barrido...Era un bolso de color marrón, dentro del cual
se encontraba una (01) bolsa de material plástico de color blanco, donde a su
vez se encontraban tres (03) envoltorios de cinta adhesiva de color marrón,
material sintético de color negro y papel blanco, contentivos de una sustancia,
que resultó ser marihuana.
En cuanto a los tres (03) envoltorios tenían
una capa exterior que era la cinta adhesiva de color marrón, luego una capa de
color negro y papel blanco, el fin de ello es retener la humedad de esta
sustancia. Las formas de los paquetes
eran rectangulares. Panela y envoltorio
es igual. Si las englobamos en una sola
experticia, porque presentaban las mismas características....La experticia
arrojó como resultado que las muestras recibidas identificadas con los números
del 1 al 3, era Marihuana, así como los residuos del barrido practicado en el
bolso....Aparte de la sustancia de los tres paquetes se le hace el barrido al
bolso. Resultó ser Marihuana...’, afirmado entonces que a través del barrido que se le hizo al bolso o morral
determinaron que en el interior del mismo habían restos de la sustancia que
contenían las panelas, describiendo como se efectúa éste indicó ‘...la prueba de Barrido consiste en tomar
partículas presentes en este caso en el bolso y hacerle el análisis
correspondiente, a los fines de determinar si efectivamente es droga...’,
manifestando cuando se le preguntó
sobre la licitud de su posesión lo siguiente ‘...si la marihuana es una
droga de tenencia prohibida...’, y al
requerírsele indicara cuáles eran los
efectos que el consumo de este tipo de sustancia producían en la persona
señaló: ‘...los efectos que produce la
marihuana es a nivel de pulmones, bronquios, causa ansiedad intensa, dilatación
de la pupila, causa dependencia, daños en el aparato reproductor tanto
masculino como femenino, causa alucinación, en fin produce fuertes efectos...’,
detalló también el experto los pasos
seguidos cuando efectúan los primeros
análisis e indicó que ‘...la presencia de semillas es muy característica de la marihuana, y en el bolso estaban
presentes. En cuanto a los ensayos de
coloración, los mismos consisten en tomar las muestras recibidas, le agregamos
los respectivos reactivos químicos, y en presencia de las partes se ve la
coloración que toma la sustancia, si se torna color violeta es marihuana. Sí estoy seguro de que la sustancia que
recibió en el Laboratorio era marihuana...’, incluso se refirió a la forma como
se recibe la evidencia y como es tratada afirmando que ‘...El Tribunal se traslada al laboratorio,
y allí en presencia de todas las partes se realizan las pruebas sobre la
sustancia recibida. El laboratorio se
queda con una pequeña muestra de la sustancia.
Estas pruebas van vinculadas a la sustancia, es decir se circunscribe a
la evidencia recibida, no tiene nada que ver con la persona a quien se le
incautó...Tomamos cinco (05) gramos de una de las panelas, por cuanto
presentaban las mismas características. Sí se abrieron las tres panelas, y se hacen
los ensayos de orientación. Cuando se
hace la prueba de certeza se requiere de más tiempo, por lo que no se puede
realizar en el Tribunal, aunado al hecho de que se utiliza un
espectrofotómetro. Las tres (03)
panelas venían introducidas en una bolsa
de material plástico. Sí doy fe
de que ese bolso contenía lo que está expresado en el informe...’, con lo que
se demuestra que efectivamente esta persona tuvo a su vista el bolso o morral
que le incautaran al acusado y que en su interior había una bolsa dentro de la
cual estaban las panelas de sustancia ilícita.
Lo señalado por el experto antes mencionado,
resultó corroborado en forma absoluta con lo expuesto en el informe rendido,
reconocida su firma y su autoría por ambos expertos, asignándole entonces pleno
valor probatorio al contenido del mismo el cual se incorporó por su lectura en la audiencia oral y
pública, tomando en cuenta a su vez lo manifestado por la otra experta que
igualmente suscribe ese documento, quien compareció al debate y lo reconociera
como de su autoría así como su firma y manifestó llamarse MARIEL DEL CARMEN
DAUTANT, afirmando ser ‘...experta en la División de Química de la Guardia
Nacional, 7 años de servicio para la Guardia Nacional...’, con lo cual se
evidencia la experiencia, capacidad y confianza, para llevar a cabo este
tipo de labor tan delicada, quien al referirse a la experticia realizada
confirmó lo referido por el otro experto y el contenido del Acta realizada por
el Juzgado de Control en la cual deja constancia del cumplimiento de los
requisitos en la realización de esa experticia según lo contemplado en el
artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo señaló la experticia
indicando en ese sentido lo siguiente: ‘...Eso fue una prueba anticipada practicada
en el año 2001...’; afirmando que la evidencia
recibida según consta en el
documento N° CO-LC-DO-02/1118, en el que dejaron constancia del examen realizado a la misma, consistía en
‘...adicionalmente en presencia del Tribunal se realizó el análisis de ensayos
de orientación sobre las muestras, en ambas pruebas se obtuvo un resultado
positivo para la marihuana, con un peso de mil noventa y siete gramos con
cuatro décimas (1.097,4 g), de los cuales en presencia de las partes se tomaron cinco miligramos (05 mg) para
realizar la prueba de certeza, la cual
se llevó a cabo en la sede del laboratorio, utilizando para ello un
espectrofotómetro, obteniéndose una banda característica de la marihuana...’.
Reconozco mi firma, y el informe por mi realizado....Sí, la prueba de barrido y
de ensayos de orientación se realizó en
presencia del Tribunal y de las partes...’, con lo cual se constata que fueron
estas las personas que tuvieron la evidencia presuntamente incautada en poder
del acusado a su vista y la analizaron, pues esta corrobora lo expuesto en el
informe y lo manifestado por el otro experto, describiendo en forma
completamente coincidente la evidencia que recibieran para su análisis,
indicando que ‘...la evidencia se trataba de un bolso dentro del cual había una
bolsa de material sintético, del ‘Central Madeirense’, en donde habían tres
(03) envoltorios con cinta adhesiva marrón, material sintético de color negro y
papel blanco, que contenía material vegetal, a los efectos de determinar si
efectivamente era droga, se le practicó al bolso un barrido...’, como puede
observarse ambos dan las mismas características de esos objetos y señalan las
misma secuencia manifestando que dentro del bolso habían restos de la sustancia
que contenían las panelas que estaban dentro de la bolsa de plástico, afirmando
que encontrar semillas es característico de ese tipo de sustancia, concordando
también en el procedimiento del barrido...’. La Prueba de Barrido
consiste en una recolección de rastros partículas adheridas en el objeto a
ser analizado, en este caso era un bolso...Se detectó la presencia de rastros de semillas, características de la
marihuana, y en cuanto a los ensayos de orientación por la coloración se determinó igualmente que era marihuana...’,
con lo que pudo comprobarse la certeza de lo informado por ambos porque sus testimonios fueron en su totalidad coincidentes y congruentes, describiendo con similitud
las características que presentaban las mismas y que al morral también se le
realizó un barrido, afirmando que habían encontrado restos de la sustancia que
contenían las panelas en el interior de ese bolso, la cual resultó ser CANNABIS
SATIVA O MARIHUANA, según lo expuesto
por la experta la sustancia contenida en las mismas, ‘...tenía un peso de mil noventa
y siete gramos con cuatro décimas
(1.097,4 gr)...’, detallando la forma
como realizaron el examen de la
evidencia manifestó ‘...de los cuales en presencia de la partes se tomaron
cinco gramos (05 gr) para realizar la prueba de certeza, y se devolvió al tribunal una cantidad de mil noventa y
dos gramos con cuatro décimas (1.092,4 gr).
Si dio como resultado que se trataba de Marihuana...La prueba de barrido
se hace en presencia del Tribunal y las partes...’, confirmando que
efectivamente ese análisis lo efectuaron las personas que comparecieron al
debate pues la misma señaló ‘...realicé junto con el técnico JORGE SALCEDO...’,
confirmando lo dicho por el otro experto en cuanto a los efectos que el consumo
de esta sustancia causa en el organismo
indicando lo siguiente: ‘...Los efectos que produce la marihuana según
la bibliografía, es daño en el sistema de reproducción masculino y femenino,
así como en ciertos órganos como los pulmones, los bronquios. Según la ley si es una sustancia
ilícita...Según la bibliografía se dice que la marihuana suele fijarse en algunos órganos
específicos, tales como el hígado, los riñones, aparte de los daños que de por
sí produce en el sujeto, es decir
trastorno a nivel psicológico, físico, pero va a depender de cómo el individuo
metabolice esa droga...’, con lo cual se constata la razón por la cual, la ley
sanciona este tipo de conductas, debido
al severo daño que la misma produce en las personas que la consumen, es
así como al concatenar estas declaraciones con las obtenidas de los
funcionarios policiales y la expuesta por el testigo según consta
en el Acta de Entrevista tomada como prueba anticipada, se constata que
las características dadas por los expertos
de la evidencia recibida para su análisis coinciden con las dadas por
estos como la incautada al acusado al momento de su aprehensión, un
morral o bolso dentro del cual en una bolsa habían tres (03) envoltorios
cubiertos con tirro, cinta de color marrón, contentivos en su interior de una
sustancia, arrojando la experticia como
resultado que era marihuana, así como
los residuos del barrido practicado, pues se constató con las declaraciones
obtenidas de los funcionarios, del testigo y de los expertos que la sustancia
incautada al acusado cuando fue
aprehendido y que fuera remitida como evidencia para su análisis era la misma,
la cual resultó ser CANNABIS SATIVA O MARIHUANA con un peso de 1 kilogramo con
97 gramos y 4 décimas, así como queda demostrado de esta manera la existencia
física de la sustancia ilícita incautada en
poder de acusado, como lo es la Cannabis Sativa (Marihuana), cuya
posesión en una cantidad mayor a los 20
gramos está prohibida por la ley, según lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3,
34 y 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Siendo sus dichos considerados como veraces
porque se obtuvieron cumpliendo con todas las garantías establecidas en la ley
y son personas que por su conocimiento sobre la materia y por su experiencia
están capacitados para realizar ese tipo de análisis y tampoco se evidenció que
los mismos tuvieran un interés personal o particular en las resultas de este
juicio y ello se constata con lo dicho por ellos mismos pues según lo manifestara la experta. ‘...Si nada más uno
se limita a realizar lo que se solicita a través del oficio, pero como se
trataba de una prueba anticipada es distinto, el tribunal fija el día para llevar a cabo la
experticia, envía la solicitud al Laboratorio, y ese día se designa quien la va
a realizar. No estamos vinculados con
el sujeto que porta la sustancia, a menos
que esté en el acto...’, lo cual se constata con lo que indica el otro
experto quien en relación con la forma como se lleva a cabo ese examen
manifestó: ‘...Estas pruebas van vinculadas a la sustancia, es decir se
circunscribe a la evidencia recibida, no tiene nada que ver con la persona a
quien se le incautó...’, quedando
demostrado que efectivamente el análisis se hace en una forma bien
objetiva porque estos ni siquiera conocen a la persona a quien se le está
siguiendo la investigación penal, siendo ese examen el medio esencial para
establecer que la sustancia presuntamente incautada al acusado de marras, es
una sustancia ilícita, para la cual a los fines de su tenencia legal en una
cantidad mayor de 20 gramos es necesario tramitar permisos sanitarios, porque
la misma es del tipo denominada CANNABIS SATIVA (marihuana), según se contempla
en la normativa aplicable al caso, antes citada.
A través de las declaraciones de los
funcionarios aprehensores que comparecieron a la audiencia oral y pública se
pudo constatar que el procedimiento se llevó a cabo en las circunstancias de
tiempo, modo y lugar descritas en el escrito acusatorio, pues el funcionario
GEORGE ALEXANDER VASQUEZ DIAZ, afirmó estar adscrito a la Policía
Metropolitana, quien fue uno de los
funcionarios que practicó la detención del acusado de autos, declarando a viva
voz en el juicio oral y público, en cuanto a su actuación lo siguiente
‘...avistamos a otro ciudadano que al notar la presencia policial se puso
nervioso...procede a quitarle un bolso que tenía en la parte de atrás...se
procede a revisar el bolso, el cual tenía dos compartimientos, uno grande y uno
pequeño, en el pequeño no había nada,
al abrir el más grande vemos una bolsa
blanca oculta...al abrir la bolsa habían tres empaques, bueno eran como dos y
uno de esos partidos por la mitad, por eso se dice que eran tres (03) envoltorios, y habían dentro
del bolso residuos de una sustancia, presuntamente Cannabis Sativa...’, que al
ser confrontado con lo dicho por el
funcionario aprehensor VICTOR JOSE SELVIZ ZAMBRANO en el debate se comprueba la
contesticidad de ambos en los hechos
que refieren según puede observarse que los dos narran las mismas
circunstancias ‘...avistamos a otro sujeto en la acera del medio...el cual se
pone nervioso al notar nuestra presencia, por lo que se le da la voz de
alto...éste otro sujeto tenía un
bolso en la parte de atrás, teníamos
que revisarlo, lo utilizamos de testigo, al revisar el bolso en el compartimiento
grande nos percatamos que había una
bolsa grande blanca, dentro de la cual habían
tres (03) envoltorios con tirro marrón, dos de ellos estaban picados por
uno de sus extremos, le dijimos al testigo que viera lo que le sacamos al
sujeto de su bolso....Mi experiencia como funcionario me indicaba que lo que había adentro del bolso era droga. Por el
olor y color parecía Marihuana. La revisión del bolso la hice yo, en presencia
de los otros tres funcionarios y el testigo..’, por lo que observó esta Juzgadora
que dicho testimonios era coincidentes en cuanto a tiempo, modo y lugar de cómo
sucedió la detención del acusado DÁMASO ANTONIO SALAZAR y las características del bolso y su contenido con
las dadas por el testigo según se puede
leer en el Acta realizada por el Juzgado en funciones de Control que tomó la Entrevista realizada como Prueba Anticipada, así como de las panelas o envoltorios allí encontradas,
evidenciando ambos que debido al olor y
presentación presumían que esa
sustancia era ilícita así como también
quedó demostrado que la misma estaba dentro de un bolso o morral de tela y metida en una bolsa
plástica, no accesible a la vista impidiendo así su fácil hallazgo, siendo sus
dichos considerados como veraces por provenir de funcionarios que merecen toda
la credibilidad por ejercer funciones públicas al ser guardianes del estado y
no se evidenció que tuvieran un interés personal o particular en las resultas de este juicio, además de
sus afirmaciones resultaron corroboradas con las descripciones que hicieran los
expertos de la sustancia recibida como evidencia y con las circunstancias
señaladas por el testigo y de lo cual se tuvo conocimiento en la audiencia oral
y pública a través de la lectura del acta antes referida.
Finalmente se logró al incorporar, la
declaración o entrevista tomada al ciudadano GABRIEL RAMON PERDOMO RUIZ,
cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 307 del Código Orgánico
Procesal Penal vigente que contempla la
Prueba Anticipada, en fecha 28/08/02, en la Sede del Juzgado 14° de Control de
este Circuito Judicial Penal, siendo este un documento que al ser suscrito por
un Juez, tiene el carácter de documento público, por lo que al constatarse la
imposibilidad de lograr la comparecencia del testigo a la audiencia oral y
pública, se le asigna pleno valor probatorio a las declaraciones que diera el
mismo en esa oportunidad, pues las mismas fueron obtenidas ante la presencia de
un Juez y de las partes, quien indicó lo siguiente: ‘...me detuvieron unos
funcionarios ....eran aproximadamente siete
funcionarios uniformados de la Policía Metropolitana, me revisaron, me
preguntaron que de donde venía y me pidieron la cédula...estuve parado allí
como cinco (05) minutos, cuando del
otro lado del puente en la acera, venía un individuo de baja estatura con un
bolso marrón, los policías le dan la voz de alto y le dicen que cruce la calle,
le quitan el bulto y lo registran y adentro habían tres paquetes de presunta
droga, ellos abrieron el bulto encima de la moto al frente de mi...luego me
dicen que yo era el único testigo en el procedimiento que se estaba realizando
y que debía prestar declaración al respecto...’, constatándose la actuación
de los funcionarios policiales y que la revisión se realizó en presencia del deponente y que ciertamente
en el interior del bolso que cargaba el acusado cuando fue aprehendido se
encontraron tres panelas o envoltorios que según le indicaron estos era
presunta droga por lo que le informaron
su cualidad de testigo en el procedimiento, la cual fue descrita por este como
una bolsa plástica de color blanco con el logotipo del central madeirense, en
donde a su vez según informara habían
tres (03) envoltorios con cinta adhesiva marrón, por lo que con
dicha declaración se corrobora la presencia de un testigo, quien afirmó haber presenciado el procedimiento en la misma forma que la
narraron los funcionarios policiales
que depusieron en el debate,
indicando el mismo color del bolso y los tres paquetes de droga que
estaban dentro del bolso descrito que cargaba el acusado para el momento cuando fue aprehendido, mereciendo la misma todo el valor probatorio al comprobarse su veracidad,
al ser contestes en cuanto al tiempo, modo y lugar con lo declarado por los
funcionarios aprehensores.
Por último, al analizar la declaración que
diera el acusado DÁMASO ANTONIO SALAZAR, al final del debate se puede observar
que el mismo niega que se le hubiera incautado esa evidencia, pero al
contrastar esta declaración con las
dadas por las otras personas que presenciaron
lo ocurrido, se concluye en que
quienes dicen la verdad son estos
últimos y no el acusado, porque todos coinciden en cada uno de los aspectos,
demostrándose que la incautación de la sustancia ilícita se produjo en la forma que estos afirmaron,
que esta se encontraba en poder del acusado cuando fue aprehendido, así como
las características de las evidencias,
comprobándose su existencia y la
forma como la misma fue encontrada y que esa sustancia era CANNABIS
SATIVA, con un peso de 1 kilogramo, 97
gramos y 4 décimas, según se comprobó
con la declaración de los expertos...”.
(...)
“...Es así como aportadas las pruebas
suficientes que acreditaron la consumación del ilícito de Ocultamiento de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas así como la participación del
acusado DAMASO ANTONIO SALAZAR en su ejecución, porque se obtuvo el total
convencimiento que fue el acusado quien desplegó la conducta tipificada como delito en la Ley Orgánica Sobre
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con las declaraciones, en primer
lugar de los ciudadanos SALCEDO ZAMBRANO JORGE
ELIAS y DAUTANT COTUA MARIEL DEL CARMEN, quienes fueron los expertos
adscritos al Laboratorio Central de la Guardia Nacional, que realizaron la
experticia química, como prueba anticipada, conforme al artículo 307 del Código
Orgánico Procesal Penal, a la droga incautada al acusado, la cual portaba en el
interior del bolso que portaba para el momento de su detención, arrojando como
resultado que ciertamente se trataba de CANNABIS SATIVA (marihuana) con un peso
de 1.097,4 gramos, determinaciones éstas que son consideradas como veraces,
porque la establece la persona que por
su conocimiento sobre la materia y por su experiencia está capacitada para ello
y porque no se evidenció que la misma tenga un interés personal o particular en
las resultas de este juicio; con lo que expusieran los funcionarios policiales
aprehensores, quienes dejaron constancia
tanto de la droga incautada en poder del acusado DAMASO ANTONIO SALAZAR,
como de la manera en que este la
llevaba en su poder escondida, así como lo referido por el testigo presencial
de los hechos punibles objeto del debate, acerca de la droga incautada al ya
tantas veces nombrado acusado, tanto sitio o lugar donde se la encuentran y la
forma como se encontraba, coincidiendo dicha declaración con la de ambos
funcionarios aprehensores, en cuanto a tiempo, modo y lugar de los hechos, por
lo que no queda duda para esta Juzgadora que la sustancia ilícita es de la
denominada CANNABIS SATIVA (marihuana) fue encontrada en el bolso tipo morral
que llevaba al momento de ser aprehendido el ciudadano DAMASO ANTONIO SALAZAR,
en forma oculta en una bolsa de color blanca para impedir así su visualización,
cuyo peso es mayor al permitido por la ley para lo que se denomina consumo
personal y suficiente para su distribución o comercialización.
Considerando este Juzgado Mixto por
unanimidad, comprobada que el acusado DAMASO ANTONIO SALAZAR, es el autor del
delito por el cual fue acusado, siendo la persona sobre la cual recae la culpabilidad por su participación en ese
hecho y por lo que, es penalmente responsable, estableciéndose por la comisión
de ese tipo penal en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, la pena de DIEZ (10) a VEINTE (20) AÑOS DE
PRISIÓN, la cual en su término medio aplicando lo ordenado en el artículo 37
del Código Penal, es de QUINCE AÑOS y tomando en cuenta que en este caso no se constató la
existencia de ninguna circunstancia atenuante a favor del acusado ni agravante
en su contra, esa es la pena que debe ser aplicada de acuerdo a lo dispuesto en la norma legal antes
citada, por tales razones, este Juzgado Mixto de Primera Instancia en Funciones
de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, en
nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, CONDENA
al ciudadano DAMASO ANTONIO SALAZAR, anteriormente identificado, por la
comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS,
previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE
PRISIÓN, más las accesorias de Ley, establecidas en el artículo 16 del Código
Penal...”.
La
recurrida al conocer el recurso de apelación señaló:
“...MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.
Evidencia esta alzada que el ciudadano HENRY
O. SÁNCHEZ M, en su carácter de defensor del ciudadano DÁMASO SALAZAR SOTERAN,
con fundamento en el ordinal 1° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal
Penal, denuncia el quebrantamiento de las normas relativas a la oralidad e
inmediación y, por ende, infracción del
derecho a la defensa y al debido proceso,
por cuanto aún cuando el ciudadano
GABRIEL RAMON PERDOMO RUIZ, no acudió
al juicio oral y público para rendir la
respectiva testimonial, la juez a-quo valoró su dicho.
Al respecto,
señala este tribunal colegiado, que se evidencia en el acta desde el
folio 50 al 52 de la pieza 1 del expediente, en primer término, que la declaración
del ciudadano GABRIEL RAMON PERDOMO RUIZ, fue rendida como prueba
anticipada, según las previsiones del
artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal y que la defensa del imputado,
en la persona de la Defensora Pública Quincuagésima Segunda (52) de esta
Circunscripción Judicial, estuvo presente durante su evacuación, pudiendo de
esa manera, ejercer su derecho a la defensa mediante el control de tal medio
probatorio.
Asimismo, en el acta bajo examen
quedaron, asentadas las razones que
motivaron que la testimonial del ciudadano GABRIEL RAMON PERDOMO RUIZ, fuera
evacuada como una prueba anticipada,
las cuales, en palabras del
declarante, son las siguientes: ‘...me
dicen que yo era el único testigo en el procedimiento que estaba
realizando y que debía prestar mi
declaración al respecto y que luego ellos me trasladarían a mi casa en una
unidad, luego me trasladaron a Cotiza
donde rendí mi declaración y se me aseguró (sic) que no me iba a traer
ningún tipo de inconveniente, prácticamente
tres semanas después, me encontraba en el cine un lunes y mi hermano me llamó
diciéndome que los familiares del
imputado se encontraban en mi casa, pidiéndole a mi mamá que los ayudara con el
caso de su hijo, cuando mi mamá
nerviosa les pregunto (sic) como (sic) consiguieron la dirección, los mismos aseguraron que fue por medio de la defensa
pública, para cuando llegué ya se habían ido de mi casa, al día
siguiente me presenté en la Fiscalía
pidiendo que me aseguraran la integridad física...debido a que estas
personas que no conozco consiguieron mi dirección sin ningún problema y se presentaron en mi casa
pidiendo ayuda referente al caso de su hijo, el Fiscal me aseguró que haciendo
la declaración en la Fiscalía no se me molestaría más, ni me traería inconveniente y el lunes 26 se
presentó un mensajero de la Fiscalía
con una citación para presentarme el día de hoy a prestar declaración
como prueba anticipada...’. Negrillas
de la Sala.
Por otra parte, aún cuando la defensa se
opuso a que el ciudadano GABRIEL RAMON
PERDOMO RUIZ, rindiera declaración como prueba anticipada, tal como consta en
el acta levantada al respecto, así como
en escrito que consta desde el folio 35 al 57 de la primera pieza del
expediente; esta Sala es del criterio,
que la razón asiste a la sentenciadora
al apreciar y valorar dicha
testimonial, por cuanto el hecho que
motivó su práctica bajo tales
circunstancias, expuesto ut supra,
resulta un obstáculo difícil de
superar, dado que hace nacer en el
testigo el temor fundado de que se encuentra en peligro o, a la administración
de justicia, de que éste pueda resultar
influenciado; de tal manera que siendo
esta la situación fáctica, resulta
procedente y ajustado a derecho declarar sin lugar la denuncia
examinada. Y así se decide.
Encuentra la Sala que la segunda denuncia del
defensor apelante versa sobre la falta, contradicción e ilogicidad manifiesta
en la motivación de la sentencia y alega que dicho fallo se funda en prueba
incorporada con violación de los principios del juicio oral.
La Sala ha venido sosteniendo el criterio que
la denuncia conjunta de los vicios de inmotivación, contradicción e ilogicidad
manifiesta del fallo impugnado, constituye una falla en la fundamentación del
recurso, que hace imposible determinar cuál es el aspecto de la sentencia que
el apelante que se revise, por cuanto la falta de motivación implica una
ausencia absoluta de argumentos que sustenten el dispositivo del fallo y siendo
de esta manera, mal puede hablarse que existe motivación contradictoria o
ilógica, resultando entonces que tales denuncias son excluyentes respecto a un
mismo aspecto.
En relación a la denuncia de que la sentencia
apelada se funda en prueba incorporada con infracción de los principios del
juicio oral, al haber sido recibida la
declaración del ciudadano GABRIEL RAMON PERDOMO RUIZ, como una prueba
anticipada; este tribunal colegiado reitera lo antes expuesto, de que
existían motivos razonables para
practicar dicha prueba bajo tales circunstancias, estando, en consecuencia, tal procedimiento conforme a lo previsto en el artículo 307 del
Código Orgánico Procesal Penal; lo que hace procedente la declaratoria
sin lugar de la segunda denuncia del recurrente. Así se decide...”.
De
la lectura de la sentencia dictada por
el Tribunal de Juicio, se evidencia que el acusado DAMASO SALAZAR SOTERÁN fue
condenado, como autor del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES
Y PSICOTROPICAS, a cumplir a pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, con base
en las declaraciones de los funcionarios aprehensores George Alexander
Vásquez Díaz, Víctor José Selviz Zambrano y Gerardo Ovalles. Así mismo los juzgadores para establecer la
responsabilidad del nombrado ciudadano, tomaron en consideración la declaración
o entrevista del único testigo presencial Gabriel Ramón Perdomo Ruiz.
Tal
fallo fue confirmado por la Corte de Apelaciones.
Ahora
bien, considera la Sala que en el presente caso se establece la responsabilidad
del acusado en el citado delito, con
base únicamente a las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores,
ya que las declaraciones de los expertos en toxicología, tan solo sirven para
demostrar que la sustancia incautada
era droga CANNABIS SATIVA (marihuana) con un peso de 1.097,4 gramos.
En
relación con las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores, ha
dicho la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que:
“...la Sala ha considerado hasta ahora como
la mejor doctrina, la de declarar que la versión exclusiva de los funcionarios
involucrados en la investigación de los hechos, no es suficiente criterio de
certeza para fundamentar la detención judicial...”.
Si
tales declaraciones no eran suficiente criterio de certeza para fundamentar la
detención judicial, bajo la vigencia de la Ley Orgánica Sobre Sustancias
estupefacientes y Psicotrópicas y el derogado Código de Enjuiciamiento
Criminal, debe establecerse que mucho menos aún lo son para establecer la
culpabilidad en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal.
Y
decimos que tan solo existe en autos las declaraciones referidas, porque el
testimonio del único testigo de la
aprehensión e incautación de la droga es el ciudadano Gabriel Ramón Perdomo
Ruiz, quien no asistió a la audiencia oral y cuyo testimonial fue indebidamente
admitido como prueba anticipada.
De
la lectura del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, se infiere que
podrá el juez de control a solicitud del Ministerio Público o cualesquiera de
las partes recibir una declaración como prueba anticipada, siempre y cuando
exista un obstáculo difícil de superar que se presuma que no podrá hacerse
durante el juicio; y que en caso de que el obstáculo no existiera para la fecha
del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
De
la norma en cuestión se deduce claramente que en los casos en que
excepcionalmente se admita en un juicio una prueba anticipada de declaración de
testigo por existir el obstáculo
difícil de superar, el juzgador de juicio debe motivar el por qué admite tal elemento probatorio y el obstáculo que
impide al testigo presentarse a declarar en el correspondiente juicio oral; y
ello debe ser así porque tal prueba es una excepción al principio de
inmediación, establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal.
En
el caso de estudio observa la Sala que no existía tal “obstáculo procesal”, que
impidiera la realización de tal declaración durante el juicio; por el
contrario, consta de las actas procesales que el tribunal de juicio (folio 67
de la segunda pieza) libró mandato de conducción al testigo GABRIEL RAMON RUIZ
PERDOMO, el cual expresa:
“...CIUDADANO
JEFE DE LA DIVISIÓN DE CAPTURA DEL CUERPO DE
INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS.
Su despacho.
Me dirijo a usted, a los fines de remitirle
anexo al presente oficio y constante de
Dos (02) folios útiles, original y
copia de boleta de citación librada por este Tribunal a nombre del testigo
ciudadano: PERDOMO RUIZ GABRIEL RAMON, titular de la Cédula de Identidad Nro.
V-15.792.586; a los efectos de que
funcionarios adscritos a ese Despacho a su digno cargo, por orden de la Juez de
supra mencionado Juzgado “LOCALICEN
Y CONDUZCAN POR MEDIO DE LA FUERZA PUBLICA” SIN FALTA ALGUNA ANTE LA SEDE DE
ESTE TRIBUNAL, al prenombrado ciudadano el día LUNES 10/11/03, a las
01:00 horas de la tarde, a objeto de rendir declaración en el Juicio Oral y
Público correspondiente a la Causa signada por este Despacho bajo el Nro.
28°M-150-03, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código
Orgánico Procesal Penal...”.
Consta
en acta de debate que:
“...Se procede a continuar con la RECEPCIÓN DE PRUEBAS, según lo
establece la Ley, y por cuanto se evidencia que no compareció el testigo
ciudadano GABRIEL PERDOMO, es por lo que se le concede la palabra al Fiscal del
Ministerio Público, a los fines de que exponga lo conducente con respecto a
ello, quien manifestó que ‘El Ministerio Público a tempranas horas del día de
hoy se comunicó vía telefónica con el Comisario Jefe de la División Nacional de
Capturas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para saber el resultado
del Mandato de Conducción ordenado por este Juzgado en su debida oportunidad,
quien me informó que los funcionarios practicaron las respectivas diligencias,
siendo infructuosas las mismas, y que
en el día de hoy se consignaría dicha resulta, por lo que el Ministerio Público
prescinde de ese medio probatorio, y solicita se continúe con el presente
debate. Es todo’. Acto seguido, la defensa privada solicita la
palabra y expone que: ‘Evidenciándose que se realizaron todas las diligencias
pertinentes para la citación del testigo, no lográndose la misma, solicito
igualmente se continúe este juicio. Es
todo...”.
El
artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, reza:
“Incomparecencia. Cuando el experto o testigo
oportunamente citado no haya
comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la
fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa
una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no
concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la
fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba”.
De
lo anterior se desprende que el Juez asumió que no existía impedimento para
que rindiese declaración el testigo
Gabriel Ramón Perdomo Ruíz, conforme consta en auto de mandato de conducción; y
ante tal incomparecencia ha debido prescindir de tal testimonio como lo
solicitaron las partes; y no apreciarlo como lo hizo, pues tal declaración no
se corresponde con los supuestos necesarios para reputarla como prueba
anticipada.
Finalmente
estima la Sala que con el referido acervo probatorio restante no puede
establecer la culpabilidad del acusado, razón por la cual deben ser anuladas
las decisiones dictadas por el Juez de
Juicio y por la Corte de Apelaciones.
En
consecuencia, de lo antes expuesto la presente denuncia debe ser declarada con
lugar, como en efecto así se declara.
Por
las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de
Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por
Autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de casación
ejercido por la defensa del acusado; ANULA
las sentencias dictadas por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia
en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de
Caracas de fecha 24 de noviembre de 2003, y por la Sala Cuarta de la Corte de
Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal de fecha 05 de febrero de
2004; y ORDENA REMITIR el expediente al Juez Presidente del
Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, para que previa
distribución, se envíe a otro juez de juicio a los fines de celebrar un nuevo
juicio oral.
Publíquese,
regístrese, remítase el expediente y ordénese lo conducente.
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia,
en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 02 días del mes de noviembre de dos
mil cuatro. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.
El Presidente de la Sala,
Alejandro Angulo Fontiveros
La Vicepresidenta,
(Ponente)
El Magistrado,
Julio Elías
Mayaudon Graü
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
BRMdeL/hnq.
RC. Exp. N° 04-0127