Magistrado Ponente Doctor Rafael Pérez Perdomo.

 

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, integrada por los jueces Joel Antonio Rivero (ponente), Robert Luzardo Parra y Moraima Look Roomer, en fecha 19 de marzo de 2003, declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa del acusado Julio Ramón Cortez Peraza, venezolano, con cédula de identidad Nº 12.896.955, contra la sentencia del Juzgado Segundo de Juicio, del mismo Circuito Judicial, de fecha 2 de enero de 2003, que lo condenó a la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de distribución de estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

 

Los hechos, por los cuales se sigue el presente juicio, son los siguientes:  El día 25 de agosto de 2001, siendo aproximadamente a las 12:30 p.m., en la Avenida Simón Bolívar de la ciudad de Guanare, frente al Depósito de las Empresas Polar, funcionarios adscritos a la Comandancia de Policía de dicha entidad federal, en presencia de un testigo, aprehendieron al acusado Julio Ramón Cortez Peraza, encontrándole, en el bolsillo del pantalón, diversos envoltorios plásticos, contentivos de una sustancia color marrón y restos vegetales. Al practicársele la experticia química-botánica correspondiente a la sustancia incautada, la misma resultó ser cannabis sativa L (marihuana) con un peso de tres (3) gramos, cocaína base (bazooko) con un peso de once (11) gramos con ochocientos (800) miligramos y clorhidrato de cocaína con un peso de once (11) gramos con cien (100) miligramos.

 

El Defensor Público Quinto (provisorio), abogado Ciro Ramón Araujo, al amparo de los artículos 459 y 460 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de casación, denunciando la infracción de los artículos 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por indebida aplicación y 36, ejusdem, por falta de aplicación. Señala que la Corte de Apelaciones, debió calificar los hechos probados como posesión de estupefacientes y no como distribución de dichas sustancias, toda vez que la cantidad de droga incautada fue de once (11) gramos. Asimismo, alega que el sentenciador, a los efectos de la calificación del delito, debió determinar la concurrencia de otros elementos, como lo son la situación económica del acusado, dinero incautado, posesión de balanzas y pesas.

 

Vencido el lapso legal para la contestación del recurso, sin que haya tenido lugar tal acto, la Corte de Apelaciones remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

 

Recibido el expediente en fecha 14 de mayo de 2003, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y correspondió la ponencia a quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

 

Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso y encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del presente recurso, se observa:

 

El impugnante denuncia la infracción de los artículos 34 y 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por indebida y falta de aplicación, respectivamente. Sin embargo, cuestiona los hechos dados por probados por el juzgador de juicio, en el sentido de que éste, para la calificación del delito, ha debido determinar la concurrencia de otros elementos fácticos (situación económica del acusado, cantidad de dinero decomisado, posesión de balanzas y pesas). En otras palabras, muestra el impugnante disconformidad con los hechos establecidos por el sentenciador. En este sentido, la Sala ha sostenido, en forma reiterada que cuando se alega error de derecho, por indebida o falta de aplicación de una norma sustantiva, el impugnante debe mostrarse de acuerdo con los hechos dados por probados. Respetando los hechos establecidos en el fallo, es la única manera de poder determinar si el juez aplicó o dejó de aplicar las normas denunciadas como infringidas.

 

En consecuencia, esta Sala considera procedente desestimar, por manifiestamente infundado, el recurso propuesto por la defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal.  Así se declara.

 

En atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución y 13 del citado Código y no obstante la indebida fundamentación del recurso, la Sala ha revisado el fallo impugnado y considera que el mismo se encuentra ajustado a derecho. Así lo hace constar.

 

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, desestima, por manifiestamente infundado, el recurso de casación propuesto por la defensa del acusado Julio Ramón Cortez Peraza.

 

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre del año 2.003.  Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

 

El Presidente de la Sala,

 

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

El Vicepresidente,

 

RAFAEL PÉREZ PERDOMO

PONENTE

La Magistrada,

 

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

La Secretaria,

 

LINDA MONROY DE DÍAZ

 

Exp: C03-179.

RPP/ma.

 

VOTO SALVADO

           

            Quien suscribe, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

           

La Sentencia aprobada por mayoría en la Sala, dictada bajo la Ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, consideró procedente desestimar el Recurso de Casación interpuesto por la defensa de la imputada, por encontrarse manifiestamente infundado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se determina que se revisó el fallo impugnado y se verificó que el mismo se encuentra ajustado a derecho.

           

Ahora bien, quien aquí suscribe, considera que resulta insuficiente la revisión que hace la Sala del caso in comento, ya que de la lectura de la sentencia se verifica que el acusado ha sido injustamente condenado por el delito de Distribución de Estupefacientes, ya que ha podido ser condenado por el delito de Posesión de Estupefacientes, en virtud de la cantidad de sustancia estupefaciente que le fue incautada y de la aplicación del Principio de Proporcionalidad, entendido como el equilibrio que debe existir entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas en cuanto al castigo que debe recibir todo autor de un crimen, sin llegar a caer en la impunidad; más aún cuando el recurrente alega tal injusto, en su escrito.

           

Es así como a juicio de quien aquí suscribe, la Sala ha debido proceder al cambio de la calificación jurídica, en virtud de los hechos establecidos por el sentenciador, como ha ocurrido en casos anteriores, al considerar que la cantidad incautada, a pesar de superar el límite señalado por el legislador, no representa un daño igual para la sociedad que el de los grandes alijos que sí encuadran dentro del tipo de distribución de estupefacientes, y visto que no se verificaron otros elementos, ni tampoco se analizó la situación económica del imputado, o si existen antecedentes que lo vinculen con hechos de la misma naturaleza a los investigados, y que permitieran una adecuada correlación entre las circunstancias que pudieran conllevar al sentenciador a determinar que se trata de Tráfico y no de Posesión.

            Como se ha dicho en anterior jurisprudencia, la cantidad por si sola, no basta y ante la duda evidente, se ha debido beneficiar al imputado, aplicándose un tipo penal que permitiera la verdadera proporcionalidad entre el injusto cometido y el castigo impuesto por el Estado, que en mi criterio, ha debido ser el contemplado en el artículo 36 (Posesión) en lugar del artículo 34 (Tráfico u Ocultamiento), ambos artículos de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lográndose así la justa aplicación de la ley.      

           

Queda así salvado mi voto en la presente sentencia.  Fecha ut supra.

 

El Presidente de la Sala,

 

Alejandro Angulo Fontiveros

El Vicepresidente,                                   

 

Rafael Pérez Perdomo                       

La Magistrada Disidente,

 

Blanca Rosa Mármol de León

La Secretaria,

 

Linda Monroy de Díaz

        

VS/ BRMdL/gmg.-

Exp. N° 03-0179 (RPP)