Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

 

 

El 8 de agosto de 2012, la ciudadana abogada Tailandia Márquez Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con el N° 87.317, actuando como defensora privada del ciudadano acusado JEAN CARLOS BUITRIAGO VILLAMIZAR, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 15.792.123, presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, en la causa signada con el N° P01-11-2011-002171, que cursa ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, por la presunta comisión de los delitos de TERRORISMO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

 

El 12 de marzo de 2011, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo de la presente solicitud, y se designó ponente a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

 

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

 

La facultad del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar y avocarse al conocimiento de una causa está expresada en el numeral 1 del artículo 31, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone lo siguiente:

 

“Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley”.

 

Y, en los artículos 106, 107, 108 y 109 eiusdem, de la manera siguiente:

 

“Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si la avoca, y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

 

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

 

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún Tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

 

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido.”

 

Se advierte que la naturaleza de los alegatos expuestos en la presente solicitud de avocamiento está relacionada con un juicio penal, por ello, la Sala de Casación Penal, se declara competente para conocer y decidir al respecto. Así se declara.

 

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

 

            Para fundamentar su escrito de avocamiento, la peticionante realiza un recuento breve de las actuaciones, en donde manifestó lo siguiente:

 

“(...) DE LOS HECHOS

En fecha 02 de abril de 2011, el Ministerio Público en su sede Fiscal en Santa Ana de Coro estado Falcón, fue víctima de un Atentado TERRORISTA (Catalogado así por el Tribunal A quo), por lo cual se dio inicio al auto de apertura a la investigación, asignando para el caso a la Fiscalía Primera del estado Falcón y la Fiscalía Vigésima Cuarta con Competencia Plena a Nivel Nacional.
Abiertas las averiguaciones de rigor, esas Fiscalías comenzaron con su trabajo de identificar a los autores o partícipes en el hecho, comisionando a funcionarios nacionales y estadales del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para que estos, subordinados a la Dirección Fiscal, realizaran las diligencias urgentes y necesarias para identificar a las personas que pudieran estar involucradas y darles carácter DE IMPUTADOS O IMPUTADAS A LAS MISMAS.

En esas pesquisas ‘supuestamente’, en fecha 04 de mayo, los funcionarios Carlos Hernández, Roger Graterol, Luis Peña de ese órgano Detectivesco, conjuntamente con funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN), se trasladaron a bordo de vehículos particulares hacia el Sector Coviobrenco de Santa Ana de Coro estado Falcón, y comenzaron a realizar un recorrido por ese sector y al momento en que transitaban por la Calle Pedro Penso, observaron a un ciudadano a quien le realizaron una inspección corporal localizándole un teléfono celular, cuyo número asignado fue el (...) que poseía en ese momento mi defendido JEAN CARLOS BUITRIAGO VILLAMIZAR, pidiendo los funcionarios a dicho ciudadano que los acompañara a la sede policial.

A ese ciudadano le fue incautado dicho bien de comunicación móvil, y también fue detenido y llevado hacia la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, prueba de ello es el recurso de habeas corpus que se intentó en dicha fecha, ya que para ese momento no existía ninguna Orden de Aprehensión emanada por Tribunal alguno en Venezuela.  En fecha 05 de mayo del año 2011, el Funcionario Detective Pírela Sanderli, en compañía de los funcionarios Carlos Hernández, Roger Graterol, Oliver Herrera, Luís Peña, Osky Moncayo, Direlys Hernández, Engelberth González, funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, reciben una llamada presuntamente del Fiscal 24° Abogado Didier Rojas, quien les manifestó que ya había conversado con el Juez Cuarto de Control de Coro Juan Carlos Palencia Guevara y éste, vía telefónica, ordenó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para JEAN CARLOS BUITRIAGO VILLAMIZAR, por existir presuntamente elementos de convicción para éste, quien ya había sido detenido el día anterior antes de dicha orden telefónica.

En fecha 05 de mayo de 2011, a las 6 de la tarde, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Coro estado Falcón, celebra el acto de Delación bajo las reglas de la Prueba Anticipada (artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal) en donde rinden testimonio los ciudadanos: FÉLIX DEL CARMEN PÉREZ, quien era imputado en esa audiencia donde estaban evacuando dicha prueba (funciones propias de un juez de juicio y que lo realiza el Juez de Control por así señalarlo la misma norma adjetiva penal venezolana); rindiendo testimonio bajo juramento dicho ciudadano FÉLIX PÉREZ con la sola presencia de los Abogados: 1) ARIRRAMI HENRIQUEZ, FISCAL PRIMERA DE CORO; 2) DIDIER ROJAS, FISCAL 24° CON COMPETENCIA PLENA NACIONAL; 3) ROBERTO ACOSTA, FISCAL 30° CON COMPETENCIA PLENA; 4) ANA CALDERA, DEFENSA PÚBLICA y Defensora del ciudadano FÉLIX PÉREZ; 5) El ciudadano FÉLIX DEL CARMEN PÉREZ, imputado; 6) Abg. LUIS RIVERO, secretario del Tribunal para la época, y 7) Abg. JUAN CARLOS PALENCIA GUEVARA, Juez Cuarto de Control de Coro, es decir, que sólo estuvieron presentes 07 sujetos procesales de los cuales 05 eran partes en la causa (no estando presente su (sic) defendido JEAN CARLOS BUITRIAGO VILLAMIZAR ni su defensor para poder aplicar los principios de contradicción e inmediación y así ejercer el sagrado derecho de la defensa).

Posteriormente, en esa misma fecha 05 de mayo de 2011, a las 6:21 pm, evacuan la prueba anticipada testimonial de la ciudadana DIANA CAROLINA GOMEZ RÍOS; y a las 07:05 pm de ese mismo 05 DE MAYO DE 2011, evacuan la otra prueba anticipada del testimonio del ciudadano ISRAEL COLINA, todas éstas sin la presencia de JEAN CARLOS BUITRIAGO VILLAMIZAR y su defensor debidamente juramentado.

En fecha 9 de mayo de 2011, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, procede a dictar orden de aprehensión en contra de mi defendido, cinco días después de que éste fuera detenido por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; y cuatro días después (según el dicho de los funcionarios aprehensores) de que fuera dictada orden de captura a mi defendido (lo cual es falso); muy a pesar de que no existe acta alguna que de fe cierta de la existencia de la solicitud de privación de libertad, como de la correspondiente orden de captura en fecha 5 de mayo de 2011.

En esa misma fecha y posterior a ese dictamen de orden de captura (tan desafortunado como grotesco) se celebra la audiencia de presentación para oír al imputado, en la cual nuevamente se ratifica la privación de libertad, muy a pesar de las irregularidades de la aprehensión como de la dudosa participación de mi defendido en los hechos objeto de la investigación.

En fecha 23 de junio de 2011, el Ministerio Público, procede a presentar acusación formal en contra de mi defendido, por los delitos de Asociación Para Delinquir y Terrorismo, previstos y sancionados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Posteriormente en la celebración de la Audiencia Preliminar, procede el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, a admitir la acusación fiscal, pese a los alegatos de la defensa, que señalaban de manera clara los quebrantamientos de la acusación objetando en todo momento dicha admisibilidad; así como de la admisibilidad de las sendas pruebas anticipadas practicadas en la etapa preparatoria del proceso; por lo que se procede a interponer de manera oportuna el recurso de apelación de autos en contra de dicho pronunciamiento.

En fecha 12 de abril de 2012, la Corte de Apelaciones del Estado Falcón emite pronunciamiento previo recurso de apelación, declarando sin lugar el recurso bajo los siguientes argumentos:

‘(...) Conforme se desprende de los términos en que quedaron expuestos los motivos del recurso de apelación y de la contestación al mismo efectuada por el Ministerio Público, en el presente caso se denuncia ante esta Corte de Apelaciones la admisibilidad de tres pruebas testimoniales adquiridas con fundamento en las reglas de la prueba anticipada, por parte del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por haber sido obtenidas sin la participación del acusado de autos para su control y contradicción, a pesar de que el mismo se encontraba detenido para la fecha en que las mismas fueron obtenidas, por lo cual considera que tal admisión de pruebas vulnera el debido proceso y el derecho de la defensa de su representado, motivo por el cual hará esta Sala las siguientes consideraciones: (...)

Ahora bien, establecidas las consideraciones legales, doctrinales y jurisprudenciales anteriores, verificó esta Alzada de la revisión del presente asunto que, efectivamente, en fecha 05 de mayo del año 2011, se recabaron ante la sede del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, conforme a las reglas de la prueba anticipada, los testimonios de los ciudadanos FÉLIX DEL CARMEN PÉREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 21.668.987; DIANA CAROLINA GÓMEZ RÍOS, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.775.829 e ISRAEL COLINA, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.570.327, siendo que el primero de los mencionados la rindió con el carácter de delator, a tenor de lo establecido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto del cual la Fiscalía del Ministerio Público solicitó la suspensión del ejercicio de la acción penal.

Consta también de las actuaciones que en fecha 06 de mayo de 2011 se produjo la aprehensión del entonces imputado JEAN CARLOS BUITRIAGO, por virtud de una orden de aprehensión librada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control por vía telefónica y el 07 del mismo mes y año es puesto a la disposición del predicho Tribunal Cuarto de Control para la realización de la audiencia de presentación, la cual se realizó en fecha 09/05/2011; no encontrando esta Alzada probado en los autos el alegato de la Defensa de que dicho ciudadano se encontraba aprehendido en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas desde el día 04/05/2011, ya que lo que sí se desprende de las actas procesales es una copia certificada del acta policial levantada el 05 de mayo de 2011 por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, siendo aproximadamente las 08:30 horas de la noche, en la que hacen constar lo siguiente:

‘(...) siendo las 5:50 horas de la tarde del día de hoy (...) recibí llamada telefónica del Abogado DIDIER ROJAS, Fiscal 24 del Ministerio Público con competencia Plena a Nivel Nacional, quien informó que luego de la solicitud realizada por esa representación fiscal al Dr. Juan Carlos Palencia, Juez Cuarto de Control de esta Circunscripción Judicial, el representante de dicho Juzgado señaló que de acuerdo a los elementos de convicción presentados, ordenó medida privativa de libertad de acuerdo a lo establecido en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano JEAN CARLOS BUITRIAGO VILLAMIZAR (...) motivo por el cual me trasladé en compañía de los funcionarios (...) en vehículos particulares hacia el sector Coviobrenco de esta ciudad, a fin de ubicar y aprehender a dicho ciudadano; una vez en el sector, específicamente, de la calle Paul Pedro con Pedro Penso, adyacente a la cancha deportiva Ignacio Sarmiento, logramos avistar a un ciudadano con las mismas características al requerido, optando por descender de los vehículos, plenamente identificados como funcionarios de activos de este Cuerpo investigativo y solicitando su identificación, siendo éste el requerido por la comisión, manifestándole que sobre él pesaba una orden de medida privativa de libertad (...)’

Esta circunstancia, vale decir, la aprehensión del imputado de autos el día 05/05/2011, siendo aproximadamente las 05:50 horas de la tarde por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y los actos de pruebas anticipadas que se estaban obteniendo en la sede del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal se sucedían paralelamente, al apreciarse que dichas testimoniales de los ciudadanos FÉLIX DEL CARMEN PÉREZ, DIANA CAROLINA GÓMEZ RÍOS e ISRAEL COLINA, se obtuvieron entre las 6:00 horas; 6:21 y 7:05 horas de la noche del mismo día 05 de mayo del año 2011; no obstante cabe preguntarse si la disposición de estas personas de rendir declaración bajo las reglas de la prueba anticipada en la investigación que adelantaba el Ministerio Público con ocasión a los actos ocurridos en la sede de la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, comportó una vulneración a derechos y garantías procesales del acusado Jean Carlos Buitriago, por no haber participado en su obtención ni por sí ni asistido de su Defensor, máxime si se considera que una de ellas fue bajo la figura de la delación, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal (...)

Con base en todo lo anteriormente establecido, queda claro, entonces, que (...) no pudiéndose considerar que al hoy acusado se le haya vulnerado derecho constitucional alguno, por cuanto para el momento en que se obtuvo las pruebas anticipadas no había sido debidamente imputado por el Ministerio Público, ya que se encontraba pendiente de ser presentado ante el Tribunal de Control para ser oído, luego de su aprehensión por orden judicial expedida por razones de necesidad y urgencia, máxime si se atiende al alegato de la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito de contestación del recurso de apelación, cuando señala que el día 05 de mayo, posterior a que se realizara la audiencia de delación, vista la información suministrada por el ciudadano FELIX DEL CARMEN (delator), es que se solicitó orden de aprehensión en contra del ciudadano JEAN CARLOS BUITRIAGO VILLAMIZAR, para que posteriormente en fecha 07 de mayo de 2011, se presentara por ante el Tribunal en Funciones de control del Circuito judicial penal del estado Falcón con sede en Coro, lo que demuestra que los actos de pruebas anticipadas efectuadas por ante el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 05 de mayo de 3011 fueron con la finalidad de obtener información en la investigación que se adelantaba por el Ministerio Público con ocasión a los hechos acaecidos en contra de la sede del Ministerio Público de esta ciudad, por lo cual se logró la aprehensión del hoy acusado (...)

Por ello, concluye esta Corte de Apelaciones que estuvo ajustada a derecho la decisión proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control que conoce de la causa, al momento de efectuar la audiencia preliminar, cuando admitió las pruebas testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público cuestionadas en el presente asunto por la Defensa del acusado Jean Carlos Buitriago, dentro de las decisiones que le correspondía tomar al concluir dicha audiencia, motivo por el cual se declara sin lugar el recurso de apelación. Así se decide (...)”.

 

            Posteriormente, en lo que consideró como: “DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO, SU FUNDAMENTACIÓN Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE”, expresó lo siguiente:

 

“(...) PRIMERA DENUNCIA. Esta defensa denuncia como infringido por parte del Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, el último aparte del artículo 250 de la ley adjetiva penal, por cuanto la solicitud de orden de captura como resolución o ratificación en contra de mi defendido no consta en el expediente de la causa, sino hasta después de cinco días después (sic) de la aprehensión de éste, además de no constar de modo alguno la solicitud de privación de libertad por parte del Ministerio Fiscal alegando la necesidad y urgencia de tal medida.

En este caso se aprecia con meridiana claridad, que en fecha 7 de mayo de 2011, el Ministerio Público procede a interponer escrito ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, en el cual pone a disposición del Tribunal de Control a mi defendido, consignando acta de aprehensión y acta de derechos del imputado, sin que anexe con la mencionada interposición, la solicitud de aprehensión del imputado, ni el acta de ratificación de la orden de captura que debió ser motivada dentro de las 12 horas siguientes a la solicitud del Ministerio Público, a tenor de la explicitud contenida en el último aparte del artículo 250 de la ley adjetiva penal.

De lo anterior y luego de una exhaustiva revisión del expediente, esta defensa verifica, que tanto la solicitud de orden de captura como del auto que la acuerda, hasta el 7 de mayo de 2011 (día en que fue puesto a disposición mi defendido en el Tribunal de Control) no existía, solo presumiendo de su existencia, por el dicho de los funcionarios policiales en el acta de aprehensión que cursa en el folio 27 de la segunda pieza; en el cual los funcionarios aprehensores manifiestan que recibieron orden por parte del Fiscal 24° del Ministerio Público del estado Falcón de aprehender a mi defendido por orden expresa del Juez Cuarto de Control de ese Circuito Judicial Penal, hechos éstos que no constan en modo alguno en el expediente; solo existiendo una ratificación de la orden de captura cursante en el folio 37 del expediente de fecha 9 de mayo de 2011 es decir 96 horas después desde la presunta aprehensión de mi defendido.

Al respecto, no tenemos certeza de que el Ministerio Público haya solicitado dicha orden de captura, pues no consta en el expediente en modo alguno, lo cual pudo ser consignado por cualquier medio, pues aún ante la existencia de la necesidad y urgencia aludido por el Tribunal de Control, dicha solicitud debió interponerse por escrito y poniendo a disposición del Tribunal de la causa de los elementos de convicción que hacían presumir la participación del delito en el hecho imputado; o por lo menos algún tipo de solicitud, aún sin motivación alguna (que no es el deber ser), que haga presumir que al menos dicho funcionario puso al conocimiento del juez de tal solicitud, más aún cuando dicho fiscal, se encontraba con dicho juez el día en que supuestamente se solicitó la orden de captura desde las 4:00 PM hasta después de las 7:00 PM, participando de la audiencia de presentación para oír al imputado del ciudadano FÉLIX DEL CARMEN PÉREZ, uno de los coimputados en este caso, y; los actos de declaraciones a través de la prueba anticipada de los ciudadanos DIANA CAROLINA GÓMEZ e ISRAEL JOSUÉ COLINA, quienes son testigos de cargo en este proceso. Las anteriores actividades se encuentran insertas entre los folios 2 y 23 de la segunda pieza del expediente. De lo anterior, es pertinente preguntarse, si el ciudadano Fiscal 24° del Ministerio Público, se encontraba celebrando una audiencia de presentación de detenido y otros actos procesales con el juez que dictó la orden de captura a mi defendido, ¿ Cómo es que no consta ninguna solicitud de privación de libertad por parte del Ministerio Público.?; ¿ Cómo es que no existe acta alguna, por inmotivada que sea en el cual se desprenda dicha solicitud o el acta que acuerda la misma?. Siendo que los funcionarios policiales recibieron la orden por parte del Ministerio Público (que no es el competente) de aprehender a mi defendido a las 5:50 horas de la tarde del 5 de mayo de 2011. Lo cierto es que aún cuando se trate de un caso de necesidad y urgencia no puede en modo alguno prescindirse de formas sustanciales como es la solicitud por escrito que conste en el expediente en el cual se verifique el cumplimiento del último aparte del artículo 250 de la ley adjetiva penal; así como la orden por parte del tribunal de acordar dicha solicitud la cual podrá ser ratificada dentro de las 12 horas siguientes a dicha orden (que en este caso no está determinado por inexistencia del acta que la acuerda), a tenor del artículo antes citado. Lo cierto es que el Tribunal motivó dicha orden (si es que existió) después de transcurridos 96 horas de la aprehensión de mi defendido, lo cual contraviene de manera cierta y grosera el contenido del artículo 250; así como grosera es la actuación de los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión por orden directa del Ministerio Fiscal, cuando dicha orden debió ser instruida directamente por el juez de control, utilizando cualquier vía idónea, siempre dejando constancia de dicha actuación en el expediente, que en este caso no fue así.

Siguiendo el análisis del expediente, esta defensa verifica en el folio 37, el acta de ratificación de la orden de aprehensión, supuestamente dictada por este Tribunal, de fecha 9 de mayo de 2011, en el cual en su encabezamiento señala la ratificación de la orden de captura solicitada vía telefónica por el Fiscal del Ministerio Público, acto éste que supuestamente ocurrió el 5 de mayo de 2011, lo cual es de extremo dudoso y denota un comportamiento falaz por parte del Juez de Control, pues mal podía el Ministerio Público solicitar VÍA TELEFÓNICA LA ORDEN DE CAPTURA, PUES EN ESA FECHA Y HORA (DE ACUERDO AL ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN) ESTE SE ENCONTRABA CON EL JUEZ DE LA CAUSA, CELEBRANDO LOS SIGUIENTES ACTOS: 1) AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN PARA OÍR AL IMPUTADO DEL CIUDADANO: FÉLIX DEL CARMEN PÉREZ; 2) ACTO DE DELACIÓN DEL CIUDADANO FÉLIX DEL CARMEN PÉREZ; 3) PRUEBA ANTICIPADA TESTIMONIAL DE LA CIUDADANA DIANA CAROLINA GÓMEZ; 4) PRUEBA ANTICIPADA TESTIMONIAL DEL CIUDADANO: ISRAEL JOSUÉ COLINA. Actos éstos que se celebraron entre las 4:00 PM y 8:00 PM; por lo que la solicitud de aprehensión por extrema necesidad y urgencia , nunca se pudo realizar a las 5:50 horas de la tarde tal y como lo señala el acta policial de aprehensión y mucho menos existió orden de aprehensión en esa fecha, pues en los actos antes señalados no se hizo alusión alguna con respecto a ese tema (tomando en consideración que dichos actos corresponden a la misma causa), ni existe solicitud por escrito por parte del Fiscal, y mucho menos pudo haber llamado telefónicamente al juez para que dictara dicha orden pues se encontraba con él, en la misma sala de audiencias celebrando los actos ya señalados, lo cual debe considerarse un error grosero de alto calibre y escandaloso que pone en tela de juicio la parcialidad del juez de control como de la buena fe que debe ostentar el Ministerio Público.

Muy a pesar de lo anterior, esta defensa considera que la inexistencia de la solicitud del Ministerio Público, en la cual da a conocer al Juez de Control, al menos los supuestos de necesidad y urgencia que motivaba la medida de privación de libertad, pone en tela de juicio la imparcialidad del juez de control en este caso, pues nunca debió éste motivar solicitud alguna que no se haya encontrado debidamente inserta en el expediente, pues el principio de oficialidad en el proceso penal, solo puede ser ejercido por el Ministerio Público, siendo prohibitivo al Juez de Control manifestarse con respecto a una solicitud que no consta en modo alguno en las actas del proceso, pues el único sustento de dicha orden es el dicho de los funcionarios policiales en el acta policial de aprehensión. (...)

Como verán ciudadanos Magistrados de esta Honorable Sala de Casación Penal, (...) no existe en las actas la solicitud por parte del Ministerio Público que fundamente tal necesidad y urgencia, que es una obligación ineludible por parte de éste a los fines del consecuente examen de las condiciones de procedencia de tal extrema medida; por lo que mal podría el Juez de Control fundamentar su privación judicial de libertad, que dicho sea de paso excedió con creces la limitante de 12 horas especificadas en el último aparte del artículo 250 de la ley adjetiva penal, a los fines de determinar la condición 2en que éste debió argumentar al momento de solicitar la orden de captura impugnada; que si bien es cierto, no fue explanado dicha falencia en la celebración de la audiencia de presentación para oír al imputado, constituye una excepción muy particular al derecho contenido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que al violentar una norma de índole Constitucional y a tenor de lo dispuesto en los artículos 190 y 191 éste mal proceder constituye un acto nulo de nulidad absoluta, que no puede ser convalidado ni saneado, con la acción u omisión de las partes intervinientes en el proceso y que puede ser alegado en todo estado y grado de la causa. POR LO QUE SOLICITO SE DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ORDEN DE APRENSIÓN (sic) DICTADA EN CONTRA DE MI DEFENDIDO Y POR ENDE LA NULIDAD DE TODO ACTO QUE DEPENDIERE DEL MISMO, ACORDANDO LA LIBERTAD PLENA DE MI DEFENDIDO. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.

SEGUNDA DENUNCIA.- Esta defensa denuncia como infringido por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, el artículo 330, numeral 9, en amplia correspondencia con los artículos 190, 191 y 307 de la ley adjetiva penal, por cuanto el referido Tribunal de Control, de manera sorpresiva procede a admitir de manera ilegal las sendas pruebas anticipadas indicadas y anexadas con el escrito acusatorio en la audiencia preliminar, lo cual contraria principios legales y constitucionales referidos al control, contradicción e inmediación de las pruebas.

En este sentido, esta defensa considera que al ser las normas antes citadas de carácter general, es menester, señalar por separado cada uno de los quebrantamientos tanto a normas sustanciales como de fondo que afectan ostensiblemente la legalidad de la prueba a los fines de su admisibilidad y señalar las diferentes variantes con respecto a la prueba anticipada penal y su tratamiento en la doctrina como en este caso en concreto, por lo que procederemos a señalarlas de manera separada, tomando en consideración la solicitud del Ministerio Público para su práctica, la admisibilidad de la misma por el Tribunal que la celebró y su tratamiento procesal a los fines de ser señalada como elemento de cargo en contra de mi defendido tanto en la audiencia preliminar como en el eventual juicio oral y público, que en todos los casos hacen improcedente su valoración, por lo que nunca debieron ser admitidas.

A.- Primer Supuesto de Improcedencia.- En este caso en concreto verificamos que los supuestos de improcedencia de la prueba anticipada dubitada a través de esta solicitud, abarcan desde los inicios del proceso, es decir, a partir de su solicitud y posterior autorización para su práctica. A los fines de ilustrar tales falencias esta defensa se permite establecer las consideraciones tanto doctrinales como legales que hacen procedente su solicitud y posterior admisibilidad para su práctica, que en este caso en concreto no están mínimamente sustentadas ni por la solicitud fiscal ni por el auto emitido por el Tribunal que las acordó.

En el folio 17 de la segunda pieza, se encuentra inserta la solicitud de prueba anticipada penal, solicitada por el Ministerio Público, en el cual solicita la práctica de la evacuación de la prueba testimonial de los ciudadanos DIANA CAROLINA GÓMEZ e ISRAEL JOSUÉ COLINA a través de la fórmula de la prueba anticipada. Dicha solicitud fue fundamentada por una amenaza inminente a sus integridades físicas a tenor de la declaración del ciudadano FÉLIX DEL CARMEN PÉREZ, quien es coimputado en la presente causa que dicho sea de paso se encuentra en estado de libertad como premio a su valiosa colaboración, y muy bien de salud, al igual que los ciudadanos DIANA CAROLINA GÓMEZ e ISRAEL JOSUÉ COLINA, que dicho sea de paso no se les dicté medidas de protección alguna en el presente proceso, a pesar de la muy abnegada preocupación por parte del Ministerio Público por sus ‘integridades físicas’.

Debo solicitar disculpas por el sarcasmo previo, pero es de notar que si el Ministerio Público solicita que estas testimoniales se evacuen a través de la fórmula de la prueba anticipada, previa o paralelamente debió solicitar alguna medida de protección tal y como lo prevé la Ley de Protección de Testigos y demás sujetos procesales, lo que hace presumir a esta defensa que ese peligro inminente nunca existió, lo cual aún así existiera, la ley antes mencionada señala mecanismos legales a los fines de asegurar la comparecencia de los testigos a un eventual juicio oral y público. Esta defensa asevera lo anterior, pues la solicitud de prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público, no establece en modo alguno y de manera objetiva los supuestos de procedencia de la mencionada prueba anticipada, que se realizó en tiempo record, aún sin auto de admisibilidad de la referida solicitud.

No podemos verificar cuales son las razones, por las cuales el Ministerio Público a través de un raciocinio objetivo, tuvo a los fines de solicitar la prueba anticipada de declaración de testigos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 307 de la ley adjetiva penal; así como no observamos las razones de hecho y de derecho por los cuales el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, procedió a admitir la referida prueba, pues no existe auto alguno de admisibilidad de dicha prueba anticipada, que es la forma sustancial a los fines de analizar los supuestos de procedencia de la prueba anticipada; pues simple y llanamente una vez solicitada la práctica de las testimoniales de los testigos a través de la prueba anticipada se procedió a practicarlas, sin realizar análisis valorativo alguno con respecto a los requisitos que por su naturaleza puedan considerarse como actos definitivos e irreproducibles o de los obstáculos que pudieran llegar a producirse que pusiera en peligro la evacuación de estos testigos en el juicio oral y público, por lo que se omitió una forma sustancial que pone en estado de indefensión al imputado que represento.(...)

estamos ante un supuesto de nulidad absoluta, por quebrantar la garantía de la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ser una excepción grave al principio de inmediación, por lo que la misma se hace inconvalidable e insanablemente nula, POR LO QUE SOLICITO LA NULIDAD DEL REFERIDO ACTO, Y DE LOS ACTOS PROCESALES QUE DE ÉL DEPENDIERA A TENOR DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 196 DE LA NORMA ADJETIVA PENAL. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.

B.- SEGUNDO SUPUESTO DE IMPROCEDENCIA.- Este supuesto, se refiere al grado de afectación que pudiera tener en el proceso esta prueba. Si la misma puede ser utilizada en contra de mi defendido y tener alguna incidencia a los fines de determinar eventualmente su culpabilidad, o lo que es igual, si la misma es susceptible de ser valorada en el juicio oral y público lo que justificaría su admisibilidad en la audiencia preliminar.

Primero que nada observamos en los folios 2 al 10 de la segunda pieza del expediente, el acta de audiencia de presentación para oír al imputado, declaración del coimputado, ciudadano FÉLIX DEL CARMEN PÉREZ, quien es venezolano, mayor de edad, domiciliado en el estado Falcón, en el cual señala a un ciudadano apodado CARACAS, como la persona que le suministró un artefacto explosivo, que posteriormente fue detonado en la sede del Ministerio Público del estado Falcón, auto incriminándose y acogiéndose al supuesto especial de delación según lo previsto en el artículo 39 de la ley adjetiva penal.

De igual forma observamos que encontramos el acta de delación cursante desde el folio 11 al folio 16 de la segunda pieza del expediente, realizada ante el Tribunal de la causa, en el cual se ratifica todo lo explanado en la audiencia de presentación para oír al imputado.

Observando igualmente desde el folio 18 al folio 31 las pruebas testimoniales de los ciudadanos DIANA CAROLINA GÓMEZ e ISRAEL JOSUÉ COLINA, en la cual se denota la inasistencia de mi defendido, como de representante legal alguno, ya sea de oficio o nombrado por éste.

En este caso en concreto, muy a pesar de que mi defendido ya se encontraba señalado como investigado, aún antes de su aprehensión, no se le notificó de la práctica de dicha prueba, muy a pesar de la falta de imputación formal por parte del Ministerio Público, lo cual no constituye limitación a los fines de considerarlo imputado, siguiendo la tesis de la imputación tácita, que estima las diferentes vertientes a los fines de considerar a una persona imputado, que no está supeditado al acto formal de imputación. En este sentido, un día antes de la aprehensión de mi defendido, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, proceden a retener a mi defendido (folio 27 segunda pieza), trasladarlo a la sede de dicho organismo policial y retenerle su teléfono celular a los fines de practicar la experticia correspondiente, pues es uno de los teléfonos que mantuvo contacto con uno de los teléfonos en el área del lugar del suceso (folio 9 al 12 primera pieza); además de que según dicha acta, mi defendido manifestó el remoquete por el cual se le conocía, que era igual al señalado por la ciudadana DIANA CAROLINA GÓMEZ, en su entrevista de fecha 4 de mayo de 2011 (folio 91 primera pieza); por lo que es evidente había una prosecución personalizada en contra de mi defendido, aún antes de su aprehensión y de la práctica de la prueba anticipada de testigos, por lo que debió ser notificado del mencionado acto a los fines de ejercer su derecho a la defensa. (...)

SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ADMISIBILIDAD DE DICHA PRUEBA A TENOR DE LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 190 Y 191 DE LA LEY ADJETIVA PENAL Y DE LOS ACTOS QUE DE ELLA DEPENDIEREN. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.

TERCERA DENUNCIA.- Esta defensa denuncia el quebrantamiento de lo especificado en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, en amplia concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que el juez de control no ejerció el control formal y material de la acusación, lo que se traduce en un enjuiciamiento ilegal y apartado de las condiciones mínimas a los fines de poder ejercer el derecho a la defensa y el debido proceso.

Antes de entrar en consideraciones doctrinales en cuanto a la correcta apreciación de los supuesto que una acusación debe contener a los fines de su admisibilidad, debemos señalar lo más clara y concisamente posible las razones que esta defensa entiende, como indicios para el Ministerio Fiscal, en cuanto a la responsabilidad penal de mi defendido.

Desde los actos iniciales de la investigación, llegó a conocimiento de los investigadores, la noticia de que en los hechos investigados un ciudadano conocido como el CARACAS, fue la persona que hizo entrega del artefacto explosivo con que se atentó contra la sede del Ministerio Público.

Verificando el contenido del expediente, no se pudo conocer la identidad de este ciudadano conocido bajo ese remoquete (Caracas), nadie pudo aportar su identidad ni residencia y mucho menos características físicas similares a las de mi defendido.

Recién en fecha 04 de mayo, los funcionarios Carlos Hernández, Roger Graterol, Luís Peña de ese órgano Detectivesco, conjuntamente con funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN), se trasladaron a bordo de vehículos particulares hacia el Sector Coviobrenco de Santa Ana de Coro estado Falcón, y comenzaron a realizar un recorrido por ese sector y al momento en que transitaban por la Calle Pedro Penso, observaron a un ciudadano a quien le realizaron una inspección corporal localizándole un teléfono celular (...) que poseía en ese momento mi defendido JEAN CARLOS BUITRIAGO VILLAMIZAR, pidiendo los funcionarios a dicho ciudadano que los acompañara a la sede policial.

De igual forma se verifica de tal acta policial, que fue mi defendido quien señaló a los funcionarios policiales que tenía como remoquete el nombre de CARACAS, lo cual constituyó un indicio suficiente para determinar que en efecto estaban en presencia del ciudadano que tanto buscaban. Cabe preguntarse ¿a cuántas personas que residen en Punto Fijo y que son originarios de Caracas los conocen con ese remoquete? Esta defensa piensa que deben ser varios, más ello fue motivo suficiente para establecer su responsabilidad penal, sin utilizar el Ministerio Público otros medios en la etapa preparatoria a los fines de determinar si en efecto estábamos en presencia de la misma persona, tales como actos de reconocimiento en rueda de individuos u otro medio lícito.

En todo caso, esta defensa estima que lo anterior configura el único medio de convicción a los fines de determinar la relación de mi defendido con los hechos que hoy nos ocupa, con lo cual el debido proceso una vez más, pasa a ser una letra muerta para el prosecutor penal. (...)

en este caso en concreto de manera clara se afecta el desarrollo normal del proceso, a tal punto que el acto conclusivo fiscal como fue la acusación, no basta a los fines de celebrar el juicio oral y público, pues resulta evidente que el juez de control, no ejerció el control formal y material de manera adecuada de dicho acto conclusivo, lo cual se denota con la simple lectura de los hechos especificados en la acusación que a decir del Ministerio Público, constituyen hechos típicos antijurídicos que dan pie al enjuiciamiento de mi defendido. A este tenor es necesario transcribir los hechos que el Ministerio Público consideró como delitos, lo cual es del siguiente tenor: (...)

Ciudadanos Magistrados, como verán no existe ningún párrafo u oración o señalamiento alguno de participación directa o indirecta de mi defendido en los hechos objeto de acusación, es decir, no podemos en modo alguno relacionar a mi defendido con los hechos ocurridos el 2 de abril de 2011, en el cual se detonó un artefacto explosivo en la sede del Ministerio Público del estado Falcón. Ante esto no vemos como puede pretender el Ministerio Público proseguir con la acción penal personalizada a mi defendido, si ni siquiera fue capaz de relacionar dichos hechos con quien represento, lo cual denota un nulo control material o formal de la acusación por parte del Juez de Control.

En este caso, como muchos otros, se está aplicando a mi defendido, lo que la doctrina denomina pena de banquillo, que no es otra cosa que una expresión acuñada en el mundo de la curia judicial para definir aquellas situaciones en las que sin suficiente base legal se lleva a una persona al banquillo de los acusados para luego absolverle por no existir los requisitos para condenarle, pero con el ‘banquillo’ sufre la pena de escarnio, humillación y la privación de uno de los derechos más cotizables para el ser humano como lo es su libertad, además de conocer el duro banco que siempre tiene un valor estigmatizante. (...)

SE ESTÁ DESNATURALIZANDO EL SISTEMA ACUSATORIO, GRACIAS A DIOS NO POR TODOS, PERO SE ESTÁ DESNATURALIZANDO de tal forma que son ciudadanos inocentes los que están purgando penas de banquillo como mi defendido, aduciendo el Ministerio Público actos de falsa legalidad, que solo ustedes en su sabio entender y por el poder otorgado por el Pueblo a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pueden corregir, decretando la nulidad de todos los actos señalados en la presente solicitud y otorgando a mi defendido la justa y tan ansiada libertad. (...)

CUARTA DENUNCIA.- Esta defensa denuncia una subsunción errada de los hechos investigados con respecto a la norma típica de carácter penal calificada por la Vindicta Pública, lo cual influye negativamente en los derechos del justiciable, por las siguientes consideraciones a saber:

Debemos recordar, que para la fecha en que se realizaron los actos típicos que hoy constituyen el objeto del proceso, se encontraba en vigencia la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que señalaba en su artículo 7, que: (...)

Si notamos la redacción de la normativa anteriormente transcrita, de manera evidente nos encontramos, con una normativa ambigua, capaz de subsumir varios actos sin especificar las motivaciones de los mismos, e incluso de aquellos efectuados por grupos de delincuencia organizada (lo cual se aleja del carácter político de este delito), por el cual podríamos estar en presencia de un acto terrorista.

Ahora bien, en Gaceta Oficial N° 39.912 del 30 de abril de 2012, entró en vigencia la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, derogando la normativa anteriormente señalada, por la disposición derogatoria primera, que especifica el delito de terrorismo y penalidad de la siguiente forma: Artículo 52. (...)

De igual forma el legislador en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, a través de un trabajo más técnico señala uno a uno los supuestos en que estaríamos en presencia de un acto terrorista de la siguiente forma:

De la disposición anteriormente señalada se deja entrever de manera clara los supuestos de procedencia a los fines de estar en presencia de un acto terrorista, que en modo alguno pudiera enmarcarse en los hechos investigados, que vuelvo y repito nada tiene que ver con mi defendido, tal y como se denota de la simple lectura de las actas de investigación.

No emergen de las actas procesales, indicio alguno de que el acto delictual investigado, que por lo demás es censurable en todo aspecto, se haya realizado con el fin de intimidar gravemente a una población; obligar indebidamente a los Gobiernos o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo; o desestabilizar gravemente o destruir las estructuras políticas fundamentales, constitucionales, económicas o sociales de un país o de una organización internacional, tal como señala la norma establecida en el artículo 4 de la ley que hoy señalo, que en todo caso resultaría del todo desproporcionado pensar que un atentado en horas nocturnas a la sede de una Institución Pública, con un artefacto no idóneo para causar tales estragos, pueda tipificarse como acto terrorista, a no ser que la base fundamental de la institucionalidad de dicho ente, esté tan socavada y debilitada que ese acto, que solo atentó contra los ventanales de dicha sede pueda procurar tal consecuencia. (...)

Ciudadanos, en este caso en concreto se destruyeron tres ventanales y daños a la pintura de la fachada (tal y como se señala en la inspección técnica efectuada por funcionarios del CICPC) que vuelve y repite esta defensa, es un acto que debe ser castigado, pero en su debida proporción, pues en este caso BAJO NINGÚN CONCEPTO ESTAMOS EN PRESENCIA DE DESTRUCCIÓN MASIVA DE UNA INSTITUCIÓN PÚBLICA, O DEL INTENTO DE ELLO A TRAVÉS DE UN MEDIO IDÓNEO. Pues por más que dicho atentado se haya realizado a través de una granada fragmentaria, tal y como señalan los investigadores; y muy a pesar de que dicho artefacto explosivo puede llegar a ser mortífero para las personas, no es un medio idóneo a los fines de causar o intentar causar destrucción o DAÑOS MASIVOS A LA INFRAECTUCTURA DE UN INMUEBLE DE CONCRETO, SALVO SUS VENTANALES, lo cual difiere enormemente de la intención del legislador al señalar los supuestos de procedencia de tal delito. (...)

De igual forma es pertinente señalar la antítesis existente por parte del Ministerio Público, al calificar este delito en conjunto al delito de asociación para delinquir, pues a decir de esta defensa ambas persiguen finalidades distintas a saber, pues los objetivos del terrorismo son de índole político, y la delincuencia organizada, son de tipo económico; teniendo como único punto de concordancia el hecho de que ambas son organizaciones criminales, pero con un fin distinto.

Con relación al delito de asociación para delinquir, es necesario determinar que la misma en modo alguno es admisible en el presente caso (...) pues en modo alguno esgrime en esos hechos, ni se denota de las actas de investigativas la existencia de un plan concertado, perdurable en el tiempo a los fines de cometer ilícitos de tipo penal. (...)

Estas calificaciones jurídicas otorgadas por el Ministerio Público, los cuales fueron admitidos en su totalidad por el Tribunal de Control, configuran un grave precedente y da lugar a persecuciones injustas, maquilladas con la legalidad con que debe actuar la Vindicta Pública, quien de manera irresponsable y a través de errores inexcusables de derecho tratan de mantener una especie de terrorismo judicial a los fines de mantener privadas de su libertad a ciudadanos inocentes solo amparados en sospechas (...)”.

 

            Por último, finaliza su escrito de avocamiento, expresando que:

 

“(...) esta defensa ejerció todos los recursos ordinarios que la ley otorga, más sin embargo y a pesar de los excesos cometidos en principio por el Juez de Control, la Corte de Apelaciones en modo alguno procedió a corregir dichos excesos y quebrantamientos de normas sustanciales ejecutados por acción u omisión de parte del juez recurrido.

Dicho esto, verificamos que la privación judicial que afecta a mi defendido, como es la consecuente acción penal, solo se basa en contactos telefónicos realizados desde un móvil ubicado en el sector donde ocurrieron los hechos, sin tener otro elemento de convicción válido a los fines de poder verificar la participación de mi defendido y su propia declaración que en modo alguno es incriminante. Ahora bien, es importante señalar que todos y cada uno de los elementos de convicción que supuestamente infieren algún tipo de participación de mi defendido en los hechos objeto de la investigación, son aportados por los funcionarios policiales encargados de la investigación, sin que éstos fueran corroborados medianamente por actas de entrevistas de otros testigos que den fe cierta de lo dicho por los funcionarios, pues hasta el remoquete por lo cual conocen a mi defendido, fue dado a conocer por los funcionarios policiales en un acta policial de fecha 4 de mayo de 2011.

En este caso en concreto se verifican errores inexcusables de derecho, tanto del Ministerio Público y sobre todo del Tribunal de Control a cargo de garantizar una investigación idónea que garantice los postulados del sistema acusatorio.

En este sentido, el artículo 326 de la ley adjetiva penal, establece que el Ministerio (sic) debe presentar acusación ante fundamentos serios que a ello lo empujen, no solo por el remoquete de un ciudadano, pues si bien es cierto puede ser un indicio a los fines de realizar otras pesquisas investigativas para descartar o no la participación de dicho ciudadano, en modo alguno estos elementos deben ser suficientes para fundar una acusación que se jacte de seria.

Si verificamos la redacción de la acusación, entenderemos a ciencia cierta el grado de ineficiencia del ente fiscal, que aparentemente actuó impulsado por ansias de revanchismos inútiles en vez de avocarse a investigar profundamente y con la seriedad del caso el hecho censurable acaecido en la sede del Ministerio Público. (...)

Si mi defendido fuera culpable, y fuera absuelto (que es lo más probable, aplicando objetivamente la tesis del pronóstico de condena), solo habría un responsable: El Ministerio Público, quien fue incapaz de tener la serenidad, paciencia, diligencia, profesionalismo y objetividad para llevar adelante una investigación de éste tipo, que no debía presentar dificultad con los elementos iniciales con que contaba, pero aplicó la premisa de aprehender para investigar, acortando seriamente los lapsos para llevar una investigación eficaz y pulcra, respetando los derechos de las partes; verifiquen lo dicho aquí ciudadanos Magistrados, y denotarán lo mismo, y al denotarlo solo espera esta defensa una resolución acorde con sus amplios conocimientos en la materia en aplicación del derecho. Y ASÍ SOLICITO EN UNIÓN A MI DEFENDIDO SEA DECLARADO EXPRESAMENTE POR ESTA HONORABLE SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (...)”.

 

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independiente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

 

La Sala de Casación Penal, ha señalado en infinitas oportunidades, que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes.

 

Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal, en jurisprudencia reiterada ha establecido los requisitos de forma y de fondo que deben cumplirse para que proceda el avocamiento, estableciéndose entre éstos:

 

“(...) A) Requisitos de forma: 1.- La causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir ante cualquier tribunal de instancia (...) 2.- La materia de que trate la causa debe ser de la respectiva competencia de la Sala que pretenda avocarse al conocimiento de la misma. En lo que compete a esta Sala la materia debe ser de carácter penal; en otras palabras, debe referirse a la comisión de hechos punibles. 3.- Las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin éxito. Es decir, que pueden haberse planteado a través de una incidencia procesal ante el órgano jurisdiccional competente o mediante el ejercicio de recurso formal.

B) Requisitos de fondo:

1.- El avocamiento es procedente sólo en casos graves, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

Estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso garantizado en nuestra Ley Fundamental.

2.- Que se hayan desatendido o erróneamente tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

Esto significa la existencia de procedimientos recurribles ejercitados por los interesados pero que han resultado vanos por la no solución de los mismos o por la errada interpretación del órgano llamado a restablecer el orden infringido (...)”. (Sentencia N° 247, del 22 de julio de 2004) y (Sentencia Nº 442, del 18 de noviembre de 2004).

 

Tal criterio fue reiterado por esta Sala, en sentencia Nº 202, del 9 de mayo de 2006, en la cual se estableció lo siguiente:

 

“(...) Ahora bien, tal y como lo ha dicho la Sala, el avocamiento (y el procedimiento por el cual se rige) tiene carácter extraordinario, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia, en consecuencia, no debe ser considerado como un remedio jurídico protector de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto éste es un medio de protección procesal aplicable sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

Aunado a las formas y condiciones concurrentes descritas, es necesario que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido para restituir la situación jurídica lesionada: está claro, entonces, que esta última circunstancia es acumulativa a las anteriores para que proceda la solicitud (...)”.

 

            Ahora bien, en el presente escrito de avocamiento, la peticionante del mismo circunscribe su solicitud básicamente en cuatro alegatos, en principio señaló que fue infringido por parte del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en su criterio, la orden de aprehensión de su defendido no constaba desde un comienzo en las actas que integran la causa, sino hasta después de cinco días en que fue aprehendido el ciudadano JEAN CARLOS BUITRIAGO VILLAMIZAR, así como tampoco consta en el expediente, la solicitud de medida de privación judicial de libertad por parte del Ministerio Público.

 

            Que fueron admitidas ilegalmente por parte del referido Juzgado Cuarto de Control, algunas pruebas anticipadas solicitadas por el Ministerio Público, de las cuales no se establecieron de manera objetiva los supuestos de procedencia del porqué de su admisión, ya que en nada refiere la Representación Fiscal, en cuanto al grado de afectación que puedan tener estas pruebas dentro del proceso penal.

 

            Que el juez de control no ejerció el control formal y material de la acusación, ya que en su criterio, de los hechos por los cuales acusa el Ministerio Público al ciudadano JEAN CARLOS BUITRIAGO VILLAMIZAR, no se evidencia algún señalamiento o participación alguna directa o indirecta por parte de éste, en el proceso llevado en su contra.

 

            Y finalmente, denuncia la formalizante, su disconformidad en torno a las calificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público, catalogándolas como persecuciones injustas que en modo alguno configuran los delitos que se le atribuyen a su defendido.

 

La Sala observa que, en el caso que nos ocupa, no resultó acreditado de manera alguna que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, así como la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, hayan desatendido o mal tramitado las diversas solicitudes de la defensa.

 

            En efecto, al realizarse el acto de la Audiencia Preliminar, del ciudadano  JEAN CARLOS BUITRIAGO VILLAMIZAR, en fecha 5 de diciembre de 2011, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, procedió a admitir totalmente la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público, así como las pruebas anticipadas obtenidas en la fase de investigación, por reunir los requisitos establecidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, resolviendo de igual manera, las solicitudes formuladas por la defensa, es decir, declaró improcedente las excepciones propuestas, e inadmisible la nulidad solicitada por los defensores del acusado, mantuvo la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el ciudadano JEAN CARLOS BUITRIAGO VILLAMIZAR, y emplazó a las partes para que concurrieran ante el Tribunal de Juicio, a los fines de que se inicie el debate oral y público.

           

En base a esos pronunciamientos, la defensa del ciudadano JEAN CARLOS BUITRIAGO VILLAMIZAR, ejerció recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Corte de Apelaciones, el 12 de abril de 2012, en los términos siguientes: 

 

“(...) Consta también de las actuaciones que en fecha 06 de mayo de 2011 se produjo la aprehensión del entonces imputado JEAN CARLOS BUITRIAGO, por virtud de una orden de aprehensión librada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control por vía telefónica y el 07 del mismo mes y año es puesto a la disposición del predicho Tribunal Cuarto de Control para la realización de la audiencia de presentación, la cual se realizó en fecha 09/05/2011; no encontrando esta Alzada probado en los autos el alegato de la Defensa de que dicho ciudadano se encontraba aprehendido en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas desde el día 04/05/2011 (...)

queda claro, entonces, que (...) no pudiéndose considerar que al hoy acusado se le haya vulnerado derecho constitucional alguno, por cuanto para el momento en que se obtuvo las pruebas anticipadas no había sido debidamente imputado por el Ministerio Público, ya que se encontraba pendiente de ser presentado ante el Tribunal de Control para ser oído, luego de su aprehensión por orden judicial expedida por razones de necesidad y urgencia, máxime si se atiende al alegato de la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito de contestación del recurso de apelación, cuando señala que el día 05 de mayo, posterior a que se realizara la audiencia de delación, vista la información suministrada por el ciudadano FÉLIX DEL CARMEN (delator), es que se solicitó orden de aprehensión en contra del ciudadano JEAN CARLOS BUITRIAGO VILLAMIZAR, para que posteriormente en fecha 07 de mayo de 2011, se presentara por ante el Tribunal en Funciones de control del Circuito judicial penal del estado Falcón con sede en Coro, lo que demuestra que los actos de pruebas anticipadas efectuadas por ante el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 05 de mayo de 3011 fueron con la finalidad de obtener información en la investigación que se adelantaba por el Ministerio Público con ocasión a los hechos acaecidos en contra de la sede del Ministerio Público de esta ciudad (...)”.

 

            En tal sentido, considera la Sala que, las infracciones que plantea la defensa del ciudadano JEAN CARLOS BUITRIAGO VILLAMIZAR, fueron resueltas en su oportunidad procesal, es decir, en la Audiencia Preliminar, en donde posteriormente apelaron de lo decidido en ese acto, y la Corte de Apelaciones, declaró sin lugar el recurso interpuesto.

 

            Ahora bien, en cuanto a su inconformidad de que el juez de control “no ejerció el control formal y material de la acusación”,  y su desacuerdo en relación a las calificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público, considera la Sala en principio que, el Tribunal de Primera Instancia actuó emitiendo los respectivos pronunciamientos antes descritos en el acto de la Audiencia Preliminar, así como en el auto de apertura a juicio, y respecto a las calificaciones jurídicas atribuidas por la Representación Fiscal, advierte la Sala que, las mismas pueden ser atacadas en el desarrollo del juicio oral y público.

 

Así las cosas, cabe señalarle a la defensa, que las solicitudes planteadas por la simple circunstancia que una decisión le es desfavorable, no son susceptibles de ser revisadas a través del avocamiento, por cuanto para la admisibilidad del mismo, es indispensable que la solicitud esté fundada en claras y urgentes violaciones constitucionales y legales que perjudiquen ostensiblemente la decencia o integridad del poder judicial.

 

Tal como lo ha expresado esta Sala en diversas oportunidades y se ratifica en la presente decisión, el objeto de la figura procesal del avocamiento no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de una figura de sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses de los justiciables, pues sólo procede en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana; cuando no exista otro medio procesal que procure la restitución de la situación jurídica presuntamente infringida y que es la vía idónea para tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos.

 

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, considera que las condiciones válidas y concurrentes, requeridas para la admisión del presente avocamiento, no están cumplidas, siendo ineludible para esta Sala declarar INADMISIBLE la solicitud propuesta por la defensora privada del ciudadano acusado JEAN CARLOS BUITRIAGO VILLAMIZAR. Así se declara.

 

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento interpuesta por la ciudadana abogada Tailandia Márquez Rodríguez, actuando como defensora privada del ciudadano JEAN CARLOS BUITRIAGO VILLAMIZAR.

 

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación  Penal, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de noviembre de 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

 

La Magistrada Presidenta,

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

Ponente

 

El Magistrado Vicepresidente,

 

HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

Los Magistrados,

 

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

 

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

 

La Secretaria,

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

El Magistrado Doctor HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, no firmó por ausencia justificada.

 

La Secretaria,

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

 

DNB.

RC12-240.