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El 27 de noviembre de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, CONDENÓ a los ciudadanos ANTONIO DE JESÚS SOLES CORONA y JESÚS ALBERTO CUICAS VERGARA, venezolanos, titulares de las cédula de identidad N° 14.493.127 y 17.333.165, respectivamente, a la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO AMBOS EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, sancionado en el artículo 408 ordinal 1°, del Código Penal, vigente para la época de los hechos, en perjuicio de la ciudadana (occisa) Giuliana Gennaro Machín. De igual forma, DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en relación al delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, tipificado en el artículo 418 del Código Penal reformado, por encontrarse el mismo prescrito de conformidad con el artículo 108 ordinal 6°, eiusdem.
Los hechos acreditados por el Tribunal de Juicio son los siguientes: “El día 06/06/2004, cuando era aproximadamente media noche y encontrándose la señora Lucía Gennaro Machín durmiendo sola en su habitación, llegaron cuatro ciudadanos con los rostros parcialmente cubiertos y bajo amenazas de muerte procedieron a amordazarla con trapos y sabanas atados con cables de electricidad blancos así como con otros de color negro correspondientes a cargadores de celulares. De igual manera, a la señora Lucía le colocaron dentro de su boca un trapo con cloroformo, lo cual le hizo perder por instantes el conocimiento y le vendaron los ojos. Igualmente la amenazaron con matarla con un hacha que se encontraba en la casa, si no les daba todas las cosas de valor, propinándole fuertes golpes en la espalda con un objeto duro así como en su cara. Lucía Gennaro tal como lo ha venido manifestando a lo largo de la investigación en forma clara pudo reconocer la voz de una de las personas que la estaban golpeando y robando. Claramente dijo que era la voz de ANTONIO SOLES, que era quien daba las órdenes, hablaba de los cortes de cuentas (término utilizado en la Farmacia propiedad de la víctima Lucía Gennaro) y a la vez hablaba de plan A y Plan B. Que reconocía la voz porque Antonio Soles había trabajado en la Farmacia propiedad de la Señora Lucía Gennaro. Cuando la misma logra desatarse se percata que los cuatro sujetos habían sustraído ciertos bienes de su propiedad los cuales posteriormente resultaron ser dinero en efectivo, varias prendas de oro, entre las que se encontraba un reloj Rolex de oro con esfera de brillantes así como una cadena de oro y brillantes y el celular de la ciudadana Lucía Gennaro con la línea número 0414.6743763. Ante esta situación la ciudadana Lucía Gennaro sale a pedir auxilio a las empleadas de su Farmacia La Zuliana, donde las empleadas Mary Yolanda Jiménez y Sendy Molina Colina notificaron a la Policía Regional, la cual acudió al llamado así como acudió igualmente el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ojeda haciéndoles saber lo que había sucedido aproximándose éstos a las tres de la madrugada. Por otra parte los imputados de autos entre los cuales se encontraban JESÚS ALBERTO CUICAS VERGARA, también había procedido de igual manera a amordazar a la ciudadana Giuliana Gennaro, madre de la primera de las mencionadas, quien se encontraba en la cocina, tanto en sus extremidades superiores e inferiores y de una manera muy fuerte en su cara, con los mismos cables blancos de electricidad y los del cargador del celular. De la misma forma, fue amordazada con trapos y sabanas lo que le causó la muerte por insuficiencia respiratoria aguda debido a Asfixia mecánica por Sofocación.
Posteriormente, en fecha 16 de junio de 2004, durante la investigación, una vez verificadas las llamadas realizadas desde el celular de la ciudadana Lucía Gennaro, presentes en una relación de llamadas suministrada por la Empresa Telcel Bell South, con esa relación de llamadas, los funcionarios proceden a verificar a quien corresponden los números telefónicos a los cuales se habían realizado llamadas desde el celular que le habían robado a la ciudadana Lucia Gennaro. En uno de ellos el 0416 2618182 contestó una ciudadana que se identificó como Aura y luego Aurora indicando que ese celular se lo había comprado ella a un funcionario llamado Pedro Moreno, que trabajaba en Impol (Policía Municipal de Lagunillas). Los funcionarios que realizaban la investigación se trasladan al Cuerpo Policial donde se entrevistan con el referido funcionario quien manifestó que era cierto y que efectivamente él le había vendido al hijo de la ciudadana Aurora Hernández el celular 0416 2618182, al mismo tiempo que les indica la dirección, lo que lleva a los funcionarios a trasladarse hasta el Sector Turiacas donde vive la ciudadana Aurora Hernández de Ferrini, titular de la cedula de identidad 5.413.695 y es allí cuando manifiesta en presencia de los funcionarios Araujo, Villalobos, Medina, Morales, que ese robo lo había planificado Antonio Soles conocido también como El Amarillo en su casa hacía como 15 días, porque Antonio Soles conocía todo el manejo de la Farmacia ya que había trabajado allí. El día del robo manifestó la ciudadana Aurora, que el botín se lo repartieron en su casa que a su concubina ANTONIO CUICAS conocido también como Pepito le había entregado dinero en efectivo, pero que le iba a dar mas por otros dólares que iba a cambiar Antonio Soles (El Amarillo). También manifestó que a JESÚS ALBERTO CUICAS también conocido como Chucho, primo de su concubina, le había quedado el reloj Rolex de oro con esfera de brillantes y unas cadenas. Este Reloj Rolex de oro con esfera de Brillantes fue encontrado en la casa de JESÚS ALBERTO CUICAS… en presencia de su concubina Tibisay y dos ciudadanas que sirvieron como testigo. Ante lo expuesto por la ciudadana Aurora, igualmente, los funcionarios se trasladan a la tienda de Empeño El Duque donde una vez revisados los libros donde son registradas las operaciones diarias de la tienda, la encargada de la misma, encontró que se lo había llevado para vender un señor de apellido Cuicas quien había firmado y colocado su huella dactilar. En vista de lo anteriormente expuesto, el Ministerio Público solicitó al Juzgado Primero de Control, Orden de Aprehensión Judicial en contra del ciudadano JESUS ALBERTO CUICAS VERGARA, imputado en la presente causa…”.
Se evidencia de las actuaciones que cursan en el expediente que el ciudadano acusado ALBERTO ANTONIO CUICAS PORTILLO se encontraba evadido del proceso, razón por la cual (tal como se demostrará más adelante) fue juzgado posteriormente por un tribunal distinto.
El 23 de octubre de 2008, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, CONDENÓ al ciudadano acusado ALBERTO ANTONIO CUICAS PORTILLO a la pena de OCHO (8) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRESIDIO, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tipificado en el artículo 408 ordinal 1°, del Código Penal, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, en perjuicio de la ciudadana (occisa) Giuliana Gennaro Machín. Asimismo, DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en relación al delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, tipificado en el artículo 418 del antiguo Código Penal, por encontrarse el mismo prescrito de conformidad con el artículo 108 ordinal 6°, eiusdem.
En la sentencia emitida, el referido juzgado de juicio dejó establecido los hechos siguientes: “… Se dio inicio a esta investigación en virtud de que el día 06 de junio de 2004, en horas de la madrugada cuatro sujetos desconocidos se introdujeron en la residencia de las ciudadanas: LUCÍA GENNARO MACHÍN y GIULIANA MACHÍN DE GENNARO (occisa), ubicada en la calle Vargas entre Bermúdez y Campo Elías, N° 179, parroquia Alonso de Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia; luego de someterles y amordazarles procedieron a colocarle dentro de sus bocas un trozo de tela impregnado presuntamente de cloroformo lo cual les hizo perder la conciencia, en vista de la imposibilidad para respirar de la ciudadana LUCIA GENNARO MACHÍN, logró desatarse y en ese momento aún en estado de letargo los sujetos les propinaron fuertes golpes en la espalda con un objeto duro para luego amenazarle diciéndole que si no les daba las cosas de valor la iban a matar con un hacha y, luego de ello perdió nuevamente la conciencia, al despertar se encontró así misma nuevamente amarrada en sus piernas con un paño que le llagaba a la garganta y tenía vendados los ojos, cuando logró desatarse se percató que los sujetos mencionados habían sustraído dinero en efectivo, varias prendas de oro, y un celular marca motorola al cual le corresponde la línea telefónica 0416-2618182, luego de esto se dirigió a la Farmacia Zuliana, cercana a su vivienda con el fin de pedir auxilio donde los trabajadores del local brindaron ayuda y dieron parte al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Ciudad Ojeda de lo sucedido. Posteriormente en fecha 16 de junio de 2004, los funcionarios Inspector EDUARDO VILLALOBOS y Agente ANTONIO LABARCA, adscritos al CICPC… se trasladaron hasta el sector TURIACAS, casa S/N Municipio Lagunillas del estado Zulia, la cual es residencia de la ciudadana AURA ROSA HERNÁNDEZ DE FERRINI… a quien luego de la investigación realizada por el cuerpo policial, se habría identificado como la persona que adquirió el teléfono celular marca MOTOROLA, cuya línea telefónica asignada es el N° 0416-2618182, el cual pertenece a la ciudadana LUCÍA GENNARO MACHÍN, y fue sustraído por los perpetuadotes del delito el mismo día de su comisión, en relación a ello la referida ciudadana, manifestó que su concubino y un primo de él en compañía de su hijo y un vecino de él a quien conoce como El Amarillo en un vehículo de color blanco que tripulaba éste, realizaron un atraco en la farmacia donde El Amarillo había trabajado y de ahí trajeron dólares, cadenas de oro, relojes y un teléfono celular.
En vista de lo antes expuesto se le solicitó las identidades y direcciones de las personas que mencionaba identificando a éstos como CAMPOS HERNÁNDEZ JERSON ANTONIO… CUICAS PORTILLO ALBERTO ANTONIO…y JESÚS ALBERTO CUICAS VERGARA, de quien desconoce más datos y al ciudadano conocido como EL AMARILLO, en relación al cual manifestó no tener ningún impedimento de acompañar la comisión hasta su residencia debido a que él mismo es su vecino, luego de esto al llegar luego de las diez y treinta minutos de la mañana, cuando los funcionarios DG. de la Guardia Nacional, Raúl Alexander ROJAS y CAP. de la Guardia Nacional, RAMÓN ALBERTO PAREDES IBARRA, encontrándose de comisión… específicamente en un punto de control en el Barrio El Trompillo, en el cual pudieron observar un vehículo FORD, modelo CONQUISTADOR, color BLANCO, solicitándole al conductor que se estacionara a un lado de la vía, éste quedó identificado como RENNIE FELIPE FAROAS CHACÓN… el cual al efectuársele una revisión se encontró entre los dos asientos delanteros un arma de fuego tipo: PISTOLA, calibre: 6.35mm, serial 21865C, marca BERETTA, color PLATEADA, cacha color: Negro, con un cargador con (06) CARTUCHOS SIN PERCUTIR, del mismo calibre, por lo que se le solicitó su respectivo porte de arma, y éste manifestó no poseerlo ya que, esa arma había sido dejada por un pasajero…”.
Vale agregar, que entre los elementos probatorios que fueron presentados por el Representante del Ministerio Público en su acusación, se evidencia el siguiente: “… De la Necropsia de Ley, de fecha 22/06/04, suscrita por los Médicos Forenses Dra. BLANCA OROZCO y Dr. JOSÉ LUIS FLORES, practicada al cadáver de la ciudadana quien en vida respondiera al nombre de GIULIANA MACHÍN DE GENNARO, el cual arrojó como conclusiones:… CAUSA DE MUERTE: INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA DEBIDO A ASFIXIA MECÁNICA POR SOFOCACIÓN…”.
Ahora bien, contra la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Juicio, que CONDENÓ al ciudadano acusado ALBERTO ANTONIO CUICAS PORTILLO, ejerció recurso de apelación, la ciudadana víctima Lucía Machín Gennaro, asistida por el ciudadano abogado Jhonnys Barboza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 54.078.
La Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, integrada por los ciudadanos jueces Domingo Arteaga Sánchez, Matilde Franco Urdaneta (ponente) y Arelis Ávila de Vielma, en sentencia emitida el 30 de abril de 2009, DECLARÓ CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la víctima, expresando para ello lo siguiente: “… observando este Juzgado de Alzada que la Juez de Juicio, en su Sentencia al momento de emitir la correspondiente pena a aplicar en la parte referente al cálculo de la misma, indica los preceptos jurídicos por los cuales se condena, más no hace el análisis matemático, la dosimetría penal requerida en todo fallo condenatorio…(Omissis)…
Ahora bien, este Tribunal garante de los derechos y garantías constitucionales, así como en resguardo de la celeridad y economía procesal dicta sentencia propia y rectifica la pena impuesta al ciudadano ALBERTO CUICAS PORTILLO, en virtud del retraso procesal observado en la presente causa, por lo que no existiendo errores que hagan necesaria la nulidad de la recurrida, por cuanto sólo se verificaron errores de derecho que no afectan la dispositiva, se resuelve de conformidad con el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, para así resguardar el debido proceso y la tutela judicial efectiva por igual a todas las partes, sin que eso pueda considerarse que menoscaba los derechos y garantías del imputado, en consecuencia se declara CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto… y se MODIFICA la sentencia… del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio… al acusado ALBERTO ANTONIO CUICAS, y en ese sentido se le impone la pena de ONCE (11) años y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal Venezolano, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALÍFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, y el artículo 426 eiusdem; todo ello de conformidad con los artículos 1° y 443 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Notificadas las partes de la anterior decisión, ejerció recurso de casación la Defensora Décima Penal, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando como defensora del ciudadano acusado ALBERTO ANTONIO CUICAS PORTILLO.
Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar contestación al recurso, y siendo contestado el mismo por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, la Sala Tres de la Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.
El 20 de julio de 2009, se recibió el expediente en Sala de Casación Penal, y en esa misma fecha se dio cuenta de ello, designándose ponente a la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La Sala de Casación Penal, el 11 de agosto de 2009, mediante sentencia Nº 432, conforme a lo dispuesto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITIÓ el recurso de casación propuesto, convocando a las partes para la celebración de la audiencia oral y pública.
El 20 de octubre de 2009, se realizó la correspondiente audiencia ante los Magistrados de la Sala de Casación Penal, donde comparecieron las partes y expusieron sus alegatos.
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, y encontrándose la Sala en la oportunidad de decidir de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia, en los términos siguientes:
RECURSO DE CASACIÓN
ÚNICA DENUNCIA
Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente le atribuyó a la Corte de Apelaciones la indebida aplicación del artículo 443 eiusdem, por haber modificado la penalidad que le fue impuesta a su defendido, por el Juzgado Segundo de Juicio, el cual lo había condenado a la pena de Ocho (8) años y Nueve (9) meses de Presidio.
Para fundamentar su denuncia, expresó lo siguiente: “… En la sentencia recurrida, el Juzgador dentro del contexto de la misma analiza la dosimetría penal para llegar a modificar la pena al encausado de autos ALBERTO CUICAS PORTILLO; alude que se han resguardado las garantías constitucionales y la tutela judicial efectiva, respetando criterio de la sentencia N° 1862, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28-11-08… asimismo la Sala numero Tres de la Corte de Apelaciones… argumenta que se evidencia la no aplicabilidad de la dosimetría penal al momento de hacer los cálculos para la imposición de la pena, conforme al artículo 37 del Código Penal venezolano, y haciendo el correspondiente computo de pena, y rebajada la tercera parte del termino medio, es decir, (17) años y (6) meses da una disminución de cinco (5) años y ocho (8) meses de prisión, más las accesorias de la Ley previstas en el artículo 16 del Código Penal vigente…(Omissis)…
La honorable Corte de Apelaciones… en la sentencia impugnada, mediante una argumentación ilógica expone:… (Omissis)…
Ciudadanos Magistrados, como puede aducirse la correcta aplicabilidad de la norma establecida en el artículo 443 de nuestro texto procesal penal cuando en el artículo 442 de la referida ley adjetiva prevé la Reforma en Perjuicio, y en su parte in fine establece:… Este principio, conocido como la ‘Prohibición de la Reformatio in peius’, prohíbe al Juez de Alzada agravar la situación del acusado incluso cuando haya sido la otra parte quien haya interpuesto el recurso…”.
Concluyó su denuncia, transcribiendo jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y solicitó que su denuncia fuese declarada con lugar, se anule el fallo emitida por la Corte de Apelaciones, y en consecuencia se mantenga la pena que fue impuesta por el sentenciador de juicio.
La Sala, para decidir, observa:
En la presente denuncia, la recurrente alegó la indebida aplicación del artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en su criterio, la Sala Tres de la Corte de Apelaciones, reformó en perjuicio del ciudadano acusado ALBERTO ANTONIO CUICAS PORTILLO, la penalidad que le fue impuesta por el Juzgado Segundo de Juicio, quien lo había condenado a la pena de ocho (8) años y nueve (9) meses de presidio por el delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Robo Agravado en Grado de Complicidad Correspectiva.
Ahora bien, se observa en principio que el sentenciador de juicio, al momento de emitir su decisión del 23 de octubre de 2008, con respecto al calculo de la pena a imponer al acusado de autos, expresó lo siguiente: “… CALCULO DE LA PENA
La pena prevista en el Código Penal vigente para la fecha de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal es de Quince a Veinticinco (15 a 25) años de presidio y por la aplicación de las normas establecidas en el artículo 426 en el Código Penal, vigente para la fecha de la comisión de los delitos, la pena que efectivamente debe cumplir el acusado de autos ALBERTO ANTONIO CUICAS PORTILLO… es de OCHO (08) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRESIDIO, más las accesorias de Ley, previstas en el artículo 16 del citado texto legal, por encontrarlo responsable en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, AMBOS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, vigente para el momento de los hechos, ejecutados en perjuicio de LUCÍA GENNARO MACHÍN y GIULIANA GENNARO MACHÍN (occisa).
SEGUNDO: Se decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa a favor del ciudadano ALBERTO ANTONIO CUICAS PORTILLO, plenamente identificado en actas, por el delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 418 del Código Penal, ya que el mismo esta prescrito de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el ordinal 6° del artículo 108 del Código Penal…”.
Vale reiterar, que contra esa decisión que condenó al ciudadano acusado ALBERTO ANTONIO CUICAS PORTILLO, quien ejerció recurso de apelación, fue la ciudadana víctima Lucía Machín Gennaro, asistida por el ciudadano abogado Jhonnys Barboza.
Por su parte la Corte de Apelaciones, para resolver el recurso de apelación propuesto por la víctima, consideró lo siguiente: observando este Juzgado de Alzada que la Juez de Juicio, en su Sentencia al momento de emitir la correspondiente pena a aplicar en la parte referente al cálculo de la misma, indica los preceptos jurídicos por los cuales se condena, más no hace el análisis matemático, la dosimetría penal requerida en todo fallo condenatorio, ya que sólo se limita a indicar:…(Omissis)…
Evidenciándose entonces la no aplicabilidad de la dosimetría penal al momento de hacer los cálculos para la imposición de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, en el cual indica el modo para la aplicación de las penas, por lo que se observa que la Jueza de Juicio que dictó el presente fallo, no aplicó las disposiciones legales establecidas, amén de no establecer en el mismo, el origen de la imposición de la pena a la cual hace referencia, sino que se limita a establecer que la misma queda en la cantidad indicada anteriormente.
Como se evidencia de actas, la razón le asiste a la recurrente al señalar que la Jueza de Instancia obvió el procedimiento relativo a la Dosimetría Penal correspondiente, en virtud de lo que, este Juzgado de Alzada y Garantista de los derechos constitucionales y procesales de las partes intervinientes resuelve de conformidad con lo dispuesto en los artículos 443 y 457, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, (dictar sentencia propia en el presente caso), por tratarse de un error en la especie o cantidad de la pena, basado en la rectificación de la pena que impusiera el Juzgado Primero (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, así tenemos que:
Los hechos ocurridos se produjeron en fecha 6 de Junio del año 2004, aplicándole la Jueza de Instancia el Código Penal en vigencia para el momento de los hechos, es decir, el publicado en fecha 16 de Marzo de 2005, en la Gaceta oficial bajo el N° 5.763, debiendo serle aplicado el contenido del vigente Código Penal, Reformado en fecha 13 de Abril del año 2005, por cuanto es el Código Penal imperante para el cometimiento del hecho. Ahora bien, en lo que respecta a la Calificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, el Código Penal vigente a la fecha de los hechos establecía en su artículo 408 con respecto a la pena lo siguiente:…(Omissis)…
Y el Código Penal actual, en su artículo 406, ordinal 1°, indica taxativamente:…(Omissis)…
A tal efecto, debemos remitirnos a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, referente al Principio de Irretroactividad de la Ley, consagrado en el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 9 de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos Pacto de San José, los cuales son los siguientes:…(Omissis)…
Por lo tanto, la pena a aplicar es la contenida en el Código Penal vigente, por cuanto, impone una pena más benigna al acusado, esto es de quince (15) a veinte (20) años de prisión, siendo que, con base al mismo, se le impondrá al encausado de autos, mediante el cómputo correspondiente, y haciendo uso de la dosimetría penal la correspondiente pena, todo con fundamento a la norma contenida en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal… en consecuencia lo procedente en derecho, es rectificar el cómputo de la pena…(Omissis)…
En ese sentido, pasa este Órgano Colegiado a realizar de esta manera la DOSIMETRÍA PENAL:
El ciudadano ÁNGEL ALBERTO CUICAS PORTILLO, fue condenado por el delito de HOMICIDIO CALÍFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, y el artículo 426 eiusdem, siendo que el primer delito establece una pena de Quince a Veinte años (15 a 20) años de presidio, dando un total de Treinta y cinco (35) años, y por aplicación de lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, que dispone:…(Omissis)…
Así pues la obtención al término medio de la pena, se obtiene sumando los dos extremos, y dividido entre dos, da un total de DIECISIETE (17) años y SEÍS (6) meses de prisión. Ahora bien, en virtud de la disposición legal contenida en el artículo 426 del Código Penal, esto es, el modo de participación en el hecho delictivo, esto es el de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, la misma establece una disminución de la pena, correspondiente de un tercio (1/3) a la mitad ( ½), de la pena aplicar, con lo cual el Juez, en su prudente arbitrio y cognición, tomando en cuenta las circunstancias que rodearon el caso, debe aplicar uno de esos límites de disminución, para así establecer la pena que habrá de cumplir el acusado de autos. Por lo tanto haciendo el correspondiente cómputo de pena, se evidencia que al encartado de autos le será rebajada la tercera (1/3) parte de la misma, siendo esta de cinco (5) años y ocho (8) meses, quedando en consecuencia a cumplir la pena de ONCE (11) años y OCHO (8) MESES de prisión, más las accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal vigente… por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALÍFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal, y el artículo 426 eiusdem; todo ello de conformidad con los artículos 1° y 443 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
De lo antes transcrito, se evidencia que en el presente caso la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se percató que el sentenciador de juicio al momento de realizar el cálculo de la pena a imponer al ciudadano acusado ALBERTO ANTONIO CUICAS PORTILLO, indicó los preceptos jurídicos aplicables por los cuales condenó al mencionado acusado, pero en relación al análisis matemático para calcular la dosimetría penal no expresó motivadamente porqué llegó a la conclusión de que al acusado de autos le correspondía una pena de ocho (8) años y nueve (9) meses de Presidio, más las accesorias de Ley, por el delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Robo Agravado en Grado de Complicidad Correspectiva.
En tal sentido, la Corte de Apelaciones, de conformidad con los artículos 443 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, dictó una sentencia propia, por cuanto en el caso de autos se trataba de un error en la especie, y en consecuencia declaró con lugar el recurso de apelación propuesto y procedió a rectificar la pena impuesta al acusado de autos, realizando para ello la dosimetría penal, y condenando al ciudadano acusado ALBERTO ANTONIO CUICAS PORTILLO, a cumplir la pena de once (11) años y ocho (8) meses de Prisión, más las accesorias de Ley, por el precitado delito.
Bajo esas premisas, considera la Sala de Casación Penal, que en el presente caso, no hubo reforma en perjuicio en contra del acusado de autos, por cuanto quien ejerció el recurso de apelación contra la decisión emitida por el sentenciador de juicio fue la víctima, y en relación a ello la jurisprudencia ha establecido que en los casos en que bien sea la víctima o el Ministerio Público, quienes ejerzan recursos contra las decisiones que consideren que les sean adversas, al juez si le esta permitido modificar lo que considere pertinente ya que así estaría cumpliendo con su obligación de resolver lo planteado en la apelación que haya sido ejercida, caso contrario en que esta sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no pudiendo ser modificada en su perjuicio.
En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente: “… Nuestro Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece la prohibición de reforma en perjuicio en el artículo 442… en los siguientes términos: ‘Artículo 442. Reforma en perjuicio. Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio.
Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión a favor del imputado’.
Del artículo anteriormente transcrito se observa, que nuestro legislador plasmó en el código adjetivo la prohibición de la reforma en perjuicio, en los mismos términos en que la doctrina lo ha manejado, es decir, que el juez superior no puede agravar la situación de la parte apelante, puesto que, el juez a los efectos de la congruencia de la sentencia en segunda instancia sólo puede pronunciarse en relación a las peticiones del apelante, de otra forma estaría extralimitándose en su actividad decisoria más allá de los extremos establecidos por el apelante, con lo cual estaría violando derechos constitucionales del recurrente.
Cónsono con la prohibición de la reforma en perjuicio, el legislador patrio en el primer párrafo del comentado artículo 442, estableció que cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio. Sin embargo, sí le está permitido al juez superior modificar la sentencia a favor del imputado, sin importar cual fue la parte que ejerció el recurso. Es decir, que en el proceso penal venezolano, si el apelante fue el Ministerio Público, al juez le está permitido modificar la sentencia a favor del imputado, lo que conllevaría a la final a que el juez puede reformar en perjuicio del apelante si este es el Ministerio Público, lo que no quiere decir, que el juez resolviendo la única apelación realizada por el Ministerio Público, no pueda modificar la sentencia en perjuicio del reo, ya que, el juez estaría cumpliendo con su obligación de resolver lo planteado en la apelación ejercida, no pudiéndose hablar de una reformatio in peius en contra del reo que no apeló.
En el presente caso, como se ha señalado anteriormente, el Fiscal del Ministerio Público anunció casación por haber existido un error del juzgador en torno al delito y a la penalidad aplicada a la ciudadana LETICIA MARÍA PALMAR, por lo tanto, el juez superior al resolver sobre el punto controvertido y aplicar una condena mayor (que era la que realmente correspondía a los hechos probados en el expediente), cumplió con su obligación ajustado a derecho y no incurrió en reforma en perjuicio de la imputada anteriormente citada…”. (Sentencia N° 1995, del 16 de agosto de 2002)
De lo antes expuesto, podemos concluir una vez más, que en la presente causa, no hubo reforma en perjuicio contra el ciudadano acusado ALBERTO ANTONIO CUICAS PORTILLO, toda vez que quien ejerció el recurso de apelación fue la víctima Lucía Machín Gennaro (hija de la occisa Giuliana Gennaro Machín), y así como al juez superior le esta facultado en el proceso penal venezolano, modificar la decisión a favor del imputado, también le es permisible variar en contra del mismo la sentencia y condenarlo por una pena mayor, siempre y cuando haya sido solicitado por el Representante del Ministerio Público o la víctima, no incurriendo en tal sentido, en reformatio in peius, en contra del acusado de autos.
En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por la defensora pública del ciudadano acusado ALBERTO ANTONIO CUICAS PORTILLO. Así se declara.
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por la defensora pública del ciudadano acusado ALBERTO ANTONIO CUICAS PORTILLO.
Publíquese, regístrese, y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de noviembre de 2009. Años 199º de la Independencia y 150 ° de la Federación.
El Magistrado Presidente,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE
La Magistrada Vicepresidenta,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
Ponente
Los Magistrados,
BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN
HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES
MIRIAM MORANDY MIJARES
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
DNB/eams.
RC09-283.