|
Ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
El extinto Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana juez, abogada Jean Marshall, mediante sentencia del 11 de noviembre del año 1.998, ABSOLVIÓ a los ciudadanos LARRY JOHAN FERNÁNDEZ y ALEXANDER ARCIA FERNÁNDEZ, venezolanos, portadores de la cédulas de identidad Nros. 12.292.169 y 8.176.466, respectivamente, de los cargos formulados por la Vindicta Pública, por la presunta comisión de los
delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ILÍCITA, ambos tipificados en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Contra la anterior decisión la Fiscal Décimo Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogada Nancy Botella Martínez, interpuso recurso de apelación.
El 7 de enero del año 1999, el extinto Juzgado Superior Cuarto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, CONDENÓ a los ciudadanos LARRY JOHAN FERNÁNDEZ y ALEXANDER JOSÉ ARCIA FERNÁNDEZ, ya identificados, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de TRÁFICO Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, tipificados en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
El 11 de enero del año 1999, el abogado José Ramón Díaz Ortiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con el Nº 54.108, defensor privado de los referidos imputados, anunció recurso de casación, el cual fue formalizado y consignado dentro del lapso legal para ello, ante la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y ésta el 27 de enero del año 2000, remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia.
Recibidos los autos en Sala de Casación Penal el 7 de febrero del año 2.000, se dio cuenta de ello y se designó la ponencia al Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.
El 30 de mayo de 2001, se admitió el recurso de casación interpuesto y el 28 de junio del mismo año, se DECLARÓ CON LUGAR la segunda denuncia del recurso de casación propuesto, ANULANDO el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que condenó a los imputados y ORDENÓ remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal, para que lo remitiera (previa distribución) a una de las Salas Accidentales de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
El 15 de agosto de 2001, se recibió el expediente en la Sala Accidental Segunda para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
El 26 de abril de 2004, la Juez Presidenta de la Sala Accidental Segunda de la Corte de Apelaciones, abogada Teresa Jiménez Giuliani libró Boletas de Notificación a las partes a los fines de indicarles el día en la cual se celebrará el Acto de Informes, dándose por notificados los imputados, el 21 de junio de 2006.
El 28 de junio de 2006, el Fiscal Segundo ante las Salas Accidentales de Reenvío en lo Penal y las Cortes de Apelaciones, abogado José Luís Sapiaín, presentó por ante la referida Sala Segunda Accidental escrito de conclusiones de la causa seguida a los ciudadanos LARRY JOHAN FERNÁNDEZ y ALEXANDER JOSÉ ARCIA FERNÁNDEZ.
El 13 de julio de 2006, la Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos jueces Teresa Jiménez Giuliani (Ponente); Nerio José Martínez y Cipriano Rondón Conde, estableció los hechos siguientes: “… en fecha 27 de enero de 1994, los funcionarios ENRIQUE ALVINS TERÁN, LUCAS ARGENIS SALOM, RAFAEL RAMÓN OCHOA MORENO y JUAN BAUTISTA GUEVARA, adscritos a la División de Investigación de Droga del Cuerpo Técnico de Policía Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conjuntamente con los testigos instrumentales JOSÉ LUIS TORREALBA, JHONNY JOSÉ ISTURIZ CORREA y JOSÉ LUIS PÉREZ SÁNCHEZ, en la parte posterior de la vivienda ocupada por los acusados, a la cual se llega a través de una ventana sin protección, se localizó en un hueco una bolsa de color negro, y dentro de la misma habían cuatro envoltorios forrados con tirro de color marrón, contentivos de un polvo de color marrón en forma compacta, que luego de someterlo a la experticia de rigor, resultó ser cocaína base con una pureza de 16,67%, con un peso neto total de tres kilogramos seiscientos treinta y siete gramos con veinte miligramos, según se desprende de la Experticia Química suscrita por YOVANY CHANG PÉREZ y YENNY JIMÉNEZ, expertos adscritos a la división de Toxicología del Cuerpo Técnico de Policía Judicial .(Omissis).
Se desprende, que a través de datos aportados por las autoridades Italianas, quienes llevaban a cabo una investigación antidrogas, donde se encontraban relacionadas algunas llamadas telefónicas entre Italia y Venezuela, específicamente la ciudad Capital, donde aparecen involucradas varias personas dedicadas a la actividad ilícita sobre envíos de estupefacientes entre los dos países mencionados; y donde se logró individualizar el Nº telefónico 571-02-95, perteneciente a la casa Nº 04, ubicada en la calle Táchira, Avenida Andrés Bello de Sarría, residencia del acusado ALEXANDER JOSÉ ARCIA FERNÁNDEZ y donde fuera detenido en compañía del también acusado LARRY JOHAN FERNÁNDEZ, por hechos y circunstancias que quedaron plasmados en el Acta de Visita Domiciliaria que se practica .(Omissis).
Los testigos están contestes en afirmar que el acusado ALEXANDER ARCIA FERNÁNDEZ, le manifestó a la comisión policial, el sitio donde se encontraba la sustancia estupefaciente, quienes bajaron por la ventana en compañía de uno de los testigos, y realizaron el hallazgo; declaraciones que acoge esta Sala como ciertas, atendiendo a las máximas de experiencia y a la motivación libre razonada; pues no sólo el hecho de que el acusado ALEXANDER ARCIA le halla manifestado a los funcionarios el sitio exacto donde se encontraba la droga en comento, sino que los acusados son las personas que desde el comienzo de la investigación fueron individualizados por sus nombres y números telefónicos a través de investigaciones realizadas por el Experto Antidrogas de la Embajada de Italia, Mayor Rodolfo Passaro, donde expresa en Faxes enviados a nuestro país, que las autoridades italianas, han detectado un tráfico de drogas entre Italia y Venezuela, al intervenir números telefónicos en nuestro país, informaciones estas que hicieron precisar la identidad y la residencia de los acusados donde fueron detenidos e incautada la sustancia ilícita tantas veces citada, por otro lado, los precitados encartados, si pudieron ocultar la sustancia estupefaciente donde se encontraba, ya que al referido terreno baldío o la parte posterior de la aludida vivienda, existía acceso por parte de los acusados, declaraciones que en conjunto constituyen prueba directa en lo relativo a la culpabilidad de los acusados en el delito que se les imputa…”.
Por estos hechos la referida Sala Segunda Accidental, en la misma fecha REVOCÓ la sentencia dictada el 11 de noviembre del año 1998, por el extinto Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual absolvió a los acusados LARRY JOHAN FERNÁNDEZ y ALEXANDER JOSÉ ARCIA FERNÁNDEZ y, en consecuencia CONDENÓ al primero de los señalados, a cumplir la pena de OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; y al segundo, a la pena de NUEVE (9) AÑOS DE PRISIÓN por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, ambos tipificados en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la época, hoy artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
El 6 de octubre de 2006, el abogado José Ramón Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 54.108, defensor de los referidos acusados, interpuso recurso de casación contra dicha decisión.
El 19 de octubre de 2006, el Suplente Especial de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, ante las Salas Accidentales de Reenvío en lo Penal y Cortes de Apelaciones a Nivel Nacional, abogado José Luis Sapiaín, dio contestación al recurso de casación planteado, siendo remitido el expediente al Tribunal Supremo de Justicia, el 20 de octubre de 2006.
El 14 de noviembre de 2006, fueron recibidas las actuaciones en Sala de Casación Penal, y el 15 del mismo mes y año, se dio cuenta de ello, asignándose la ponencia a la Magistrada Doctora BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN.
El 21 de septiembre de 2007, se reasignó la ponencia a la Magistrada Doc tora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La Sala de Casación Penal, el 18 de octubre de 2007, mediante auto Nº 573, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITIÓ el presente recurso, con el Voto Salvado de la Doctora Blanca Rosa Mármol de León, quien consideró procedente declarar de oficio la prescripción de la acción penal. Se convocaron las partes a la celebración de la audiencia pública.
El 8 de noviembre de 2007, se celebró la correspondiente audiencia pública, en presencia de las partes quienes expresaron sus alegatos.
El 14 de noviembre de 2007, se reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora Blanca Rosa Mármol de León.
El 15 de noviembre de 2007, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 649, y con Ponencia de la Magistrada Doctora Blanca Rosa Mármol de León, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos LARRY JOHÁN FERNÁNDEZ y ALEXÁNDER JOSÉ ARCIA FERNÁNDEZ, por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, contemplado hoy en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Los Magistrados Doctores Deyanira Nieves Bastidas y Eladio Ramón Aponte Aponte, no firmaron por motivo justificado.
El 14 de febrero de 2008, el ciudadano Fiscal Segundo del Ministerio Público (Suplente) ante las Salas Accidentales de Reenvío en lo Penal y Corte de Apelaciones a Nivel Nacional, solicitó a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la revisión del fallo 649 dictado por la Sala de Casación Penal.
El 28 de julio de 2008, mediante sentencia N° 1.241 y con Ponencia de la Magistrada Doctora Luisa Estella Morales Lamuño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resolvió la solicitud propuesta y acordó declarar: “… HA LUGAR la solicitud de revisión efectuada por el ciudadano JOSÉ LUIS SAPIAÍN RODRÍGUEZ… en su condición de Suplente Especial del Fiscal Segundo del Ministerio Público … de la decisión N° 649 del 15 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declaró ‘(…) el sobreseimiento de la causa, por prescripción de la acción penal, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, (en la causa) seguida en contra de los ciudadanos Larry Johan Fernández y Alexander José Arcia Fernández, por el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (…)’, todo en el marco del juicio que por el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se le sigue a los referidos ciudadanos. En consecuencia, se declara la NULIDAD de la sentencia cuya revisión de solicitó, y se ORDENA remitir a la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia el expediente de la causa para que dicte un nuevo pronunciamiento respecto al recurso de casación incoado contra la decisión del 13 de julio de 2006, dictada por la Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en acatamiento a la doctrina expresada en el presente fallo...”. (Resaltado de la Sala).
El 18 de septiembre de 2008, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo del presente expediente y se le asignó la ponencia a la Magistrada Doctora Blanca Rosa Mármol de León.
El 7 de octubre de 2008, los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, Doctores Blanca Rosa Mármol de León, Héctor Manuel Coronado Flores y Miriam del Valle Morandy Mijares, se inhibieron de conocer la presente causa.
El 11 de noviembre de 2008, se declaró con lugar las inhibiciones propuestas por los Magistrados Doctores Blanca Rosa Mármol de León, Héctor Coronado Flores y Miriam Morandy Mijares y, por ello se constituyó la Sala Accidental que habrá de conocer la presente causa de la forma siguiente: Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, Presidenta de la Sala y Ponente; Magistrado Doctor ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, Vicepresidente; Magistrados Suplentes Doctores FERNANDO GÓMEZ y RAFAEL PÉREZ MOOCHETT y el Cuarto Conjuez, Doctor HUGOLINO RAMOS BETANCOURT.
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a pronunciar sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:
RECURSO DE CASACIÓN
ÚNICA DENUNCIA
El recurrente con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la falta de aplicación del artículo 527 Ordinal 3º en concordancia con el artículo 173 eiusdem, y alegó que:“… el sentenciador… obvió el análisis total de los elementos que sirvieron de base para casar el fallo por primera vez...”.
Para fundamentar su denuncia señaló que: “… 1.) Información suministrada por el Mayor Rodolfo Passaro, experto antidrogas de la embajada de Italia. En lo atinente a este punto se verifica de manera clara que el sentenciador de la recurrida omite el análisis de este punto, y entra a establecer de manera distinta a los elementos cursantes en autos elucubraciones carentes de fuerza probatoria, en este sentido se puede observar que el ciudadano RODOLFO PASSARO, en ningún momento señaló a mi representado como autor o participe en el Tráfico de Drogas, por el contrario su dicho constituye sin lugar a equívocos un elemento de exculpación, toda vez; que si el mismo se hubiese comparado… este elemento sería exultación (sic) a favor de mis representados, y no como sucedió en el presente caso, donde los Jueces de la recurrida solo tomaron parcialmente el contenido del acta policial, tomando en consideración únicamente del acta los elementos que servían para inculpar y estableciendo hechos no probados. Obsérvese:
Establecieron los Jueces de la recurrida lo siguiente. (Omissis).
De la decisión ut supra referida puede verificarse sin lugar a equívocos, que esta no fue analizada en su totalidad ni comparada con los otros elementos cursantes en el expediente, además se verifica de manera cierta que los jueces de la recurrida señalan circunstancias no probadas en los autos. En este sentido, quedó probado en los autos que el numero telefónico signado bajo el No. 571.0295, no pertenecía a la familia Arcia Fernández, de igual manera se evidencia que dicho teléfono ni la línea telefónica fueron decomisadas en la casa No. 04 lugar de residencia de mis representados tal como lo afirmaron los jueces de la recurrida, por el contrario a través de las inspecciones oculares y de los datos suministrados por CANTV, se precisó de manera cierta el lugar donde estaba ubicado el teléfono y a quien pertenecía el mismo, hecho este que de haber sido analizado y comparado hubiese dado como resultado ser un exculpatorio. 2.) Declaración de los funcionarios policiales adscritos a la División de Drogas del Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Se verifica del contenido de las declaraciones de los funcionarios policiales, que éstas resultaron contradictorias entre sí, en forma de modo, tiempo y lugar en que se ejecutó el procedimiento, sin embargo con este elemento… que los honorables jueces del Tribunal de Alzada, elucubran con respecto a las circunstancias como sucedieron los hechos, señalando como un hecho cierto que el ciudadano ALEXANDER ARCIA, señaló el lugar dónde se encontraba la droga. En lo atinente a este punto se puede señalar en primer término, que la droga fue localizada en un sitio distinto a la residencia de mis representados, y en el lugar de los hechos resultaron varios detenidos, no sólo mis representados, por tal motivo esta información pudo haber sido obtenida de los otros detenidos, los cuales fueron puestos en libertad por los funcionarios policiales. Además de esta circunstancia la droga en cuestión pudo ser llevada por los mismos funcionarios actuantes, toda vez, que se trata de un terreno baldío.
3.) En relación a los testigos que participaron en el allanamiento, se puede observar que los jueces de la recurrida se limitaron a efectuar un análisis parcial de sus declaraciones, las cuales resultaron contradictorias entre sí, se verifica que los jueces de alzada sólo tomaron los elementos que servían para inculpar y nada señalaron con respecto a los elementos de exculpación que fueron precisados por los testigos JHONNY JOSÉ ISTURIZ CORREA, JOSÉ LUIS PÉREZ SÁNCHEZ y JOSÉ LUIS TORREALBA, en este sentido puede apreciarse la total discrepancia en el dicho de los testigos de la forma como se decomisó la sustancia ilícita, del lugar y del modo como se acceso al sitio. (Omissis).
4.) Experticia de ‘transcripción de Voces’ realizada por la División de investigación de Drogas, del Cuerpo Técnico de Policía Judicial. En lo atinente a este elemento probatorio los jueces de la recurrida nada señalan al respecto, haciendo total omisión al mismo; a pesar de contener de manera clara un elemento más de exculpación a favor de mis representados, al resultar negativa la prueba de voz; a la cual se sometieron los acusados LARRY JOHAN FERNÁNDEZ Y ALEXANDER ARCIA FERNÁNDEZ.
Como puede observarse, de los elementos ut supra descritos y analizados por esta representación, que los jueces de alzada no cumplieron a cabalidad la función de análisis de los elementos reseñados por el Tribunal Supremo de Justicia en la oportunidad de casar el fallo. En este sentido de haberse analizado la totalidad de dichos elementos y de haberse comparado entre sí, el presente fallo hubiese sido absolutorio.
No existe motivación alguna en su fallo, toda vez, que no toca ninguno de los elementos que le fueron expuestos a través de los señalamientos efectuados en el acto de informe, en especial a la falta de análisis de las testimoniales, las cuales pueden evidenciarse fueron obscuras y ambiguas entre sí...”.
Luego transcribió extractos jurisprudenciales establecidos por la Sala de Casación Penal, referidos a la sentencia, a la libre convicción, a la valoración de las pruebas y finalizó expresando: “... queda demostrado tal como se señala en la presente denuncia, que los Jueces en reenvío no dieron cumplimiento al contenido del artículo 527 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, violentando de esta manera el contenido del artículo 173 ejusdem… Por ello, una vez constatado que la Corte de Apelaciones no subsanó el evidente vicio de falta de motivación, es que solicito se declare con lugar el recurso interpuesto…”.
La Sala de Casación Penal Accidental de acuerdo a lo ordenado por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia N° 1241, del 28 de julio de 2008 y según lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, ADMITE el recurso de casación interpuesto por el defensor de los ciudadanos LARRY JOHAN FERNÁNDEZ y ALEXANDER JOSÉ ARCIA FERNÁNDEZ, por cuanto la denuncia propuesta se encuentra debidamente fundamentada, además de que la decisión impugnada es recurrible en casación, en consecuencia, se CONVOCA a las partes a una audiencia pública, la cual ha de celebrarse en un lapso no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días. Así se declara.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Accidental, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, ADMITE el recurso de casación propuesto por el defensor de los acusados LARRY JOHAN FERNÁNDEZ Y ALEXANDER JOSÉ ARCIA FERNÁNDEZ y CONVOCA a las partes a una audiencia pública, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes. Ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de noviembre de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
La Magistrada Presidenta,
DEYANIRA NIEVES BASTIDAS
Ponente
El Magistrado Vicepresidente,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE
Los Magistrados Suplentes,
FERNANDO GÓMEZ
RAFAEL PÉREZ MOOCHETT
El Cuarto Conjuez,
HUGOLINO RAMOS BETANCOURT
La Secretaria,
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
DNB/eams.
RC08-0353.