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Magistrado Ponente Doctor
Eladio Ramón Aponte Aponte
Contra la
decisión de
El 19 de junio de
2006,
El 18 de julio de
2006, se realizó la audiencia pública con la asistencia de las partes, no
obstante, el Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, no estuvo presente
por motivo justificado.
En
esa misma oportunidad, mediante la decisión Nº 337 de
“…1)
declara con lugar la segunda denuncia interpuesta por el Ministerio Público; 2)
repone la causa seguida a los ciudadanos Hernán Guillermo Irázabal Liendo, Elis
Del Valle López Alfaro, Luis Rafael Mérida Alemán, Nancy Elizabeth Paz
Cárdenas, Luis José Martínez y Argenis José Perdomo Pacheco, al estado de que
se celebre una nueva audiencia preliminar ante un Juzgado de Control distinto;
3) acuerda remitir el presente expediente al Presidente del Circuito Judicial
Penal del Área Metropolitana de Caracas a los fines legales conducentes…”.
En dicha
sentencia se agregó la nota: “…El
Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte no firmó por motivo justificado…”.
El 3 de octubre
de 2006, el ciudadano abogado Manuel Urbina Ponce, defensor de los ciudadanos
acusados, solicitó a
El 15 de
diciembre de 2006,
El 26 de febrero
de 2007, se dio cuenta en
El 16 de abril de
2007,
El 15 de mayo de
2007, fueron declaradas con lugar las inhibiciones propuestas y se designó
ponente al Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, quien con tal carácter
suscribe el presente fallo.
El 5 de junio de
2008, fueron aceptadas las convocatorias hechas a los Doctores Fernando Gómez,
Rafael Luciano Pérez Moochett, Reneé Moros Troccoli y Hugolino Ramos
Betancourt, en sus condiciones de Tercer y Quinto Magistrados Suplentes y
Primer y Quinto Conjueces de
El 18 de
septiembre de 2008, se llevó a cabo la audiencia pública correspondiente, a ella asistieron las partes
y consignaron sus escritos.
LOS HECHOS
El Juzgado
Vigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana
de Caracas, expuso los hechos siguientes:
“…En
la audiencia,
RECURSO DE CASACIÓN PROPUESTO
POR EL ABOGADO EDGAR LUGO VALBUENA, APODERADO JUDICIAL DE
ÚNICA DENUNCIA
Con fundamento en
el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el querellante delató la
infracción por falta de aplicación del artículo 441 eiusdem, por cuanto
Así mismo, la
querellante manifestó que la recurrida omitió examinar lo referido a la
experticia de avalúo en la cual se determinó que la inversión que se proponía
el Consejo de Administración de
RECURSO
DE CASACIÓN PROPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.
PRIMERA DENUNCIA
Señaló la
representante del Ministerio Público, la infracción por falta de aplicación del
artículo 364 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto indicó lo siguiente:
“…la recurrida, flagrantemente yerra, al entrar a analizar los hechos que
dieron lugar a la acusación fiscal, sin tomar en consideración los argumentos
esgrimidos por este recurrente, en cuanto a los elementos de pruebas señalados
en la acusación, conculcando con ello el derecho que le asiste al Ministerio
Público, y que le otorga al Estado como acusador en los delitos de acción
pública (…)
(omissis)
Se demuestra con los elementos de pruebas ofertados por el Ministerio
Público, en el escrito acusatorio, la ejecución de un ilícito penal y sus ejecutores,
como el delito de ESTAFA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464
del Código Penal aplicable para el momento.
(omissis)
Queda establecido, que la sentencia recurrida, yerra al apreciar hechos
no evidenciados ni alegados por los litigantes en este caso en concreto, por
tal razón la representante Fiscal, solicita en este escrito admita el presente
recurso de casación y declare con lugar la presente denuncia y dicte una
decisión propia…”:
SEGUNDA DENUNCIA
Con apoyo en el
artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la representante del
Ministerio Público denunció la indebida aplicación del numeral 2 del artículo
318 eiusdem, para lo cual señaló que
En este orden, el
Ministerio Público agregó: “…la recurrida
sin tomar en consideración que el Ministerio Público solicitó fue la
revocatoria del fallo emitido por el Tribunal de Instancia, SOBRESEE la causa
incoada a los ciudadanos (…) pero cambiando el supuesto de hecho que establece
el artículo 318 de
TERCERA
DENUNCIA
El Ministerio
Público planteó la infracción por falta de aplicación del numeral 4 del
artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal y al respecto indicó que la
sentencia recurrida “…realiza un análisis
sesgado de los hechos, sin tomar en cuenta el acervo probatorio ofrecido en la
acusación (…) no menciona el por qué de las pruebas no son pertinentes (…) por qué el hecho no es típico para poder
fallar en contra o no de cualquiera de las partes que integran la litis, pues
la recurrida para nada menciona lo alegado por
FUNDAMENTO
PARA DECIDIR SOBRE LA ÚNICA DENUNCIA INTERPUESTA POR EL APODERADO JUDICIAL DE
En el presente
caso, el apoderado judicial de los querellantes, demanda la falta de resolución
del cuarto punto planteado en la apelación interpuesta por el Ministerio Público, donde se indicó que
la acusación propuesta estaba suscrita
dentro de los límites del artículo 326 del Código Orgánico Procesal
Penal, estableciendo para ello la existencia de un acta de asamblea de
asociados alterada en su contenido original, así como la presencia de la
experticia contable efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de
Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se demostró que la
inversión realizada por la administración de
Del
análisis de la presente denuncia, es preciso indicar que la doctrina de
En tal sentido se
observa, que lo expuesto por la representante fiscal en el cuarto punto del
recurso de apelación interpuesto quedó de la manera siguiente:
“…CUARTO. Observa el Ministerio Público que la decisión impugnada no se
ajusta a las atribuciones que les corresponden a los jueces de Control.
La acusación presentada por el Ministerio Público cumple en su
totalidad con los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico
Procesal Penal. En su capitulo I, referido a los hechos, narra los elementos constitutivos
de los actos realizados por
Seguidamente,
“…de la revisión del expediente no se evidencia, que esa representación
haya solicitado en la audiencia preliminar, un plazo para subsanar las
presuntas omisiones del escrito de marras, como lo exigen los artículos 330 y
412 citados, limitándose a denunciar su infracción luego de desestimada la
misma, por lo tanto mal podría pretender el otorgamiento de un plazo para
reformar la acusación con vista a los alegatos de la defensa, pues ello
significaría obtener una ventaja que violenta el principio de igualdad
garantizado a las partes dentro de un proceso.
Pero además, de la revisión de las actas que conforman el expediente,
ha podido constatar,
En efecto, la figura exige como acción material, procurar para sí o
para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, mediante la utilización de
artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otros
induciendo en error, por lo tanto, entre el artificio o los medios empleados
capaces de engañar o sorprender la buena fe y el error inducido, debe existir
una relación de causa y efecto, lo mismo ocurre entre este error y el
consentimiento que debe prestar la víctima para que de él emane el provecho
injusto con perjuicio ajeno.
(omissis)
Estos elementos materiales, no se dan en el presente caso, pues de la
revisión del expediente, se evidencia que
Asimismo, contrató con la empresa Vacunga Show Productions C.A, la
realización de un evento de gaitas el cual se llevaría a cabo en las
instalaciones del Parque Naciones Unidas el día 19-12-1997, con una inversión
de siete millones de bolívares, la cual le proporcionarían a la citada Caja un beneficio de cincuenta por ciento, y como quiera que la asociación de vecinos
negó el correspondiente permiso, decidieron ejecutarlo en las Instalaciones del
Poliedro de Caracas, bajo el financiamiento de
También se evidencia, que una vez iniciada la correspondiente
averiguación, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana Suárez de
Cardenas Antonia Isaura, en fecha 28 de junio de 1998, por ante
(omissis)
Ahora bien, tal como lo señaló
Luego de comparar
lo advertido por el recurrente, se evidencia que los argumentos expuestos por
la representación fiscal, fueron debidamente resueltos por
En este mismo
orden, se denota que la recurrida, hace mención al escrito acusatorio, dejando
planteado en su análisis lo siguiente: “…Lo
que si evidenció fue que la citada junta, constituida por los ciudadanos
Argenis José Perdomo, Luis Rafael Mérida
A, Nancy Elizabeth Paz C, (…) realizaron operaciones de alto riego en desacato
a los Estatutos y las leyes que regían su funcionamiento para ese entonces,
como lo fueron la constitución de una compañía anónima para acometer la
construcción de varias viviendas en
Lo anterior,
evidencia entonces que no puede atribuirse a la recurrida el vicio de
inmotivación por falta de resolución del punto cuarto de la apelación
interpuesta por el Ministerio Público por cuanto la recurrida, observó, valoró
y respondió las cuestiones de fondo planteadas lo que llegó a establecer que no
existe elemento alguno que permita acreditar el hecho punible ni los elementos
constitutivos del tipo penal (Estafa) al no quedar suficientemente
acreditado en el escrito acusatorio, la
acción individualizada de cada uno de los participes, el artificio, el medio y
el beneficio obtenido con perjuicio ajeno, elementos constitutivos de
En consecuencia, a juicio de
FUNDAMENTO
PARA DECIDIR SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN PROPUESTO POR
En cuanto al recurso de casación propuesto por la
representante del Ministerio Público, se observa que tanto la primera como la
tercera denuncias contenidas en el
recurso de casación delatan la infracción de los artículos 364 (numeral 2,
y 4) del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales refieren a la falta de
motivación de la sentencia recurrida.
Visto lo anterior,
Es doctrina de
En tal sentido,
A tal efecto se
observa que la recurrida, luego de hacer un análisis de los elementos constitutivos
del delito de Estafa, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por los recurrentes, motivando que:
“…ha podido constatar,
Tal
razonamiento fue observado por la alzada con base a los argumentos y
circunstancias expuestas en la acusación fiscal, concluyendo además que:
“…la figura exige como acción material,
procurar para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, mediante
la utilización de artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena
fe de otros induciendo en error, por lo tanto, entre el artificio o los medios
empleados capaces de engañar o sorprender la buena fe y el error inducido, debe
existir una relación de causa y efecto, lo mismo ocurre entre este error y el
consentimiento que debe prestar la víctima para que de él emane el provecho
injusto con perjuicio ajeno.
(omissis)
Estos elementos materiales, no se dan en el presente caso, pues de la
revisión del expediente, se evidencia que
Asimismo, contrató con la empresa Vacunga Show Productions C.A, la
realización de un evento de gaitas el cual se llevaría a cabo en las
instalaciones del Parque Naciones Unidas el día 19-12-1997, con una inversión
de siete millones de bolívares, la cual le proporcionarían a la citada
Caja un beneficio de cincuenta por
ciento, y como quiera que la asociación
de vecinos negó el correspondiente permiso, decidieron ejecutarlo en las
Instalaciones del Poliedro de Caracas, bajo el financiamiento de
También se evidencia, que una vez iniciada la correspondiente
averiguación, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana Suárez de
Cardenas Antonia Isaura, en fecha 28 de junio de 1998, por ante
(omissis)
Ahora bien, tal como lo señaló
Es de acotar que
en el presente caso, la labor revisora que llevó a cabo
Por
consiguiente, cabe un llamado de atención a la juez Carmen Arocha Walter, que
en su oportunidad estuvo a cargo del Tribunal Vigésimo Tercero en Funciones de
Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que
en lo sucesivo evite errores materiales en la decisiones que puedan incidir en
la efectividad y buena marcha del sistema de justicia penal.
En consecuencia,
no le asiste la razón a la recurrente, por cuanto considera
Por último, en
cuanto al planteamiento efectuado en la segunda denuncia, que refiere a la
infracción del artículo 318 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal, por
inobservancia de la alzada en cuanto a la controversia de la litis, es
oportuno indicar lo siguiente:
El artículo 28,
numeral 4, literal c, del Código Orgánico Procesal Penal, establece la
imposibilidad de continuar con la
acción interpuesta cuando los hechos no revisten carácter penal, y tal situación,
no está basada en una prohibición de carácter procesal, sino que compete al orden
público establecer previo el análisis de los hechos y del derecho planteado en
la acusación fiscal, o en la acusación particular propia, si los hechos son
susceptibles de ser sancionados penalmente.
Tal situación,
atañe directamente al debido proceso y a la tutela judicial efectiva a la que
se encuentran sometidos los justiciables, por cuanto sería indeseable incoar un
proceso penal, en hechos donde no esta demostrado el corpus delicti, o no pueda
ser acreditado el carácter penal.
En el presente
caso, tanto el tribunal de primera instancia, como
“…realizaron operaciones de alto riesgo en desacato a los Estatutos y
las leyes que regían su funcionamiento para ese entonces, como lo fueron la
constitución de una compañía anónima para acometer la construcción de varias
viviendas en
Tal circunstancia,
derivó en la declaratoria del sobreseimiento, como lo indica el numeral 2 del
artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, es oportuno
hacer referencia a la doctrina vinculante y reiterada de
“…Debe esta Sala señalar, previamente, que la fase intermedia del
procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual
sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la
interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público a los
fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por
finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al
imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el juez
ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización
de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito
acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines
de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro
material o sustancial, es decir, existe un control formal y material de la
acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos
formales para la admisibilidad de la
acusación.-los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar
sea precisa –a saber, identificación del o de los imputados, así como también
que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo
implica el examen de los requisitos de fondo los cuales se fundamenta el
Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, de que en la
fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, y en el caso de no
evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el
auto de apertura a juicio evitando de este modo lo que en doctrina se denomina
pena del banquillo…”.
Lo anterior, fue
ratificado por la misma Sala Constitucional en sentencia vinculante Nº 452 del 24 de marzo de 2004, en donde se
indicó:
“…es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la
viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia
o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia
preliminar se determina – a través del examen del material aportado por el
Ministerio Público el objeto del juicio y si es probable la participación del
imputado en los hechos que se le atribuyen…”.
Por otra parte,
“…compete al sentenciador el pronunciamiento sobre los requisitos de
procedibilidad de la acción, entre ellos, los aspectos formales y materiales
contenidos en la acusación, sobre todo si la materia obedece al orden público
procesal y a la celeridad del proceso, pues, constituye una violación a la
tutela judicial efectiva, continuar con el ejercicio de la acción si el hecho
no reviste carácter penal o si la acción penal está evidentemente prescrita…”.
En tal sentido,
DECISIÓN
Por las razones
anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación
Penal, en nombre de
Publíquese,
regístrese y ofíciese lo conducente
Dada, firmada
y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de
Casación Penal, en Caracas a los 17 días
del mes de noviembre del año 2008.
Año 198° de
El Magistrado Presidente,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE
(Ponente)
El
Magistrado Suplente Vicepresidente,
FERNANDO GÓMEZ
El
Magistrado Suplente,
RAFAEL LUCIANO PÉREZ MOOCHETT
RENÉE MOROS TRÓCCOLI
El Conjuez,
HUGOLINO RAMOS BETANCOURT
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
EAA/
Exp.
AA30-P-2007-00037
VOTO SALVADO
El Magistrado Dr.
FERNANDO
GÓMEZ, con el respeto que me merece la mayoría que lo suscribe, discrepa del criterio establecido en el fallo que antecede, en consecuencia,
salva su voto con fundamento en los siguientes razonamientos:
PRIMERO
I
Para mejor
comprensión de la argumentación en contrario,
quien disiente considera necesario, transcribir los siguientes textos:
“(….)
V
DECISIÓN
Por lo
expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional,
administrando Justicia en nombre de
(…)”
Para ello,
“En tal sentido, observa esta
Sala que en el caso de autos, tanto el Juez de Control como el Juez de
De allí que, el Juez de Control
no podía hacer otra cosa que el análisis de las acciones para determinar si la
conducta que fue desplegada por los imputados se subsumía dentro del tipo penal
por el cual habían acusado, tanto el Ministerio Público como la víctima, o en
algún otro delito, lo cual le permitió al Juez Penal concluir que los hechos
que imputó la acusación no eran de naturaleza penal, toda vez que el
comportamiento que se les atribuyó a los imputados era un mero incumplimiento
de obligaciones contractuales, cuya solución debían ser ventilada en los
tribunales civiles”.
En base a la anterior decisión la mayoría de
esta Sala Accidental dictó la sentencia que se disiente, siendo la misma del tenor siguiente:
“(….)
DECISIÓN
Por las razones anteriormente
expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en
nombre de
Para motivar la
supradicha sentencia, la mayoría de
“(….)
FUNDAMENTO PARA DECIDIR SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN
PROPUESTO POR
En cuanto al recurso de casación propuesto
por la representante del Ministerio Público, se observa que tanto la primera
como la tercera denuncias contenidas en
el recurso de casación delatan la infracción de los artículos 364 (numeral
2, y 4) del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales refieren a la falta de
motivación de la sentencia recurrida.
Visto lo anterior,
Es doctrina de
En
tal sentido,
A tal efecto se observa que la recurrida,
luego de hacer un análisis de los elementos constitutivos del delito de Estafa,
dio contestación al recurso de apelación
interpuesto por los recurrentes,
motivando que:
“…ha
podido constatar,
Tal
razonamiento fue observado por la alzada con base a los argumentos y
circunstancias expuestas en la acusación fiscal, concluyendo además que:
“…la figura exige como acción material,
procurar para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, mediante
la utilización de artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena
fe de otros induciendo en error, por lo tanto, entre el artificio o los medios
empleados capaces de engañar o sorprender la buena fe y el error inducido, debe
existir una relación de causa y efecto, lo mismo ocurre entre este error y el
consentimiento que debe prestar la víctima para que de él emane el provecho
injusto con perjuicio ajeno.
(omissis)
Estos elementos materiales, no se dan en el presente caso, pues de la
revisión del expediente, se evidencia que
Asimismo, contrató con la empresa Vacunga Show Productions C.A, la
realización de un evento de gaitas el cual se llevaría a cabo en las
instalaciones del Parque Naciones Unidas el día 19-12-1997, con una inversión
de siete millones de bolívares, la cual le proporcionarían a la citada
Caja un beneficio de cincuenta por ciento, y como quiera que la asociación de vecinos
negó el correspondiente permiso, decidieron ejecutarlo en las Instalaciones del
Poliedro de Caracas, bajo el financiamiento de
También se evidencia, que una vez iniciada la correspondiente
averiguación, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana Suárez de
Cardenas Antonia Isaura, en fecha 28 de junio de 1998, por ante
(omissis)
Ahora bien, tal como lo señaló
Es de acotar que en el presente caso, la
labor revisora que llevó a cabo
II
Quien discrepa, manifiesta, que la doctrina de
este Tribunal Supremo de Justicia, y
comparte de manera absoluta, viene
sosteniendo:
“(…)
Cabe resaltar, tal como lo ha
señalado esta Sala en anteriores oportunidades, que en la fase intermedia del
proceso, tanto las partes intervinientes como los jueces que conocen de la
causa, no pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y
público, tal como lo expresa el artículo 329 del Código Orgánico Procesal
Penal, por carecer esta fase de contradicción y de inmediación. El citado
artículo 329, en su último aparte, reza:
“Artículo 329. Desarrollo
de
En ningún caso se permitirá
que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del
juicio oral y público”
Bajo estos lineamientos, en
sentencia Nº 203 de fecha 27 de mayo de 2003, con ponencia de
“...Debemos dejar establecido
que dicha prohibición, no es exclusiva de las partes que intervienen en el
proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a conocer
del caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proceso,
el cual está dividido por fases, y en el que debe considerarse el sistema
probatorio; pues éste, el sistema probatorio, dependiendo de la etapa en
que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios
generales del proceso penal, y que están regidas por las pautas del sistema
acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre sus diversas fases y
sub-fases...
Precisamente, por ser estos
principios, de suma importancia en las distintas fases del proceso, es por lo
que los jueces, y sobre todo los jueces de control, como garantes de la
igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la
fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá
juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto
y respeto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la
acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución...
Por tanto, siendo que en esta
fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral,
aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y
control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar
o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de
Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en
el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión cuando
resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido...”.
Abundando,
“(….)
Asimismo, esta Sala en sentencia en
decisión N° 2811 de 7 de diciembre de 2004 (caso: Jaime Emilio Millor Millor), determinó:
“(...)
La audiencia
preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para
admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima,
si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos
que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen
motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo
hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes
involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe
analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad
de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la
etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el
defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal
Penal.
En fin, en esa audiencia se resuelven todos
aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser
procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante
la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite
la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la
audiencia preliminar (vid. sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003,
(caso: Ovidio Tocuyo Ford)”. (subrayados de
En el caso que se disiente,
“(…)
Respecto de tal afirmación,
III
Por otra
parte, quien disiente acoge el criterio
sustentado por el Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ,
mediante el cual manifiesta su voto
concurrente respecto a la decisión de
“(…)
En
el capítulo referido a las consideraciones para decidir, la mayoría sentenciadora
afirmó lo siguiente:
“…de conformidad con la
jurisprudencia citada ut supra, el
Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez
de control, de que falle sobre las cuestiones que son propias del fondo de la
controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases
preparatorias e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y
exclusivas del juicio oral. De allí que en materias como la pertinencia,
legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de
la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento
(atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de
justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho
objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son
indiscutiblemente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de
control tiene plena competencia para la valoración y decisión” (Subrayado
del presente voto).
Si bien en el caso de autos era evidente
que no existían suficientes fundamentos para generar un pronóstico de condena
que sustentara una acusación en la fase de juicio, en el sentido de que el
hecho objeto del proceso revestía una naturaleza meramente mercantil y no
penal, y que por ende no existiría adecuación típica alguna en la norma
contentiva del delito de estafa, este Magistrado expresa su disconformidad
respecto a una parte del razonamiento expuesto por la mayoría sentenciadora, en
el citado texto que corresponde al fallo en el cual se concurre.
En efecto, no se considera acertado, a la
luz de la teleología de la fase intermedia del procedimiento ordinario, afirmar
libremente y de forma absoluta que ciertos tópicos que constituyen causales de
fondo del sobreseimiento, tales como la atipicidad de los hechos que se
investigan, la concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o
de no punibilidad (reflejados todos ellos en el artículo 318.2 del Código
Orgánico Procesal Penal), la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no
atribuibilidad del mismo al imputado (artículo 318.1 eiusdem), puedan ser examinados sin discriminación alguna por el
Juez de Control en la mencionada fase, ya que el último aparte del artículo 329
del Código Orgánico Procesal Penal, establece expresamente la prohibición de
plantear en la audiencia preliminar cuestiones propias del juicio oral y
público.
El artículo
318 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
“Artículo 318.
Sobreseimiento.
El sobreseimiento procede cuando:
1.
El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede
atribuírsele al imputado;
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación,
inculpabilidad o de no punibilidad (…) (Subrayado del presente voto).”
Los
aspectos antes referidos encuadran en la prohibición del mencionado artículo
329 de la ley adjetiva penal, toda vez que aquéllos pertenecen al ámbito del
Derecho penal sustantivo, como lo son, por ejemplo, el tipo de injusto, la
categoría dogmática de la culpabilidad y la punibilidad, cuyo examen amerita
necesariamente, en la mayoría de los casos, la realización del debate
probatorio, a los efectos de precisar si tales categorías del edificio
conceptual del delito se han configurado o no en el caso concreto.
En tal
sentido, debe recordarse que según los postulados de la teoría de los elementos negativos del tipo, la determinación de si
se ha configurado o no el tipo de injusto implica, en primer lugar, el análisis
del aspecto positivo de éste, a saber, la tipicidad, cuyo estudio no siempre
se agota en precisar si la conducta reviste o no carácter penal, sino que
en algunos supuestos también amerita el examen de ciertos tópicos estrechamente
vinculados a tal categoría dogmática, como lo son la relación de causalidad, la
imputación objetiva del comportamiento o del resultado, así como el tipo
subjetivo (dolo y culpa). Una vez establecido este primer aspecto, debe
abordarse, en segundo lugar, el aspecto negativo del tipo de injusto, es decir,
que en el caso concreto no concurran causas de justificación (legítima defensa,
estado de necesidad justificante, cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un derecho, autoridad o cargo,
entre otras).
Sobre
esta visión del tipo de injusto, MIR PUIG señala:
“La teoría de los elementos negativos del tipo
lleva a sus últimas consecuencias el planteamiento neokantiano: si el tipo es
un juicio de valor no ha de serlo sólo provisionalmente, sino definitivamente.
La única forma de conseguirlo es admitir que la tipicidad implica siempre la
antijuricidad y, viceversa, la presencia de causas de justificación excluye la
tipicidad. Según esto, el tipo consta de dos partes: parte positiva y parte
negativa (o tipo positivo y tipo negativo). La parte positiva equivale al tipo
en sentido tradicional, esto es, conjunto de elementos que fundamentan
positivamente el injusto. La parte negativa añade la exigencia de que no
concurran causas de justificación” (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Cuarta edición. Editorial Reppertor. Barcelona, 1996, p. 130).
La
determinación de la culpabilidad también amerita en la generalidad de los casos
un debate probatorio, en el sentido de verificar si ha operado o no alguna de
las causales de inculpabilidad, como lo son: 1.- La inimputabilidad (minoría de
edad, enfermedad mental), 2.- El error de prohibición y 3.- La no exigibilidad
de otra conducta (estado de necesidad disculpante). Lo mismo cabe señalar en
cuanto a las causales de no punibilidad (excusas absolutorias y condiciones
objetivas de punibilidad).
Ahora bien, la oportunidad procesal
para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del
juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la
recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase
intermedia. (Resaltados
del presente voto)
El
fundamento de ello estriba en que el control material de la acusación, el cual
es propio de la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, no puede
comprender el análisis de las referidas cuestiones de fondo, ya que, como se
señaló supra, las mismas implican un
debate probatorio, siendo que éste, de conformidad con el diseño del proceso
penal, no puede llevarse a cabo en la fase intermedia del proceso, tal como lo
dispone el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este
orden de ideas, en sentencia n° 1.303/2005, del 20 de junio, publicada en
En dicho fallo se estableció lo siguiente:
“… la fase intermedia del
procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual
sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la
interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a
los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda
etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la
depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación
interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la
acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los
fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo
esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la
interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado
control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir,
existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero,
el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la
admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión
judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados,
así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.
El segundo, implica el examen de
los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para
presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene
basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del
imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte
una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de
condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio,
evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.
(…)
Esta
fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar
en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les
corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como
lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima
–siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-
y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código
Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar,
cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem;
y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los
distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar
dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva
penal.
En lo que se refiere a la audiencia
preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor
claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es
donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la
acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el
caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó
en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos
para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el
Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones
orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar
en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios
de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del
juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el
defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal
Penal”. (Ídem).
Respecto al
control de la acusación, cabe referir que en el citado fallo se asentó que tal
potestad jurisdiccional tiene una configuración bífida, a saber, se materializa
conceptualmente en un control formal y en un control material. Es el caso, que
el control material de la acusación implica el examen de los requisitos de
fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la
acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios
que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es
decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia
condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el
Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, ello a los fines
de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
La
oportunidad procesal donde puede palparse con mayor claridad el mencionado
control de la acusación, es la audiencia preliminar, ya que en ésta es donde se
lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación
presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En
este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta
el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se
inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el
mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las
partes involucradas en el proceso penal.
Sobre este particular, ROXIN enseña lo siguiente:
“La importancia principal del procedimiento
intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la
admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez
independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se
pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es
discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra
parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez
comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de
influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos
de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal.
Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000,
p. 347)
Precisado
lo anterior, llama poderosamente la atención a este Magistrado, los alcances
que, al parecer, se le han querido dar al control de la acusación. En tal sentido,
debe aclararse que el hecho de que tal potestad implique el examen por parte
del Juez de Control de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan tal
acto conclusivo, no implica que a través del mismo puedan dilucidarse
cuestiones de fondo que ameriten un debate probatorio; sino que, por el
contrario, dicho control tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería,
por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una
persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero
éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un
pronóstico de condena; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un
ciudadano por un hecho que no reviste carácter penal. Tales supuestos no
ameritan un debate probatorio, y por ende el Juez podrá ejercer respecto a
ellos, en la audiencia preliminar –tal como ocurrió en el presente caso-, su
facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena
dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de
inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal
interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el
sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal
Penal, el cual reza de la siguiente forma:
Artículo 321. Declaratoria por el
Juez de Control.
El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el
sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo
hagan procedente, salvo que estime que
éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y
público (Resaltado del
presente voto).
Esta norma debe concatenarse con lo dispuesto en el
último aparte del artículo 329 eiusdem,
según el cual:
Artículo 329. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual
las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
Durante la audiencia el imputado podrá
solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las
formalidades previstas en este Código.
El juez informará a las partes sobre las
medidas alternativas a la prosecución del proceso.
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen
cuestiones que son propias del juicio oral y público (Resaltado del presente voto).
Del
contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que
las cuestiones de fondo que sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser
objeto de análisis en la fase de juicio del proceso, toda vez que es en ella
donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. En caso
contrario, es decir, que se trate de cuestiones que no ameriten tal
manifestación de la actividad probatoria, podrán ser resueltas en la audiencia
preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado
de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento, clausurando así el
proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional.
Las
mismas consideraciones son susceptibles de ser trasladadas a la causal de
sobreseimiento establecida en el artículo 318.1 de la ley adjetiva penal,
especialmente el supuesto de que el hecho no pueda atribuírsele al imputado. En
este caso, también resulta imprescindible el debate probatorio a los efectos de
demostrar tal circunstancia, y por ende, para generar el mencionado estado
certeza negativa.
En consecuencia, advierte este Magistrado
concurrente que no siempre podrá el Juez
declarar el sobreseimiento en la fase intermedia con base en las causales de
fondo previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 318 del Código Orgánico
Procesal Penal, toda vez que, tal como se señaló supra, algunos aspectos vinculados al tipo de injusto, así como a
las demás categorías dogmáticas que conforman el delito, ameritan
necesariamente una completa actividad probatoria, es decir, no basta sólo con
la obtención y el ofrecimiento de las pruebas (fase preparatoria e intermedia,
respectivamente), sino que se requiere además la recepción y la valoración de
éstas, siendo que esta última operación –valoración o apreciación de las
pruebas- el Juez deberá fundarse en la sana crítica y observar las reglas de la
lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tal como lo
dispone el artículo 22 eiusdem, todo
lo cual sólo podrá materializarse en la fase de juicio.
Queda en
estos términos plasmado este voto concurrente”
En el caso sub
judice, obviamente que la decisión que se disiente, debió acogerse, en primer
lugar, a lo que establece el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal,
en segundo lugar a la doctrina jurisprudencial citada ut supra, y tercero,
estudiar la posibilidad de aplicar la argumentación dada en el voto concurrente
manifestado por el Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, transcrito
anteriormente.
SEGUNDO
Quien aquí
disiente, considera pertinente manifestar opinión sobre las sentencias de las
instancias que declararon el sobreseimiento
de la causa por considerar que los hechos objeto de procedimiento no
revestían carácter penal.
Es así como
Argumentando para
ello, lo siguiente:
La decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Control del citado Circuito
Judicial, señaló lo siguiente:
“...Pero además, de la
revisión de las actas que conforman el presente expediente, ha podido constatar
Estos elementos materiales no
se dan en el presente caso, pues de la revisión del expediente se evidencia,
que
Asimismo contrató con la
empresa Vacunga Show Productions C.A, la realización de un evento de gaitas el
cual se llevaría a cabo en las instalaciones del Parque de las Naciones Unidas
el día 19-12-1997, con una inversión de siete millones de bolívares, la cual le
proporcionaría a la citada Caja un beneficio de cincuenta por ciento; y como
quiera que la asociación de vecinos negó el correspondiente permiso, decidieron
ejecutarlo en las instalaciones del Poliedro de Caracas, bajo el financiamiento
de
También se evidencia que...,
se realizó una experticia financiera por parte del órgano instructor, en la
cual se determinó: que
Ahora bien..., el Ministerio
Público no pudo establecer, cuales fueron los artificios o medios utilizados
por los miembros de
Y concluye su decisión, señalando lo siguiente:
“...declara SIN LUGAR
los recursos de apelación interpuestos...., en contra del fallo proferido por
el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de
este Circuito Judicial Penal, de fecha 8 de marzo del año en curso, mediante la
cual DECRETÓ el sobreseimiento de la causa ...”.
“...De las actas no se
desprende que la conducta desplegada por los ciudadanos contra los cuales el
Ministerio Público presentó acusación, así como lo hiciera el Representante de
la víctima, DR. EDGAR VALBUENA encuadre dentro de algún tipo penal, toda vez
que las acciones ejecutadas por estas personas, fueron actos de administración
y comercio, y si alguna obligación contraída por estos ciudadanos no fue
satisfecha, ha debido ventilarse por la jurisdicción civil y no por los
Tribunales penales, toda vez que dichas acciones no revisten carácter penal.
Por otro lado el delito de ESTAFA, que es el precepto jurídico aplicado por las
partes acusadoras, no está acreditado en autos, toda vez que es necesario para
la consumación de dicho tipo penal, la concurrencia de los supuestos exigidos
en la norma... . Elementos éstos que las partes acusadoras no han determinado
durante el proceso, ni en las investigaciones, ni en sus libelos acusatorios,
por cuanto no se acredita cuál fue el artificio o engaño, el error al cual haya
sido llevado el conjunto de asociados de la caja de ahorros..., obteniendo para
si o para un tercero un provecho injusto..., y que efectivamente estos
ciudadanos con sus actos de administración y mercantiles hubieran perjudicado
un patrimonio colectivo, disminuyéndolo, produciendo así un desvalor del resultado...,
pues no puede existir un hecho punible contra el patrimonio económico si no
lesiona o pone en peligro dicho objeto de tutela jurídica, y debido a ello,
hayan tenido un provecho injusto, aunado a que de las actas se desprende, así
como de las declaraciones de los imputados, exposición del Ministerio Público y
exposición de la ciudadana MIRIAM BURGOS, Presidenta actual de la mencionada
caja de ahorros, quien admite que efectivamente existen los inmuebles
adquiridos por esta junta administradora, hoy imputada, y que los bienes
inmuebles adquiridos son propiedad de la caja de ahorros de los trabajadores
del Instituto Pedagógico de Caracas. Y aún cuando el Ministerio Público, hace
mención de un acta de asamblea, que difiere de la llamada FE DE ERRATA, y
mediante la cual estos ciudadanos ejecutaron actos de comercio... . A criterio
de este Juzgado, las acciones desplegadas por estos ciudadanos fueron actos de
administración y comercio, de obligaciones naturales, que han debido accionarse
por jurisdicción civil...”.
En ese orden de ideas, este
Juzgado no admite la acusación fiscal ni la acusación privada... y por ende no
admite los medios de prueba...declara el sobreseimiento de la causa conforme a
lo establecido en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal,
en relación con el artículo 318 numeral 1..., en concordancia con el artículo
330, numeral 3, ejusdem...”.
Al respecto cabe
señalar, que esta magistratura, profundizó ampliamente en el análisis
exhaustivo de las piezas que conforman el expediente que nos ocupa,
manifestando, que de tal estudio, -es criterio de ésta- , se evidencia que ambas sentencias adolecen, en primer lugar, de motivación
precisa, que permita determinar de
manera fehaciente que los hechos considerados no revisten carácter penal.
Quien
disiente, es del criterio, que en este tipo de eventos, considerados
como presuntamente delictuales, sobre todo en el delito de estafa, lo
juzgadores tienen la obligación de profundizar, mediante fundamentos puntuales,
que convenzan al colectivo y sobre todo
a las presuntas víctimas, los motivos
que los llevaron a decidir, que los
hechos que les fueron planteados no revisten carácter penal.
En segundo lugar,
con el respeto que me merecen las opiniones de los referidos juzgadores, no se pasearon en un estudio minucioso de la
acción dolosa que de conformidad con la sana critica, los
llevó a determinar con absoluta precisión, que efectivamente los presuntos indiciados de
los hechos que le fueron presentados, no tenían la intencionalidad
requerida en la comisión de estos.
En efecto, la motivación de toda sentencia, según lo
define HUMBERTO CUENCA, en su obra Curso de Casación Civil, Pág. 132 y
siguientes, debe ser el conjunto metódico y
organizado de razonamientos que comprenden los alegatos de hecho y de derecho
expuestos por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los
preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo de la controversia. La
sentencia contiene distintos ingredientes sicológicos y es, al mismo tiempo, declaración de voluntad, juicio
lógico y experticia jurídica. En cuanto a la existencia de los fundamentos,
según la doctrina tradicional, la corte no está autorizada para revisar si esa
declaración es equivocada, si ese juicio es ilógico o si esa experticia es
errónea, solo le corresponde constatar
si la sentencia está razonada, si existen o no los mencionados fundamentos de
hecho y de derecho. Pero, en cambio, tiene el deber de controlar la regulación
jurídica, el nexo de causalidad entre el hecho y el derecho, digamos mejor, la
declaración de certeza que emana del fallo como ley entre las partes y con reflejo sobre los
terceros.
En el presente
caso, obviamente que los sentenciadores debieron actuar conforme a los
referidos postulados, que han sido recogidos en infinidad de sentencias
acogidas por la doctrina.
Por otra parte
cabe señalar que los juzgadores debieron en sus respectivos análisis, estudiar
ampliamente el tipo del delito de estafa, contenido en nuestro Código
Sustantivo.
En efecto, es
necesario reconocer que efectivamente el
delito de estafa, históricamente ha sido un hecho criminal difícil de probar.
Pero así como lo ha sido, tanto el legislador patrio como el externo, viene
estableciendo normativa adjetiva que evite
la impunidad de tales hechos.
En el caso venezolano, afortunadamente, el
Código Orgánico Procesal Penal viene jugando papel fundamental, estableciendo
procedimientos, mediante los cuales, los
jueces puedan llegar a una conclusión de
hecho y de derecho eficaz, veraz y
contundente en su poder de juzgar. Es así como los principios procesales
establecidos en los artículos que se citan Infra, despejan cualquier duda que
al respecto pudieran surgir:
ART. 13.—Finalidad
del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las
vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y
a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.
ART. 16.—Inmediación.
Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar,
ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las
cuales obtienen su convencimiento.
ART. 22. — Apreciación
de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la
sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos
y las máximas de experiencia.
(Los Resaltados
son del voto disidente)
Este último postulado, concordado
con la figura del DOLO.
Efectivamente en materia del delito
de estafa, por tratarse de delitos donde interviene la astucia, es necesario profundizar sobre la
intencionalidad del o los agentes en la comisión de un hecho de esta
naturaleza. El dolo no debe ser apreciado en su figura genérica, sino que debe
estudiarse profundamente el concepto que se adapte al tipo penal que se
aplique. Dice GUILLERMO CABANELLAS, en su DICCIONARIO DE DERECHO USUAL, para
definir EL DOLO, entre otros, lo
siguiente:
“DOLO.- En su
acepción genérica, “engaño, fraude,
simulación”. ll En significado especifico de carácter forense: “en los delitos, voluntad intencional,
propósito de cometerlo; en los contratos
o actos jurídicos, engaño que influye sobre la voluntad de otro para la
celebración de aquéllos, y también la infracción maliciosa en el cumplimiento
de las obligaciones contraídas”.
1.
Planeamiento técnico. En un panorama
general dentro del mundo del Derecho, el dolo
significa la maldad jurídica; el perjuicio consciente y en que se consiente; la
práctica voluntaria del mal; la perfidia, la mala intención, la saña, la
crueldad, la mala fe, la traición; en resumen, el repertorio o síntesis de lo
negativo en los valores sociales y en la conducta individual.
Deteniéndose en
la intención, aun cuando la trascendencia jurídica suele requerir un resultado,
los romanos decían: “Dolus est consilium
alteri nocendi” (Dolo es el propósito de perjudicar a otro). Pero no
solamente se incurre en dolo por voluntad consciente, sino asimismo por
negligencia: “Nimia precautio, dolus” (La
nimia precaución es dolo).
Ampliando en el concepto, CABANELLAS
dice:
En Derecho Penal. Constituye dolo la resolución libre y consciente de realizar voluntariamente
una acción u omisión prevista y
sancionada por la ley. Así se dice, sintéticamente, que el dolo penal es la voluntad de
delinquir, donde el dolo e intención
criminal resultan sinónimos. Cuando la
voluntad se encamina hacia la realización
de un hecho delictuoso, se habla de
que la intención es dolosa o criminal. Para Carnelutti, dolo es la
“previsión y deliberación del daño prohibido”; “la elección del daño”. Para Jiménez de Asúa, el dolo
la forma más grave de la culpabilidad, consiste en “la producción de un
resultado típicamente antijurídico, con conciencia de que se quebranta el deber, con
conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad
existente entre la manifestación humana y el cambio en el mundo exterior, con voluntad de
realizar la acción y con representación del resultado propuesto”.
En su conceptuación del dolo, CABANELLAS, señala, que el dolo
penal admite varias modalidades: puede ser determinado, indeterminado o
eventual. Es determinado cuando se encamina a una acción fija, precisa
concreta: así, un individuo quiere matar a otro, y lo consigue en efecto; el
resultado coincide con su intención, con su voluntad y su plan. Es indeterminado cuando la intención criminal se
manifiesta en propósito impreciso de causar el mal; tal es el caso de arrojar
una bomba sobre una manifestación, donde se advierte indudable de matar a alguien,
pero no se descubre de que sea a ésta o aquella persona en particular. Es eventual cuando el autor quiere un resultado, que aun
no cierto, sea probable o posible; tal sería el caso de efectuar disparos, a
baja altura, en una calle obscura y
poco transitada. El dolo eventual configura la tenue frontera con la
imprudencia.
Así
mismo, conceptúa:
DOLO DE DAÑO, el que se
caracteriza por causar efectivamente un mal, perjuicio o lesión, contra la
simple provocación o explotación de un riesgo
o contingencia desfavorable.
DOLO DE ÍMPETU. El ideado
y puesto en práctica de manera súbita,
que se valora en lo moral –y en lo penal sobre todo- con cierta indulgencia,
que no alcanza a la perversidad puesta de manifiesto en el dolo de propósito. Se ésta, pues, ante el engaño contractual o la intención delictiva
que se conciben y ejecutan sin largo intervalo entre la idea y el hecho. Aunque
el perjuicio pueda ser igual, moralmente se advierte una diferencia atenuante
para quien obra con dolo de ímpetu comparado con la persistencia y elaboración
detallada del propósito maligno que configura la premeditación.
DOLO DE PELIGRO. Consiste el
mismo en la creación consciente de una contingencia que implica para otro un
riesgo cierto, aun no queriendo que se produzca el resultado.
DOLO NEGATIVO. El proveniente de una omisión, de un
silencio o de una pasividad que provoca un daño patrimonial o un mal para la
integridad física o la vida ajena. Por ejemplo, el que percibe una perdida
grande de gas, se pone a salvo y no despierta al que advierte dormido y muere a
causa de ello.
DOLO MALO. Esta maldad sutil en los negocios jurídicos
era definida en Las Partidas como
intención astuta y maliciosa dirigida contra el justo derecho de un tercero, ya
hablando con mentira y artificio, ya callando
maliciosamente lo que debía manifestar.
El concepto, con
raíces romanísticas, basado en la
conciencia de lesionar intereses ajenos,
es tildado de pleonasmo por Jiménez de Asúa, puesto que el dolo es una intención, una voluntad
encaminada siempre al mal; porque, si así no lo fuera, no resultaría ni punible
ni siquiera reprochable.
Conforme a la aludidas
conceptualizaciones sobre dolo, es
criterio de quien disiente, que en la motivación de las sentencias, se debió hacer un profundo análisis, para
llegar a la conclusión de que el delito investigado, no cumplía con los
parámetros establecido en el articulo 464 del Código Penal (462 del Código
Penal Vigente), para con base a ello, precisar de manera convincente que los
hecho no revisten carácter penal.
Por otra parte esta desinencia,
considera que es en la fase de juicio, como materia de fondo, en que se debe llevar a efecto el análisis
del acervo probatorio aportado en el caso sub judice, hecho que no ocurrió en el
caso que nos ocupa.
En este sentido me permito traer a
colación criterio doctrinario del profesor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en el número
14 de la “Revista de Derecho Probatorio”, que hoy día, por las inmensas luchas que ha
librado el hombre para conquistar su libertad, el proceso no se concibe sin las
garantías individuales. Hoy hablamos del debido proceso, que tiene un
significado humano, garantista y democrático.
Es un derecho (de rango supranacional) con carácter fundamental, de
aplicación inmediata en todos los órdenes, de conformidad con el artículo 49 de
“(…)
El debido proceso tiene aplicación en toda
actuación judicial o administrativa, incluso entre particulares en donde exista
controversia referente a derechos; específicamente, con relación a la materia
probatoria los ordinales 1°, 2°, 5° y 8° establecen garantías muy claras.
Sin caer en los extremos de calificar a
cualquier concepto como principio, vamos a indicar que existe un orden superior
que es el “principio del debido proceso en las pruebas”
(resaltados de quien cita), pues, se halla, conectado íntimamente con derechos
de rango fundamental. En
(…)
Sobre esa base se pueden definir
un conjunto de principios generales. Estos son, en general, comunes a los
procesos civiles, y penales, por supuesto, también a las diversas modalidades
como el laboral, administrativo,
agrario, etc. Las mayorías de estos principios coinciden con las
disposiciones básicas del derecho procesal, esto se debe, por un lado, a que el
probatorio está inserto en el mismo proceso, le sirve de apoyo para la decisión
del conflicto; por otro lado, la base de ambos es común, ya que arrancan del
derecho constitucional.
(…)
En fin los valores
constitucionales están en la base de los principios aplicables con carácter
general al derecho procesal; puede recordarse que los derechos a la tutela
judicial efectiva, la prohibición de indefensión, el derecho al juez ordinario
predeterminado por la ley, o a un proceso con todas las garantías.
(…)
Principio de
La parte contra la cual se
postula, se opone o aporta una prueba, debe
conocerla (ídem). Es lógica consecuencia del principio de la
contradicción en el proceso, por el cual a cada alegación de parte oír a la
contraria. La fuerza del principio persigue que todo acto procesal, desde aquel
que contiene pretensión, hasta aquellos que tengan la más mínima incidencia en
los derechos del oponente, puede merecer replicar y, en su caso, prueba
que lo desvirtúe.(Ídem) La prueba producida no se puede apreciar si
no se ha celebrado con audiencia o con
conocimiento de esa parte. Al proceso no pueden ingresar pruebas en forma
subrepticia, clandestina, o a espalda de la contraparte. El principio del
contradictorio exige que la prueba se
rinda con conocimiento de la otra parte para que tenga oportunidad de hacer
valer sus derechos en la ejecución probatoria.
(…)
Es un principio del proceso
civil, que hoy día en nuestra Constitución se le ha asignado rango
constitucional y tiene alcance en cualquier proceso o actividad administrativa,
está íntimamente relacionado con el derecho de defensa, previsto en los
ordinales 2° y 3° del artículo 49 ya citado. Con relación al procedimiento
probatorio es indispensable la garantía de la contradicción, pues el juez
fundamentará su decisión en los hechos alegados y probados. Comprende
este principio el derecho que tiene la parte contra quien se presenta
prueba de tener la oportunidad procesal
para conocerla, oponerse, intervenir en su práctica y contraprobar.
(Ídem)
(…)
Como señala adecuadamente el
maestro DEVIS ECHANDÍA, “este principio rechaza la prueba secreta
practicada a espaldas de las partes o de una de ellas y el conocimiento privado
del juez sobre los hechos” (Ídem). No puede practicarse
clandestinamente, ni puede el juez hacer uso del conocimiento privado que tenga
de los hechos, así se establece en el
artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Hacerlo en secreto estaría
violando la garantía constitucional del debido proceso y es contrario, también,
al principio de la publicidad. La mayoría de los autores exigen la
contradicción de la prueba como requisito esencial para su validez. Es
claro que si las pruebas se practican sin darle oportunidad a una de las partes
para contradecirlas se estarían
violando el debido proceso y por tanto se estaría en la hipótesis de nulidad
que configura el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil.
(Ídem). Se viola la noción de proceso equitativo si impide la contradicción,
las partes tienen derecho a combatir todas las pruebas presentadas por la parte
contraria, en el caso penal, las presentadas en la acusación”.
Como se observa, considera quien
disiente, que es en la etapa del juicio oral y público, donde se debe aplicar
de manera estricta el principio del contradictorio, por cuanto es allí donde
verdaderamente el juez podrá valorar el aporte probatorio de los que
intervienen, situación que le esta vedado al juez de la etapa preliminar, por
disposición expresa del artículo 329.- del Código Orgánico Procesal Penal,
cuando establece que: en ningún caso se permitirá que en la
audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y
público
En consecuencia de lo expuesto,
respetando el criterio sostenido por la mayoría de esta Sala Accidental, esta disidencia considera que el Recurso de
Casación interpuesto, debió haber sido declarado con lugar, y pasado a un
Tribunal de Juicio, que procediera a producir una sentencia conforme a los
postulados establecidos en el procedimiento correspondiente del Código Orgánico
Procesal Penal.
REFLEXIÓN
Antes de concluir, quiero
materializar una reflexión que a lo largo de mi vida profesional, he venido de
manera informal planteando en el Foro. No de ahora, sino de mucho antes del
proceso de cambio que viene viviendo Venezuela, reflexión que considero mi obligación, aprovechar la
oportunidad que me brinda el destino, para plasmarla, por cuanto guarda
estrecha relación con la actividad que debe desplegar el Tribunal Supremo de
Justicia, ante la impunidad de infinidad de hechos, que por la aplicación
estricta del derecho, y por esos
vericuetos procesales, es necesario aplicar.
He citado a HUMBERTO CUENCA. Para quienes no lo
conocen, procesalista nacido en
Maracaibo (1911) y fallecido en Caracas, 1965, se graduó de Doctor en Ciencias
Políticas en
Durante las décadas de los cuarenta
y cincuenta del siglo pasado vieron la luz pública numerosas obras de su
autoría, tanto literarias como jurídicas. Entre las primeras destaca Biografía
del Paisaje: el paisaje en la poesía venezolana, Caracas 1954, que mereció
mención honorífica en el Premio Municipal de Prosa de ese año. De las otras, Aspectos
fundamentales del proceso civil venezolano, México 1952, El
Proceso Civil Romano, Colección Ciencia del Proceso, Buenos Aires
1957, por la cual recibió el Premio Luís Sanojo (1955), otorgado por
En la de los sesenta
circularon, entre otras, El Derecho Procesal en Venezuela, Caracas 1956,
Imagen Literaria del Periodismo, México-Caracas 1961, Curso de
Casación Venezolana, Caracas 1964, y el primer tomo de su Derecho
Procesal Civil, el segundo tomo del Derecho Procesal Civil y
Esta síntesis curricular la indicó este Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión del bautizo
del Libro Homenaje en su honor, llevado a efecto en el mes de octubre de 2002, con la publicación del
ejemplar N° 6 de
En su Curso de
Casación Civil. Caracas 1965, sobre la casación venezolana, hace la reflexión
siguiente:
“Futuro de la
casación venezolana.- Al escribir las últimas páginas de este libro brota
una interrogante en torno al futuro desarrollo de la casación venezolana. ¿Cuál
será su porvenir? ¿Permanecerá estática y espozada? (sic) ¿Volverá hacia la
casación de fondo? ¿Avanzará hacia una casación popular?. Es indudable que su
desenvolvimiento estará siempre vinculado al Máximo Tribunal al que pertenece.
Es hora de la síntesis y del balance final, de lo que ha sido y de lo que será.
Si acaso
pudiéramos extraer algunos resultados positivos de sus pronunciamiento, si nos
fuera dado auscultar a través de sus vicisitudes históricas sus aportes más
progresistas, nosotros diríamos: a) Que ha contribuido a la unidad legislativa
y uniformidad del derecho, pese a la anarquía y el estancamiento jurisprudencial,
visible en ciertas épocas de su actividad; b) Ha influido poderosamente en el
mejoramiento de la legislación civil, mercantil, penal, y especial, en cuya
reforma ha intervenido con sus fallos y sugerencias, y c) También es positiva
la última tendencia a ampliar la esfera de aplicación del derecho, no sólo en
sentido nacional, sino en dimensión internacional, como lo exigen los tratados
de los que es firmante Venezuela.
En este balance,
las futuras generaciones de juristas imputaran a la casación civil -quien cita señala toda
El futuro de
nuestra máxima Corte está vinculado a los grandes cambios y transformaciones
por los que luchan las masas de nuestro continente. Venezuela, como los demás
países subdesarrollados, es un pueblo en estado de formación y de ebullición,
que lucha ardientemente por la liberación nacional. Mientras persista una
legalidad que tiende fundamentalmente a asegurar los intereses de clase de los
capitalistas, a mantener en sus privilegios a la oligarquía, mientras nuestro
derecho sea la expresión de una clase dominante, nuestro máximo Tribunal no
podrá avanzar más allá de las meras reformas que hagan más rápida y eficaz la administración de justicia.
Es necesario,
por tanto, un cambio histórico en la vida del país que se refleje en la
estructura y funcionamiento de la casación venezolana. Su progreso está
indirectamente vinculado, como el de las demás instituciones jurídicas, a esta batalla
de vida o muerte por la independencia económica y la autonomía internacional.
Sólo la liberación convertirá nuestra Corte Suprema en un tribunal del pueblo
para la defensa de los intereses de las masas trabajadoras. En su momento
dejará de ser intérprete de la voluntad de una clase dominante, erigida en la
ley, para impedir que la autoridad del Estado, afirmada en una sentencia, se
convierta en un atentado contra los derechos de la colectividad. Entonces
dejará de ser tribunal del formalismo burgués para constituirse en imagen de la
justicia del pueblo. A nuestro parecer,
en un futuro inmediato la casación venezolana retornará al sistema de fondo,
pero, en un futuro más remoto, avanzará hacia la casación popular. Esta última
etapa está condicionada a la adquisición de un orden jurídico revolucionario”.
En
verdad, estoy plenamente convencido, que después de más de cuarenta años, desde
que el reputado procesalista volcó tal concepto sobre
Queda así plasmada la opinión del presente voto
salvado.
El Magistrado Presidente,
ELADIO RAMÓN APONTE APONTE
(Ponente)
El Magistrado Suplente Vicepresidente,
FERNANDO GÓMEZ
El Magistrado Suplente,
RAFAEL LUCIANO PÉREZ MOOCHETT
Los Conjueces,
RENÉE MOROS TRÓCCOLI
HUGOLINO RAMOS BETANCOURT
GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ
FG/
EXP. AA30-P-2007-00037
VER SENTENCIA N° 606
DEL 15 DE DICIEMBRE (ACLARATORIA)