MAGISTRADO PONENTE DOCTOR HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES

 

            La Corte de Apelaciones, Sala N° 2, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conformada por los jueces abogados Jesús José Ollarves Irazabal, Cleotilde Condado Rodríguez (ponente) y Mario Alberto Popoli Rademeker, en fecha  21 de febrero de 2007,  declaró sin lugar  el recurso de apelación propuesto por: 1) el ciudadano Eibor José Márquez (parte querellante) asistido por los abogados José Luis Tamayo Rodríguez y Deborah Katz y,  2) el ciudadano Fiscal Centésimo Séptimo (107°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogado Tutankamen Hernández, en contra de la decisión dictada, en fecha 03 de octubre de 2005, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal, que desestimó las acusaciones presentadas tanto por el Ministerio Público como por la víctima ciudadano Eibor José Márquez, asistido por los abogados José Luis Tamayo Rodríguez, Jolseny Carolina Tamayo y Ambar Danay Rondón, en contra de los ciudadanos Aquiles Antonio Iturbe Finol, médico anestesiólogo, titular de la cédula de identidad número 4.767.084 y  Aderito de Sousa Fontes, venezolano, médico otorrinolaringólogo, titular de la cédula de identidad número 5.223.986  y en consecuencia,  decretó el sobreseimiento de la causa  de conformidad con el artículo 330, numeral 3 en relación con el artículo 318, ordinal 2° ejusdem,  al considerar que de la investigación Fiscal no está acreditada la comisión  del delito de  homicidio culposo previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrió el fallecimiento del niño Eibor Márquez Rojas.

 

   Contra la decisión que antecede, dictada por la referida Corte de Apelaciones, Sala N° 2, propuso recurso de casación  el ciudadano Fiscal Centésimo Séptimo (107°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogado TUNTANKAMEN HERNÁNDEZ ROJAS, únicamente respecto del imputado AQUILES ANTONIO ITURBE FINOL  y el ciudadano EIBOR JOSÉ MARQUEZ (víctima) debidamente asistido por los abogados AMBAR DANAY RONDÓN CHIRINOS y JOLSENY CAROLINA TAMAYO OVALLE, en contra de los imputados AQUILES ANTONIO ITURBE FINOL  y  ADERITO DE SOUSA.

 

LOS HECHOS

 

Los hechos objeto de la acusación Fiscal son los siguientes:

 

“… en fecha 28-07-00, ingresó al Instituto Médico la Floresta … siendo las 9:10 horas de la mañana, el niño EIBOR MARQUEZ ROJAS y MARGARETH MILAGROS ROJAS RAMIREZ, con el fin de ser intervenido quirúrgicamente debido a una afección a nivel de los cornetes nasales y sinusitis, según la orden de entrada emanada de su médico tratante, Dr. ADERITO DE SOUSA FONTES, Especialista en Otorrinolaringología, la cual iba a ser filmada por la Compañía ACASISTEM, como parte de un evento de una Conferencia Rinosinusal organizado por dicho médico cuyos equipos fueron solicitados en alquiler. Antes de las 9:45 horas de la mañana es admitido en área de ambulatorio, hora ésta en la cual es evaluado por el Dr. AQUILES ANTONIO ITURBE FINOL, Médico Anestesiólogo realizando la entrevista anestésica como primera parte del acto anestésico  llenando la madre el cuestionario respectivo … el médico de apellido PALACIOS, evaluó al paciente señalando antecedentes personales de  HRB (Hiper Reactividad Bronquial) y antecedentes familiares de asmáticos, suscribiendo ese día igualmente el interrogatorio para estudios de contraste iodados (antecedentes alérgicos).  Seguidamente, a  las 10:45 de la mañana, es recibido el niño en el área de quirófano, suministrándole el Dr. AQUILES ANTONIO ITURBE FINOL, los medicamentos denominados DECADRON y SOLUCORTEF por vía intravenosa a nivel del miembro superior derecho.  El suministro de los medicamentos DESAMETASONA y SOLUCORTEF al niño Eibor Márquez Rojas, hoy occiso, está relacionado con la información recabada durante la investigación del “ESTADO ASMÁTICO EN NIÑOS”, en la cual se indica “NO SE DEBEN USAR LA HIDROCORTISONA (SOLOUCORTEF) NI LA DEXAMETASONA, PORQUE EN SUS COMPONENTES HAY METASULFITOS, QUE PUEDEN EMPEORAR EL CUADRO CLÍNICO EN EL PACIENTE ASMÁTICO REACTIVO”, lo cual no fue tomado en consideración por el médico anestesiólogo, Dr. Aquiles Iturbe Finol, a pensar de contar con esa información  … sin dejar a un lado la responsabilidad del médico tratante Dr. Aderito de Sousa, quien también conocía esta situación y ello consta en las actas procesales, ya que el paciente  Eibor Máquez Rojas, presentaba antecedentes asmáticos y de HIPER REACTIVIDAD BRONQUIAL (HRB), todo  lo cual se desprende de las actas procesales insertas a los folios 25, 29, 72 y 146, donde  se le tuvo que tratar con esteroides, y el mismo Dr. José Rafael Rojas Betancourt y de la historia clínica por él referida y obtenida del Instituto Pediátrico La Florida, C.A., donde con anterioridad había sometido a una operación exitosamente al paciente Eibor Máquez Rojas, se le suministró SOLUCORTEF, y es la administración de este medicamento con anterioridad y la administración de DEXAMETASONA y SOLUCORTEF por acción del Dr. Aquiles Iturbe Finol, encuadran al niño agraviado como paciente reactivo a los elementos metasulfitos, lo cual produce en los asmáticos BRONCOESPASMOS… A las 11:30 de la mañana, es admitido en el Quirófano “C” de la mencionada clínica al paciente donde se le realiza una inducción  anestésica de PROPOFOl (DIPRIVAN) por parte del Dr. AQUILES ITURBE FINOL, a las 11:35 de la mañana, le es inyectado al paciente el medicamento de nombre ROCURONIO, por vía endovenosa … el BROMURO DE ROCURONIO, tiene reacción secundarias y adversas, dado que provoca  parálisis de la musculatura respiratoria, por lo que es muy importante prever las dificultades de la intubación … siendo que en los hechos objeto del presente proceso el niño agraviado no fue intubado, sino hasta el momento en que ingresa a Terapia Intensiva, tal como quedó asentado con las distintas declaraciones rendidas durante la investigación… Existen contraindicaciones del uso de profonol, en pacientes con alergias conocidas, lo cual NO FUE TOMADO EN CONSIDERACIÓN POR EL ANESTESIÓLOGO… EL BROMURO DE ROCURONIO, en la interacción medicamentosa con los corticosteroides, como son la HIDROCORTISONA y la DEXAMETASONA, han demostrado influencia en la magnitud y duración de acción, disminuyendo el efecto  neurobloqueador del rocuronio, reportándose además  que es un producto de alto riesgo … De lo anterior se debe asumir una actitud en extremo cautelosa, ya que las reacciones y efectos de los medicamentos suministrados son de un alto riesgo, aún más tratándose de un niño de  09 años de edad… Durante la investigación se logró conocer que los Bloqueadores Neuromusculares no despolarizantes se hace referencia que el ROCURONIO ESTA CONTRAINDICADO PARA PACIENTES CON EVENTOS PRECEDENTES DE REACCIONES ANAFILACTICAS A ESTA DROGA Y AL ION  BROMURO … En la Historia Clínica solicitada al INSTITUTO PEDIÁTRICO LA FLORIDA, C.A. , de la hospitalización  quirúrgica de Eibor Márquez, realizada por el Dr. JOSÉ RAFAEL ROJAS BETANCOURT, en el mes de abril de 1999 se indica que por lo antecedentes personales de  Episodios de Broncoespasmo  que presentó a los dos (02) años, este paciente tiene riesgo alérgico y riesgo quirúrgico, motivo por el cual el actuar imprudente del anestesiólogo queda nuevamente en evidencia  al clasificar el estado físico del paciente como ASA I, según la clasificación de la Sociedad de Anestesiología, no indica la historia el antecedente asmático del paciente, siendo lo correcto haberlo clasificado como ASA II, debido a esos antecedentes…  A las 11:37 de la mañana, se presenta un cuadro que en la Historia Clínica aparece referido como BRADICARDIA SEVERA, se practicó el protocolo de REANIMANCIÓN CARDIOPULMONAR CEREBRAL AVANZADO CON EL USO DE AGENTES INOTROPICOS, posteriormente y visto el incidente suscitado durante la intervención, lo mencionados profesionales de la medicina solicitan la colaboración de otros colegas… los cuales auscultan al paciente y encuentran RONCUS CREPITANTE BASALES, suministrándole atropina, aún así persiste la bradicardia con compromiso hemodinámica, prosiguiéndose con MASAGE CARDIACO EXTERNO con suministro de ADRENALINA HCO3  y le es colocado al paciente MARCAPASO CARDIACO  EXTERNO, según se señala en la historia clínica, siéndole tomadas después las muestras de sangre arterial para análisis de  gasometría… motivado a todo ello los médicos intervinientes deciden  suspender el acto quirúrgico y en consecuencia la filmación del mismo, trasladando inmediatamente al paciente a las 12: 45 de la tarde, a la Unidad de Cuidados Intensivos donde fue evaluado por el médico CARLOS FRAGACHAN, procediendo a intubarlo en forma OROTRAQUEAL con asistencia ventilatoria manual con JACKSON, sale con apoyo inotrópico con adrenalina y atropina … a la 1:00 de la tarde ingresa el paciente a  la Unidad de Cuidados Intensivos … permaneciendo allí durante los días 29, 30 y 31 de julio del año dos mil (2000), período este en el cual le es practicado exámenes, estudios, tratamientos médicos …. Y la evaluación neurológica realizada por la Dra. ELIZABETH ARMAS, quien comenta cuadro de coma y TOMOGRAFIA DE CRANEO, efectuada el día 28-07-00, a las 2:50 de la tarde por el médico de apellido FREITAS, todo esto hasta el día 31-07-00, a las 6:00 de la tarde, fecha y hora en el cual deja de existir el niño EIBOR MARQUEZ ROJAS, de tan solo apenas nueve (09) años de edad …. La consecuencia de esta secuencia de imprudencias por parte del médico tratante, quien conocía también  los antecedentes médicos del niño, hoy occiso, y por parte del anestesiólogo, trajo como consecuencia que la exposición del paciente a las drogas Hidrocortisona y Dexametasona  desde el suministro de estas por parte del Dr. AQUILES ITURBE,  hasta la hora en que se presentó la bradicardia encuadra con el intervalo de tiempo reportado en la bibliografía  de una reacción  de hipersesibilidad, que en este caso es aproximadamente de (60) minutos, y tomando en consideración  los valores obtenidos en el primer examen de gasometría, el cual sobrepasa los valores normales permisibles, encuadran en la producción de una acidosis respiratoria… Al integrar todos estos elementos, se deduce que el niño Eibor Márquez, desarrolló una reacción anafiláctica, progresivamente inducida por los elementos presentes en los medicamentos…  El compromiso y tiempo durante el cual se afectó los órganos respiratorios, conllevó al daño del sistema cardiovascular y posteriormente al sistema nervioso… aumento de la presión de dióxido de carbono, que por los valores reportados en los análisis de gasometría, DEBIERON SER DETECTADOS, si el paciente se encontraba bajo monitoreo de  oximetría y capnografía,  lo cual nunca ocurrió ya que el anestesiólogo de manera imprudente no conectó al paciente estos monitores… Al percatarse la situación crítica, producida por el actuar del anestesiólogo, este SIN PERCATARSE DE LA VERDADERA CAUSA DE LA REACCIÓN  DEL NIÑO, le suministra 0,25 mg I.V. stat, en formas repetidas con pobre respuesta a dicho medicamento, al pensar que se trataba sólo de una afección cardiaca, sin embargo al ser evaluado el paciente por los doctores Martín Toro, José Andrés Fernández y José  Ramón Muñoz,  a quienes se solicitó colaboración por parte del anestesiólogo imputado, se aplicó al niño el tratamiento específico de shock anafiláctico, que era el diagnóstico acertado sin embargo… el actuar  de los imputados le produjo deterioro en los días sucesivos mientras estaba en la unidad de cuidados intensivos, hasta que fallece” (síc) (Resaltado del acta de audiencia preliminar).

 

Recibido el expediente, el día 18 de abril de 2007, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente,  al Magistrado Doctor HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES,   quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

En fecha 25  de  septiembre  de 2007, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, admitió la primera denuncia del recurso de casación propuesto por el Representante del Ministerio Público y la única denuncia propuesta por la víctima ciudadano  Eibor José Márquez de conformidad con lo previsto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, convocando la correspondiente Audiencia  Pública y desestimó la segunda y tercera denuncia propuesta por el  representante del Ministerio Público.

 

            En fecha 23 de octubre de 2007, se realizó la Audiencia Pública, comparecieron las partes, quienes presentaron sus alegatos.

 

            Cumplidos como han sido los demás trámites procedimentales, esta Sala pasa a decidir:

 

DE LAS DENUNCIAS ADMITIDAS

 

            Primera denuncia propuesta por el Ministerio Público:  violación de ley, por falta de aplicación del artículo 329, parte in fine  ejusdem,  por cuanto la Corte de Apelaciones al confirmar la decisión  de Primera Instancia convalidó el vicio en que incurrió el Tribunal Vigésimo Séptimo en Funciones de Control de valorar las pruebas, lo cual es propio del juicio oral y no de la fase preparatoria e intermedia del proceso por carecer estas fases  de un verdadero debate en torno a las pruebas ofrecidas (contradictorio  e inmediación).  Valoración que llevó a concluir “que no está probado que se haya cometido acto médico contrario a la especialidad de anestesiología y mucho menos a la otorrinolaringología, pues la causa de la muerte  no era detectable antes de la operación y se descubre con posterioridad”.  

Única denuncia, propuesta por la víctima:   Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal  delata la infracción del artículo 173 ejusdem,  por falta de aplicación.  Sobre el particular expresa que la Corte de Apelaciones, Sala N° 2, no señala los motivos  por los cuales  desechó los planteamientos alegados en los puntos Quinto, Sexto y Séptimo  del recurso de apelación, todo lo cual  influyó en el dispositivo del fallo, toda vez que de haber  analizado la Corte de Apelaciones lo alegado en el recurso de apelación, en relación a los elementos de convicción silenciados, hubiese anulado el sobreseimiento de la causa y ordenado la celebración de una  nueva audiencia preliminar.

 La víctima como fundamento de su denuncia de inmotivación  alega que la Corte de Apelaciones no expuso las razones por las cuales  desechó tres planteamientos contenidos en el recurso de apelación por él propuesto, lo cuales se refieren a: 1)  la existencia  de “elementos suficientes para afirmar que ambos imputados conocían la situación alérgica y asmática de mi hijo…” (QUINTO);  2)“… el actuar negligente de los médicos al no acordar el examen  pre-operatorio  la PRUEBA DE FUNCIÓN PULMONAR, fundamental para un paciente con el cuadro clínico de mi hijo …; la impericia del anestesiólogo al no intubar a mi hijo cuando estuvo induciendo anestesia … y la  imprudencia de ambos médicos en virtud de la falta de monitoreo del paciente para el correcto control de los signos vitales…” (SEXTO) y, 3)”los hechos acusados  arrojan elementos de convicción  suficientes para considerar las acusaciones verosímiles  y de  sólido fundamento… existiendo la   altísima probabilidad que la  negligente, imprudente e impérita  conducta de los médicos hoy acusados… haya provocado su muerte.”  (SÉPTIMO). (síc)

 

Por cuanto las denuncias admitidas guardan relación entre sí con el sobreseimiento dictado, en audiencia preliminar,  por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal y su convalidación por parte de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, esta Sala pasa a resolverlas de manera conjunta de la siguiente manera:

 

El contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a la tutela judicial efectiva alcanza la formulación de los recursos procesales  ordinarios y extraordinarios legalmente establecidos, entre los cuales encontramos al recurso de casación penal, cuya finalidad fundamental es la depuración y control de la aplicación del Derecho por parte de los tribunales de instancia para con ello garantizar el apego a las leyes y la unidad del derecho, esto es salvaguardar  la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley.

 

Sin embargo, el mandato de consolidar los valores de justicia, libertad e igualdad sin discriminación ni subordinación alguna y la obligación de asegurar la integridad del Texto Fundamental (art. 334, encabezamiento) que nuestra Constitución reconoce en su Preámbulo y Principios Fundamentales y la fórmula esencialmente proteccionista adoptada por el Estado, es obligación de todos los jueces y,  en especial  de este Máximo Tribunal como su máximo y último intérprete (artículo 335 encabezamiento).

           

En el presente caso, a la recurrida le correspondió verificar si, en la audiencia preliminar,  el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal actuó dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica al analizar cuestiones esenciales  que lo condujeron a determinar que en la investigación Fiscal no está acreditada la comisión del delito de homicidio culposo.  Razón por la cual,  procedió a desestimar las acusaciones  presentadas tanto por el Ministerio Público como por la víctima ciudadano Eibor José Márquez y, en consecuencia,  decretó el sobreseimiento de la causa  de conformidad con el artículo 330, numeral 3 en relación con el artículo 318, ordinal 2° ejusdem.

 

 Revisada la decisión recurrida se constató que la referida Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación propuesto por el Representante del Ministerio Público, en relación, como se adujo,   a la valoración extemporánea de las pruebas  expresó lo siguiente:

 

“En el Capítulo Segundo denominado: “De la valoración extemporánea de las pruebas”, expresan los representantes del Ministerio Público que en fecha 26/09/05, se celebró la Audiencia Preliminar en el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida a los ciudadanos AQUILES ANTONIO ITURBE FINOL y ADERITO DE SOUSA, con motivo de la acusación presentada en su contra por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal reformado (ahora 409) con la agravante genérica contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en agravio del niño EIBOR MARQUEZ ROJAS.

De seguidas transcriben íntegramente la motiva de la Sentencia recurrida para observar que en su criterio la Juez “valoró las pruebas sin haber sido admitidas ni mucho menos evacuadas”, no siendo esta su competencia sino del Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio, a quien corresponde apreciarlas y en su presencia evacuarlas, pues el Juez de Control durante la fase preparatoria de investigación y en la fase intermedia sólo debe velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción personal que sean pertinentes, realizar la audiencia preliminar, aprobar los acuerdos reparatorios y aplicar el procedimiento especial por admisión de los hechos, tal como lo señala el primer aparte del artículo 532 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estima esta Sala que tal apreciación es incorrecta, pues en modo alguno puede considerarse que en el presente caso la Juez de Control haya valorado pruebas, como lo refiere la representación fiscal, sin haber sido admitidas y menos evacuadas, y por ende haya actuado fuera de su competencia, debiendo observar que como Juez está obligado a decidir los asuntos que llegan a su conocimiento en la materia de su competencia y que no actúa de manera automática y esquemática, pues la facultad de velar por el cumplimiento de las garantías procesales es de amplio espectro y el analizar los hechos aplicando el derecho no puede ser considerado como apreciación y valoración de pruebas, lo que sí es competencia del Juez de Juicio, sólo en los casos que llegan a su conocimiento porque previamente el Juez de Control acuerda, de ser procedente, la orden de apertura a juicio.

 
En efecto, en el caso de autos la Juez de Control de conformidad con los artículos del Código Orgánico Procesal Penal antes transcritos, y de manera concreta con fundamento en los artículos 13, 28, 30, 32, 33, 64 y 532, 106, 282, y 327 al 330, cumplió de manera precisa con las atribuciones que le autoriza la ley para esta fase del proceso, pues efectivamente ejerció funciones de control al hacer respetar las garantías procesales, a todas las partes, ya que una vez recibida la acusación realizó todo lo necesario para que tuviere lugar la Audiencia Preliminar, respetándoles a todos sus derechos. Tramitó la Acusación, recibió los escritos contentivos de las excepciones opuestas, fijo la oportunidad para que se celebrare la Audiencia Preliminar, resolvió en fecha 09/07/2004 una solicitud de los acusados relacionada con la incorporación a los autos de un informe referido por el Ministerio Público en su Acusación y por el Acusador Particular Privado, que es el núcleo de tales acusaciones, acerca de la intervención en la Fase Preparatoria de un biólogo cuya opinión la incorporan como suyas en el relato de ambos escritos de acusación, pero que no estaba consignada en los autos, ocultándose tal elemento de convicción: el Informe del biólogo Licenciado Rafael Aguilar, el cual debió entregar y que la Juez de Control le ordenó incorporarlo, lo que debió hacerse en atención al contenido de los artículos 280 y 281 del Código Adjetivo Penal. Basta la simple lectura de ambos escritos para verificar tal versión, ya que en el texto del escrito de Acusación Fiscal en el capítulo de la Relación de los Hechos, en el folio 2 al 6 de la cuarta pieza del expediente principal, de manera casi textual expone el Informe del Biólogo Rafael Aguilar, cursante a los folios 101 al 117 de la quinta pieza del expediente principal y de manera específica a partir del folio 106 y en el escrito de acusación privada se utilizan argumentos y relaciones de hechos similares al informe del Biólogo, entre ellas la afirmación de que hubo un Shock Anafiláctico. Documento este que no fue ofrecido por los acusadores, ni tampoco el testimonio del Biólogo.

Incorporación de dicho Informe que el Ministerio Público inicialmente negó en fecha 24/05/2004 invocando que se trataba de la opinión de un Consultor Técnico, designado directamente por dicho representante fiscal, no experto en la ciencia médica y especialmente en anestesiología, considerando la representación fiscal que era materia reservada al Ministerio Público, lo que era impropio por haberlo aludido en el escrito de Acusación Fiscal, tal como lo señala la Juez de Control en su decisión, cercenando por ello el derecho a la Defensa y al Debido Proceso de los acusados. Elemento que obviamente ocultó, pues no lo acompaño al Escrito de Acusación, constatándose que es el apoyo de la misma, así como también lo es para el Acusador Particular Privado, como lo refiere acertadamente la Juez de Control en su decisión, cumpliendo con sus funciones y para lo cual tiene competencia. Decisión esta que fue confirmada por la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en fecha 15/09/2004, contra la cual interpuso Acción de Amparo el Ministerio Público ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quien en decisión Número 937, de fecha 24/05/2005, en el expediente Número 04-2658, expresamente se señaló:

“… omisis… En este orden de ideas, los Fiscales accionantes manifestaron que la Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, había actuado fuera de su competencia al haberse extralimitado en sus funciones, supuestamente al involucrarse en la actividad administrativa del Ministerio Público, todo ello con ocasión de la decisión dictada el 15 de septiembre de 2004, decisión esta que declaró sin lugar la apelación ejercida por el Ministerio Público y, en consecuencia, confirmó la decisión de primera instancia que había sido apelada. Sin embargo, no señalaron los Fiscales accionantes de qué manera la mencionada Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones citada anteriormente, al conocer de la apelación y declararla sin lugar incurrió en la violación de los derechos y garantías constitucionales del Ministerio Público.

Esta Sala considera que, en el presente caso, la Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no incurrió en violación alguna al dictar su fallo del 15 de septiembre de 2004, puesto que actuó dentro de su ámbito de competencia, sin extralimitarse en sus atribuciones -como lo han querido hacer ver los Fiscales accionantes- ya que, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, la Corte de Apelaciones era el juez llamado a conocer de la apelación intentada contra la decisión del Juzgado Vigésimo Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y dentro de sus atribuciones está por supuesto el declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirmar la decisión que fue objeto del recurso.

Por otro lado, del estudio realizado al expediente esta Sala observa que la apelación ejercida por el Ministerio Público, versó sobre la presunta violación al debido proceso y a los derechos constitucionales y legales del Ministerio Público en que presuntamente incurrió el Juzgado Vigésimo Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al dictar el 9 de julio de 2004, su decisión en la cual ordenó al Ministerio Público consignar el informe del consultor técnico que había sido parcialmente transcrito en la acusación fiscal; solicitando el Ministerio Público que se declarara con lugar el recurso y se anulara la decisión del mencionado juzgado de control.

Ahora bien, al haberse tratado el recurso de apelación –como se señaló anteriormente- de las supuestas violaciones a derechos constitucionales y legales del Ministerio Público, en las que incurrió el juzgado de control al ordenar se presentara el informe del consultor técnico, y haber sido declarado sin lugar por la Corte de Apelaciones, confirmando la decisión apelada, el juez superior estudió y revisó el caso y las presuntas violaciones constitucionales al debido proceso y al derecho a la defensa, para poder determinar si debía anular o no la decisión atacada, habiendo decidido como se ha señalado en varias oportunidades en este fallo, que la decisión del juzgado de control se encuentra ajustada a derecho y, en consecuencia, procedió a confirmarla. Por lo tanto, al decidir la Corte de Apelaciones que no existió violación alguna al ordenarle a los Fiscales del Ministerio Público que presentasen el informe del consultor técnico que había sido transcrito parcialmente en su escrito de acusación, lo ajustado a derecho era declarar sin lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, confirmar la decisión del juez de control, como en efecto la Corte de Apelaciones lo declaró.

De lo anteriormente señalado se observa, que la presente acción de amparo fue utilizada por el Ministerio Público, para plantear ante una alzada diferente, los mismos argumentos que utilizaron en el recurso de apelación que fue decidido por la Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones, a fin de obtener la anulación de la decisión del juez de control con la cual no están de acuerdo. Esta Sala, en reiterada jurisprudencia, ha señalado (vid Sentencia No. 2282, del 16 de noviembre de 2001, Caso: Fidel Martínez) que la acción de amparo no puede ser utilizada para plantear nuevamente argumentos a fin de que un nuevo tribunal superior se vuelva a pronunciar sobre las mismas denuncias, buscando con ello, que una nueva alzada en tercera instancia, conozca de los mismos hechos que ya han agotado todas las vías posibles de revisión; por lo tanto, en el presente caso, una vez resuelta la apelación, los Fiscales del Ministerio Público no tenían a su alcance otro recurso o acción que ejercer para obtener la nulidad de la sentencia del Juzgado Vigésimo Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del 9 de julio de 2004 sino, por el contrario, tienen que cumplir con lo ordenado por el mencionado tribunal de control y presentar ante ese despacho el informe del consultor técnico que fue parcialmente transcrito en la acusación por ellos presentada.

 
Quiere además la Sala acotar lo siguiente: En la fase de investigación, el Ministerio Público realiza una doble tarea, una, criminalística de averiguación de los hechos; y otra, probatoria, en la cual recaba los medios de prueba que verificarán los hechos que se imputarán a los supuestos autores del delito.

 
Estos medios, no solo deben promoverse y producirse (los que sean de inmediata incorporación) en el escrito acusatorio, sino que antes, durante la investigación podrán ser conocidos por los imputados, por lo cual tendrán acceso a ellos en dicha fase.

 
Como un auxilio en las experticias, el Código Orgánico Procesal Penal previno al Consultor técnico, el cual colabora con la parte que lo nombra, presenciando las experticias.

 
Dicho consultor no realiza las experticias, sino que colabora con la parte en la mejor inteligencia de las mismas, y la asesora sobre los vicios y aciertos de las mismas.

En consecuencia, el consultor técnico no es un medio de prueba, y a pesar de su pericia, no dictamina, limitándose a asesorar a la parte que lo designa, sobre la experticia.

Este consultor técnico (artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal) puede nombrarlo el Ministerio Público, a fin de que lo asesore, y como no hay prohibición para ello, tal asesoramiento puede tener lugar desde la investigación.

Ahora bien, puede acontecer que el consultor técnico en forma irregular, se transforme en perito y rinda un peritaje. De suceder tal situación, su informe sería nulo, si la invalidez la solicitare quien no lo nombró, y que por tanto se vea sorprendido por el dictamen.

 

Pero si no se pide la nulidad (la cual no es absoluta) y quien solicitó sus servicios utiliza el aporte del consultor, como una pericia, su contraparte tiene el derecho de controlar tal aporte.

En el caso que ocupa a la Sala, el informe del consultor técnico fue utilizado parcialmente; no como una información para el uso interno de la Fiscalía, como ocurre con los informes normales, sino como sustento de la acusación, por lo que debido al principio de adquisición procesal, tal informe pasa a formar parte del proceso, posiblemente para ser valorado como experticia, debido a su carácter técnico y, en consecuencia, la totalidad del mismo tenía que ser conocido por la parte, a fin de extraer de él –si fuera posible- lo que le resultare favorable. Obrar de otra forma, era infringir el derecho de defensa del accionante.

 
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que lo procedente en el presente caso es declarar improcedente in limine litis la presente acción de amparo. Así se decide.

En virtud de la anterior decisión, se hace innecesario entrar a analizar la procedencia de la medida cautelar solicitada, y así se declara…”

Resulta obvio que la Juez de Control ha cumplido con sus funciones y ha actuado dentro de los límites de su competencia funcional, no sólo por lo antes referido sino también respecto de lo que de manera concreta e incorrecta manifiesta el Fiscal del Ministerio Público en el Primer Capítulo de su escrito de Apelación, cuando afirma que “valoró las pruebas sin haber sido admitidas ni mucho menos evacuadas”, pues tergiversa lo que realmente realizó la Juez de Control en el pleno ejercicio de su funciones. En efecto, lo que realmente hizo, de acuerdo a la motivación de la recurrida, fue analizar los elementos de convicción que explana el representante del Ministerio Público en el escrito de acusación a los fines de determinar sí era viable la acusación, esto es, verificó que la acusación no explano con base en la investigación realizada, con respeto al debido proceso, un fundamento serio para el enjuiciamiento público de los acusados, demostrando que ello no es posible en el presente caso con el resultado de la investigación efectuada, cuestión distinta a apreciar y valorar pruebas como lo alude el Ministerio Público.

Esta previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal que la acusación debe contener los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; los fundamentos de esa imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; la expresión de los preceptos jurídicos aplicables; el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la expresa solicitud de enjuiciamiento del imputado.

… Tal como se observó anteriormente la Juez de Control aplicó correctamente el control formal y material de la acusación, al realizar un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito de Acusación Fiscal. Verificó la Identificación de los imputados, la calificación del hecho punible imputado, entrando en el control material al examinar los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, esto es, verificó si tal solicitud fiscal tenía sustento serio que permitiera vislumbrar un pronóstico de condena respecto de los imputados, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dictara una sentencia condenatoria; y al no evidenciarse este pronóstico de condena, la Juez de Control no ordenó el pase a juicio, y no lo hizo porque observó, entre otras cosas, lo siguiente:

“ … Luego de revisadas todas y cada una de las actuaciones procesales que conforman la investigación, esto es, las Actas de Entrevistas de los ciudadanos: DI LORENZO OLIVEROS, JOSE MONQUE BALLESTEROS, ISAAC TUETI CHITRIT, GRATEROL RON CARLOS JOSE, VELASQUEZ DE MEZA ROSAURA, ROJAS BETANCOURT JOSE RAFAEL, VICTOR GODIGNA COLLET, HUGO RICARDO LOSADA PEREZ, MARTIN TORO RAMIREZ, RICARDO PERRET GENTIL, RAFAEL MUÑOZ SANCHEZ, JULIO ALBERTO GUERRERO Y NICOLAS CARDENAS, antes transcritas; el Acta de Exhumación del Cadáver del niño EIBOR MARQUEZ ROJAS, el Informe elaborado por el Médico Forense Anatomopatólogo, Doctor JOSE MONQUE BALLESTEROS, quien declaró posteriormente.

Revisado igualmente el Informe presentado por los Médicos Forenses Doctores JOSE RAFAEL ALONZO Y CARMEN ARMAS, a requerimiento del Ministerio Público, sobre la Historia Clínica del Menor, la cual está inserta a los autos y contiene toda la relación desde la consulta al especialista otorrino, el ingreso del niño a la clínica a los fines de ser sometido a una operación de carácter ambulatorio, hasta su deceso y revisado el Informe del Biologo RAFAEL AGUILAR.Escuchadas las partes en la Audiencia Preliminar, quien aquí decide estima en cumplimiento a los Principios Constitucionales y Procesales consagrados en los artículos 19, 26, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 1, 2, 4, 12, 19, 327, 329, y 330 del Código Orgánico Procesal Penal y en concordancia con el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los artículos II, XVIII de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos 8, 24 y 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, y artículos 14 y 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que deben desestimarse las acusaciones presentadas tanto por el representante del Ministerio Público, como por el Acusador Privado, en contra de los ciudadanos AQUILES ITURBE FINOL Y ADERITO DE SOUSA FONTES, suficientemente identificados al inicio de esta decisión.

Tal desestimación se hace por considerar este Tribunal que no está acreditada en la investigación realizada por el Ministerio Público la comisión del hecho punible por el que acusa, esto es, el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del derogado Código Penal, vigente para la fecha en que ocurrió la muerte del niño EIBOR MARQUEZ ROJAS.

En efecto, en los respectivos Escritos de Acusación Fiscal y Privada, antes transcritos, los cuales fueron ratificados y expuestos en forma oral en la Audiencia Preliminar, se constata una simple enumeración de todas las actuaciones procesales contentivas de la investigación, que fueron presentadas como elementos de convicción en contra de los acusados AQUILES ANTONIO ITURBE Y ADERITO DE SOUSA FONTES, sin especificar el porque de su señalamiento, su utilidad y pertinencia a los fines legales establecidos, evidenciándose por el contrario que dichos elementos demuestran la no puniblidad del hecho imputado.

En el escrito de Acusación Fiscal se observa que no señaló de manera precisa cual fue la acción ejecutada por los médicos acusados, sino que de manera general, sin discrimar (sic) los actos médicos y los límites de su responsabilidad, los involucra en la muerte del niño EIBOR MARQUEZ ROJAS, verificándose que la causa de muerte no se debió a los actos médicos sino a lo que en Doctrina de Derecho Médico se conoce como un riesgo no previsto, derivado de un hecho fortuito, imposible de prever por ser silente y asintomática la enfermedad, que se manifesta (sic) como consecuencia de la enfermedad primaria.

 
Tal hecho se demuestra con los elementos y circunstancias presentadas en la investigación y que incorrectamente los acusadores acogen como fundamento de su petición. …” (Negrillas de la Sala)

En la motiva de la recurrida se explica todo lo relativo al caso con cita de todos los elementos de convicción tomados en consideración por el Ministerio Público, para en definitiva dictar el sobreseimiento de la causa por no revestir carácter penal los hechos por los que se interpuso acusación, cumpliendo así con el control material de tal acto conclusivo, señalando que:

“… omisis… En definitiva se le presentó al niño EIBOR MARQUEZ una Cardiopatía en Fase Dilatada, por cierto un diagnostico de difícil determinación por ser asintomático y de origenes diversos. Situación que se constata con ocasión de la muerte del niño, estableciéndose que la causa no lo fue por un shock anafiláctico, esto es, por una reaccción alérgica a las drogas utilizadas en la inducción anestésica, tal como lo indican los acusadores, quienes se fundamentan exclusivamente en un Informe del Biologo LIC. RAFAEL AGUILAR, sino por una Miocardiopatia Crónica o Sub Aguda Con Dilatación y Disfunción del Ventrículo Izquierdo, producto de una Bradicardia Severa por Cardiopatía Preexistente Asintomática o Shock Cardiopático, todo lo cual es verificado con los exámenes que se hacen de manera inmediata al evento en la Unidad de Terapia Intensiva y en fechas posteriores a ese día hasta su muerte. Corroborado de manera conteste por todos los médicos intervinientes en el quirófano y en la Unidad de Cuidados Intensivos, quienes fueron entrevistados en la Investigación, además de los exámenes practicados al niño que reposan en la Historia Clinica, examinados por dos médicos forenses a quienes se les pidió un Informe….”

“ Omisis..Todo lo cual confirma inexorablemente que la muerte del niño fue por una Bradicardia Severa Crónica Subaguda con Dilatación y Disfunción del Ventrículo Izquierdo o Shock Cardiopático, verificado con los exámenes que se hicieron de manera inmediata al evento en la Unidad de Terapia Intensiva y en fechas posteriores a ese día hasta su muerte, en fecha 31-07-2000. Corroborado de manera conteste por todos los médicos intervinientes en el quirófano y en la Unidad de Cuidados Intensivos, quienes fueron entrevistados en la Investigación, además de los exámenes practicados al niño que reposan en la Historia Clinica, debiendo igualmente destacar que en el presente caso no fue practicada la autopsia o necropsia de ley, debido a que al momento de morir el niño los mèdicos indicaron la necesidad de su práctica para corroborar la causa de muerte, dada la situación presentada de manera sorpresiva; lo cual fue negado rotundamente por los padres del niño, constando por escrito tal determinación. Con posterioridad al hecho el padre del niño interpone en fecha 10-08-2000, la denuncia ante el Ministerio Público, quien ordenó la práctica de las diligencias que estimó conducentes, ordenando la exhumación en fecha 29-08-2000, a casi un mes de ocurrida la muerte, con lo que la práctica de la autopsia era prácticamente imposible de realizar, tal como lo indicó el médico forense anatomopatólogo DR. JOSE MONQUE BALLESTEROS, quien estuvo en el acto de exhumación. …”

Finalmente, debe observar este Tribunal que no está probado, tal como se señala en la presente Decisión, la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo es, el delito de HOMICIDIO CULPOSO, por el que se acusó a los Doctores AQUILES ITURBE FINO y ADERITO DE SOUSA FONTES. No está probado que se haya incurrido en un acto médico contrario a la especialidad de anestesiología y mucho menos la de otorrinolaringología, pues en ningún momento éste especialista llegó a actuar ese día de los hechos, ni erró en su diagnóstico inicial, pues la causa de muerte no era detectable antes de la operación y se descubre con posterioridad. Verificándose que al momento en que se presenta la emergencia el médico anestesiolgo (sic) acusado hizo todo lo que tenía que hacer, resultando exitosas las prácticas o maniobras de reanimación, lo que permitió pasara a la Unidad de Cuidados Intensivos con sus valores estables, donde a pesar de las características de todos conocidas en ese tipo de Unidad, no pudo evitarse dos nuevos paros cardíacos que presentó el niño y que en definitiva desencadenaron lamentablemente la muerte del mismo. Hecho este no atribuible ni a los Médicos ni a los padres, sólo al destino.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, este Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar las acusaciones presentadas por el Ministerio Público y por la parte acusadora, por considerar que no está acreditada en la investigación realizada por el Ministerio Público la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del derogado Código Penal, vigente para la fecha en que ocurrió la muerte del niño EIBOR MARQUEZ ROJAS, encuandrándose (sic) en lo que en la Doctrina Médica se conoce como riesgo no previsto, esto es, porque el hecho imputado no es típico, decretándose así el sobreseimiento de la causa a los referidos acusados, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 330, numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 318 ordinal 2º ejusdem, y como consecuencia de tal determinación no entra este Juzgado a analizar las excepciones opuestas por resultar inoficioso. Y ASI SE DECLARA”.

Según observó la Juez de Control en su decisión, la opinión del biólogo Licenciado Rafael Aguilar, fue el elemento fundamental del Ministerio Publico, quien la transcribió en su escrito de acusación, lo que contrasta con los otros elementos de convicción que también alude en su escrito el Fiscal del Ministerio Público y que luego del análisis enervan la conclusión a que arriba de acusar, pues no aparece fundada en la investigación en forma integral, tal como lo demuestra la Juez en su decisión, por ello se concluye que lo que hizo la Juez de Control fue verificar que los elementos de convicción señalados en el escrito de acusación no cuenta con basamentos serios que le permitieran vislumbrar un pronóstico de condena respecto de los acusados, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dictara una sentencia condenatoria y por ello procede acertadamente a desestimarla y decreta el sobreseimiento de la causa por no revestir carácter penal el hecho imputado, siendo esto una de las atribuciones establecidas por el legislador como competencia del Juez de Control.

Los Doctores ELIECER PEÑA GRANDA, YALIRA A. GRANDA Y ANDRES I. PARRA SUÁREZ, en su carácter de Defensores del ciudadano AQUILES ANTONIO ITURBE FINOL, presentaron escrito de Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público y con relación al punto antes referido señalan que los alegatos expuestos no concuerdan con el contenido de las actas y específicamente refieren que el Informe Técnico elaborado por el ciudadano Licenciado RAFAEL M. AGUILAR R.,inicialmente ocultado a la defensa y al mismo Tribunal de Control, “quería ocultar la realidad relativa al hecho de que la persona que cumplió la función de “investigador” sin ser de su competencia, para “deducir” los inexistentes elementos de convicción en que se fundamenta la acusación interpuesta por la VINDICTA PÚBLICA en contra de nuestro Defendido, con la anuencia de los identificados Fiscales del Ministerio Público, lo fue el mencionado “BIÓLOGO” Lic. RAFAEL M. AGUILAR R…”, quien no es especialista en el área de anestesiología, dedujo y emitió opinión de cuestiones que no cursaban en los autos, tal como que el paciente desarrollo una reacción anafiláctica, sin que expresara de donde extraía tal aseveración, en especial por la negativa de los padres de hacer la necropsia de ley. Señalando que la anestesia utilizada fue adecuada y tomó en consideración un único evento de asma a los cuatro años del niño que tenía para la fecha de la operación nueve años, según lo informó la progenitora. Agregan que según la versión de los médicos que estuvieron en el evento el niño estaba intubado y que el médico forense que presenció la exhumación había señalado que era imposible determinar que hubiere un shock anafilático a causa de alergias medicamentosas, por lo que no debía considerarse, como en efecto no lo hizo la Juez, por aparecer desvirtuado en autos, tal como se observó en la decisión.

 

Es necesario y conveniente acotar que cualquier Juez al adoptar una decisión debe atenerse a la finalidad del proceso en aplicación del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, estimando que ello fue lo que precisamente hizo la Juez de Control en el presente caso, calificándose su resolución como una impecable decisión, por estar ajustada a los hechos, al derecho y a la justicia, no coincidiendo con lo expresado por el Ministerio Público, quien expone los hechos de una manera distinta a lo que revelan los elementos de convicción que invoca, no estableciendo la verdad de los hechos por las vías jurídicas al sustentar su convicción en una opinión cuestionable, como lo observó la Juez de Control, observando que según lo que consta en las actas tampoco se procedió adecuadamente al exhumar el cadáver del niño, pues se procedió al examen del cadáver sin que se participara a los imputados ya individualizados desde que se interpuso la denuncia, y de estimar que no era necesario, lo que debió asentar en actas, al menos pudo haber solicitado al Juez de Control la designación de un Defensor Público que resguarda los derechos de la persona a quien se iba a imputar, sobre todo porque los hoy acusados para esa fecha formalmente no habían sido imputados, aunque ya estaban evidentemente señalados e individualizados desde el inicio, por el denunciante, luego Acusador Privado, y dadas las preguntas formuladas a todos los testigos evacuados ante de tal acto de exhumación y examen del cadáver, así como las especificas circunstancias del presente caso, violándose en criterio de esta Sala el derecho a la defensa y el debido proceso.

Del mismo modo debe observarse que de manera expresa el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal facultad al Juez de control o al Juez o tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral, para asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte. De acuerdo con el referido texto legal tal resolución puede dictarse de oficio de manera optativa, pues el legislador expresamente señala que el juez “podrá” resolver, con la única limitante de que por su naturaleza no requiera la instancia de parte y este no es el caso, por cuanto la imputación es por un delito de acción pública. Así se observa que entre las excepciones previstas por el legislador en el artículo 28 del citado Código está previsto en la letra c, numeral 4 la excepción relacionada con la acción promovida ilegalmente cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revistan carácter penal, siendo está la aludida y aplicada por la Juez de Control. Excepción que no fue opuesta por ninguna de las partes en este proceso, ya que sólo se interpusieron las establecidas en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada con la acción promovida ilegalmente por el incumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentarla y la establecida en el artículo 48 numeral 8 relacionada con la prescripción de la acción.

Por otra parte, observa el Fiscal del Ministerio Público que la Juez de Control al momento de emitir su pronunciamiento se fundamentó esencialmente en lo señalado y dicho en la Audiencia Preliminar por los imputados, quienes declararon sin juramento alguno, lo que según refiere contrasta con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, entre otras, con entrevistas de personas que sí prestaron el juramento de Ley e informes y evaluaciones de carácter científico, atribuyéndole y cuestionándolo por estimar que no son pruebas, como efectivamente no lo son, pero que fueron apreciados. Al respecto se observa que el análisis que hace la Juez no es apreciación de pruebas sino de los elementos de convicción que utilizo el Fiscal para acusar, que no resultan fundados para ordenar el pase a juicio, es más ni siquiera acreditan la comisión de hecho punible por el que acusa, tal como lo alude la Juez de Control y así se evidencia claramente en autos, lo que se constata en la motiva de la recurrida antes transcrita. Igualmente debe afirmarse que el hecho calificado por el representante del Ministerio Público como delito, no se acredito y encuadra en las que la Juez de Control refiere como riesgo no previsto, ello se constata en los actas procesales y en la decisión, donde se analizan los distintos elementos de convicción aludidos, según los cuales no podía determinarse la existencia de esa complicación, que se verifico luego del evento en quirófano con la realización de diversos exámenes y evaluación a fin de determinar y precisar lo ocurrido, lo que se califica como riesgo no previsto, en atención a que en la especialidad de Derecho Médico se habla del riesgo previsto o del riesgo quirúrgico y cuando no está previsto ese riesgo se habla de riesgo no previsto.

Con relación a este punto, la Sala estima conveniente citar lo que se denomina en el libro Derecho Médico y Mala Praxis, de Roberto Vásquez Ferreira y Federico Tallote, Editorial Juris, Año 2000, Argentina, en las Páginas 362 y 363, como “Riesgo Quirúrgico”, a saber:

“No obstante que todo operación en general entraña un riesgo en sí misma para el ser humano cuando la actividad es “programada”, el profesional y/o equipo médico que efectuará la intervención quirúrgica tiene la oportunidad de establecer un “cuadro de Paciente”, y proyectar consecuencias que cada día son más “ previsibles”. Asimismo, el establecimiento asistencial (sea público o privado), tiene a su vez la oportunidad de las instalaciones donde se realizará la operación, los instrumentos aptos y necesarios, el personal médico y de enfermería indispensables (recursos humanos y técnicos) y, en general, todos los medios adecuados que tal actividad requiere antes, durante y después de la intervención programada, para acotar los riesgos, dar cumplimiento con la prestación asistencial y que ha asumido y ha motivado la creación del ente y a fin de proteger los bienes jurídicos en juego: la integridad corporal, la salud y la misma.

En toda profesión concerniente a la salud, existen siempre riesgos o aleas que excediendo ciertos límites no sería justo ni razonable transferirlos al profesional, ubicándolo en el ámbito de su responsabilidad. Aun cuando el cirujano observe rigurosamente las reglas de su arte y ponga todos sus conocimientos y habilidad al servicio del paciente, puede presentarse un riesgo quirúrgico imposible de prevenir y controlar… “

Igualmente el libro Tratado de Derecho Médico, de Rafael Aguiar - Guevara, Editorial Legis, año 2001, en las páginas 308 y 309, como “El Riesgo previsto. Previsibilidad”, a saber:

“El riesgo en general es la proximidad, probabilidad o contingencia de un daño, una situación de peligro, inminencia de que suceda algún mal.

Este riesgo, en materia profesional, se corresponde a los daños eventuales inherentes al desempeño de una actividad propia profesional determinada, así como también a la responsabilidad que se deriva para reparar los males y perjuicios sufridos en caso de concretarse la desfavorable eventualidad.

Esta proximidad, contingencia e inminencia de que suceda un mal y provoque un daño, durante o con motivo de una actividad profesional determinada, puede y debe en su tiempo ser previsible a los fines de disponer o preparar los medios necesarios para corregir o anticipar esas específicas contingencias

 
Cuando una situación de peligro o daño inminente puede ser prevista, pero se violenta esa obligación de cuido previsible por la no preparación contra la contingencia normalmente esperada, produciéndose como consecuencia un daño que de otra forma ha podido ser evitado, se crea la responsabilidad u obligación de preparación, indemnización, resarcimiento o sanción penal del agente incurso en tal descuido de previsión, salvo que demuestre que la situación de daño inminente no era de posible o fácil previsión o que ha sucedido por causa de hechos fortuitos, causa de fuerza mayor o culpa de la víctima…”.

Es precisamente ello lo explanado por la Juez de Control en su decisión, al analizar todos los elementos de convicción que refiere el Ministerio Público, quien no los interpreta adecuadamente y por lo que llevan a la Juez de Control a una conclusión distinta a la planteada por el Fiscal, desestimando por ello la acusación según las razones que expone en la motiva de la recurrida, destacando que nada impide acoger un alegato de los acusados, sobre este punto del riesgo, claro esta sí consta en autos, pues se comprueba tal situación con otros elementos de convicción, como ocurrió en este caso y que la Juez explica apropiadamente en su decisión, siendo por ello errada la pretensión del Fiscal.

De manera que puede observarse que la Juez de Control actuó dentro de los límites de su competencia, en virtud de que es precisamente en la oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia Preliminar cuando oídos los alegatos expuestos en forma oral por las partes, quienes previamente han presentado por escrito el acto conclusivo de Acusación y las Excepciones opuestas, así como el ofrecimiento de pruebas o cualquier otra solicitud, cuando la Juez de Control en ejercicio de sus funciones examino formal y materialmente el contenido del acto conclusivo de la Acusación, lo que en modo alguno puede recriminarse. Los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público no permiten acreditar el hecho punible por el que se acusa por lo que es procedente la declaratoria del sobreseimiento, tal como lo establecen los artículos antes referidos y los artículos 321 y 330, numeral 3 ibidem.

Consideraciones que han aludido los Defensores del Doctor Aquiles Iturbe Finol y que esta Sala ha acogido en los términos expuestos.

Finalmente observa esta Sala en este punto su extrañeza en cuanto a la argumentación del Ministerio Público al impugnar la decisión, pues inicialmente acusa a los dos médicos por considerarlos autores del delito de HOMICIDIO CULPOSO, y luego de la Sentencia del Tribunal de Control, mediante la cual se sobresee la causa por no revestir carácter penal los hechos por los que se acuso, interpone el Recurso sólo respecto del Doctor AQUILES ITURBE FINOL, y expresamente al final del escrito señala que respecto al Doctor ADERITO DE SOUSA no se interpone el recurso, sin razonar tal exclusión, en especial porque al sustentar el recurso hace mención por una parte a las respuestas dadas por el, para cuestionar el análisis de la Juez de Control en cuanto al riesgo no previsto, así como a la consideración de su apreciación por tratarse de una declaración sin juramento y por la otra al final del escrito señala que: “…ya que dicha decisión evidentemente pone fin al proceso e impide su continuación, decisión esta que no comparten los recurrentes, toda vez que como se ha indicado en párrafos anteriores el A-quo valoró las entrevistas cursantes en las actuaciones, en una etapa procesal distinta, violando de esta manera el debido proceso y la tutela judicial efectiva; reiterándose que dichas entrevistas e informes no han adquirido el carácter de pruebas ya que ni siquiera han sido admitidas y mucho menos evacuadas, pues hasta este momento constituyen elementos de convicción que como su palabra lo indica han convencido al Ministerio Fiscal de los hechos señalados en la acusación….”, (Negrillas de la Sala), lo que evidentemente es una contradicción.

Los Defensores del acusado Doctor AQUILES ITURBE FINOL, invocan el contenido del artículo 438 DEL Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el efecto extensivo, en atención a que el Ministerio Público no comprende en su Recurso de Apelación al también Acusado ADERITO DE SOUSA. Al respecto observa la Sala que ello sería improcedente pues sólo es posible el efecto extensivo cuando se interpone un recurso y el resultado favorece a quien recurre, pudiendo hacerse extensivo a quien no recurrió pero se encuentra en la misma condición y por idéntico motivo y sin que lo perjudique. En el caso de autos quien recurre es el Ministerio Público buscando la revocatoria de lo decidido, que no favorecería a quien pide el efecto extensivo. Por otra parte, la simple exclusión en el Recurso de Apelación de uno de los acusados no significa que respecto de él queda firme la decisión, pues de revocarse este tipo de decisión, esto es, el sobreseimiento por no revestir el hecho imputado carácter penal, implicaría retrotraer el proceso al estado de dictar nueva decisión dada la revocatoria, si fuere ese el caso, porque no existe. No se derogaría parcialmente sino íntegramente. Por tanto no se entiende la postura del Ministerio Público desde el punto de vista jurídico acerca de este punto, que a los efectos de esta decisión resulta irrelevante.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, no estando probado los alegatos del recurrente es por lo que esta Sala declara sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por este motivo. Y ASÍ SE DECLARA.-“  (síc) (Folios 81 al 94, cuaderno especial 2).

  

            Asimismo, la referida Corte de Apelaciones al resolver la apelación propuesta por la víctima expuso:

 

“… En el Capítulo Dos relacionado con los fundamentos del Recurso de Apelación, señala que en la decisión recurrida se hace un análisis de los elementos de convicción, para demostrar que su menor hijo EIBOR MÁRQUEZ ROJAS sufría de una Cardiopatía en Fase Dilatada, transcribiendo parte de la decisión, así como todos los elementos de convicción que sustentan esa decisión para finalmente el sobreseimiento de la causa, siendo evidente que dicho Tribunal entró a conocer y decidir sobre cuestiones de fondo que son propias de la fase del juicio oral y público.

Al respecto observa la Sala, tal como lo refirió en el análisis del Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público la Juez de Control no ha apreciado ni valorado pruebas, sino los elementos de convicción que sustentan la acusación del Ministerio Público y la Acusación Privada a los fines de acordar o no el enjuiciamiento de los acusados, siendo ello de su exclusiva competencia, conforme a las normas procesales antes transcritas, a la Doctrina Penal y la Jurisprudencia, tanto de la Sala de Casación Penal como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que han explicado lo relacionado con la institución de la Acusación y el control formal y material de la misma, destacando la Sala que la Juez de Control no procura demostrar la causa de muerte del niño sino que revela lo que consta en los elementos de convicción que han sido referidos por las partes y en las actas procesales, haciendo especial exclusión del Informe del biólogo, no especialista en la materia que se cuestiona y que tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Acusador Privado toman como base de sus deducciones, al referir que se trato de un Shock Anafiláctico, lo que consta en autos y lo que se destava en la decisión recurrida.

La Juez de Control aplicó correctamente el control formal y material de la acusación al efectuar el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan tanto el escrito de Acusación Fiscal como el de la Acusación Privada. Verificó la Identificación de los imputados, la calificación del hecho punible imputado, entrando en el control material al examinar los requisitos de fondo en los cuales se fundamentan ambas Acusaciones, esto es, verificó si tenían sustento serio que permitiera vislumbrar un pronóstico de condena respecto de los imputados, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dictara una sentencia condenatoria; y al no evidenciarse este pronóstico de condena, la Juez de Control no ordenó el pase a juicio y las desestimo.

Igualmente en la recurrida la Juez de Control observa que el núcleo de las acusaciones coinciden con el Informe del biólogo Licenciado Rafael Aguilar, pues utilizan argumentos y relaciones de hechos similares a dicho Informe, entre ellas la afirmación de que hubo un Shock Anafiláctico, cuando de acuerdo con los elementos de convicción que la Juez analiza y transcribe en su decisión arriba a la conclusión de que la causa de muerte fue:

“… una Cardiopatía en Fase Dilatada, por cierto un diagnostico de difícil determinación por ser asintomático y de origenes diversos. Situación que se constata con ocasión de la muerte del niño, estableciéndose que la causa no lo fue por un shock anafiláctico, esto es, por una reaccción alérgica a las drogas utilizadas en la inducción anestésica, tal como lo indican los acusadores, quienes se fundamentan exclusivamente en un Informe del Biologo LIC. RAFAEL AGUILAR, sino por una Miocardiopatia Crónica o Sub Aguda Con Dilatación y Disfunción del Ventrículo Izquierdo, producto de una Bradicardia Severa por Cardiopatía Preexistente Asintomática o Shock Cardiopático, todo lo cual es verificado con los exámenes que se hacen de manera inmediata al evento en la Unidad de Terapia Intensiva y en fechas posteriores a ese día hasta su muerte. Corroborado de manera conteste por todos los médicos intervinientes en el quirófano y en la Unidad de Cuidados Intensivos, quienes fueron entrevistados en la Investigación, además de los exámenes practicados al niño que reposan en la Historia Clinica, examinados por dos médicos forenses a quienes se les pidió un Informe….”
“ Omisis..Todo lo cual confirma inexorablemente que la muerte del niño fue por una Bradicardia Severa Crónica Subaguda con Dilatación y Disfunción del Ventrículo Izquierdo o Shock Cardiopático, verificado con los exámenes que se hicieron de manera inmediata al evento en la Unidad de Terapia Intensiva y en fechas posteriores a ese día hasta su muerte, en fecha 31-07-2000. Corroborado de manera conteste por todos los médicos intervinientes en el quirófano y en la Unidad de Cuidados Intensivos, quienes fueron entrevistados en la Investigación, además de los exámenes practicados al niño que reposan en la Historia Clinica, debiendo igualmente destacar que en el presente caso no fue practicada la autopsia o necropsia de ley, debido a que al momento de morir el niño los mèdicos indicaron la necesidad de su práctica para corroborar la causa de muerte, dada la situación presentada de manera sorpresiva; lo cual fue negado rotundamente por los padres del niño, constando por escrito tal determinación. Con posterioridad al hecho el padre del niño interpone en fecha 10-08-2000, la denuncia ante el Ministerio Público, quien ordenó la práctica de las diligencias que estimó conducentes, ordenando la exhumación en fecha 29-08-2000, a casi un mes de ocurrida la muerte, con lo que la práctica de la autopsia era prácticamente imposible de realizar, tal como lo indicó el médico forense anatomopatólogo DR. JOSE MONQUE BALLESTEROS, quien estuvo en el acto de exhumación…

Se constata tanto en la recurrida como en las actas procesales lo antes referido, lo revelan los exámenes médicos y los testimonios de quienes estuvieron en el evento, los médicos forenses que actuaron con posterioridad, así como la Historia Clínica, todo lo cual aparece transcrito en la recurrida y ello da la certeza de que la Juez de Control efectivamente realizó un control formal y material de la Acusación Fiscal y la Privada, que la llevó luego de desestimarlas a decretar el Sobreseimiento de la Causa por no revestir carácter penal los hechos imputados a los médicos. Debe observarse que para llegar a tal determinación no es necesario dilucidar en un debate oral y público lo que está claro en la fase intermedia del proceso, pues los elementos de convicción así lo revelan, ese es el control material de la acusación, como antes se refirió en la jurisprudencia ya citada al resolverse la apelación del Ministerio Público, esto es, que dicho control: “… implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo.”.

El Juez de Control no es un tramitador o espectador en el proceso, es en esencia quien debe garantizar los derechos de las partes y velar por el debido proceso. Por supuesto siempre su decisión será objetada por una de las partes y la otra estará de acuerdo con ella. Ese es el dilema procesal.

La decisión recurrida decreta el sobreseimiento por estimar que no revisten carácter penal los hechos por los cuales se presentó la acusación fiscal y la privada, en virtud de que no fue acreditada la culpa de ambos médicos en el caso del niño fallecido, lo cual explica adecuadamente con fundamento a las actas procesales y con especial referencias a los elementos de convicción que los acusadores aludieron, pero bajo una interpretación distinta y adecuada de los hechos tal como se constata de la lectura integra del fallo antes transcrito. Estimando necesario acotar que el mismo acusador privado en su escrito de acusación asoma la idea de la duda en su planteamiento al señalar en el punto cuarto del capítulo relativo a los fundamentos de la acusación, que: “De los elementos de convicción que cursan en el expediente, se puede concluir inexorablemente (o al menos existe la altísima posibilidad de que así sea), que hubo negligencia, imprudencia e impericia médica por parte de los acusados, y la plena prueba de ello sólo podía ser establecida en un juicio oral y público.”, con lo que su planteamiento se sabe dudoso y se busca llegar a juicio para tratar de probar lo improbable cambiando los hechos, dado el planteamiento basado en un Informe de dudosa procedencia, que antes de ser incorporado a los autos ya estaba viciado. Observando la Sala que en autos no consta acción u omisión que pueda calificarse delictiva del médico anestesiólogo en el acto médico que realizo, pues se evidencia que tomó las previsiones normales y previsivas al caso, y el especialista otorrino ni siquiera llegó a operar, eso es lo que consta en autos y lo que la Juez de Control evaluó para decretar el sobreseimiento, además de todo lo que refiere en su extensa decisión, debiendo destacarse que las referencias de diagnóstico y pruebas que debieron realizarse al niño referidas por el Acusador Privado son extraídas de la lectura de libros, según su particular visión del caso, pero no es lo que aparece en actas, ni es referido siquiera por los médicos forenses que actuaron a requerimiento del Ministerio Público en la Fase de Investigación, ni aparece en la Historia Médica del Niño, ni lo refieren los médicos que estuvieron luego del evento en quirófano, por tanto sin sustento alguno., al punto que al final de su escrito expresamente se señala que :” los elementos de convicción citados anteriormente demuestran, con gran probabilidad, un culposo proceder de los médicos hoy acusados.”.

En fecha 14/10/2005, los abogados ELIECER PEÑA GRANDA, YALIRA A. GRANDA Y ANDRES I. PARRA SUÁREZ, en su carácter de Defensores del ciudadano AQUILES ANTONIO ITURBE FINOL, presentaron escrito de Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano EIBOR JOSÉ MÁRQUEZ, Parte Querellante, asistido por los abogados LUIS TAMAYO RODRÍGUEZ y DEBORAH KATZ, expresando los mismos argumentos referidos en la Contestación al Recurso de Apelación del Ministerio Público que han sido considerados por la Sala, en los términos expuestos, al resolver ambos Recursos.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, no estando probado los alegatos del recurrente es por lo que esta Sala declara sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por este motivo. Y ASI SE DECLARA.- …” (síc)

 

De lo anteriormente trascrito se observa que la recurrida  al conocer de los recursos de apelación propuestos tanto por el Representante Fiscal como por la víctima los declara sin lugar  al considerar:

 

“…  que no está acreditada en la investigación realizada por el Ministerio Público la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del derogado Código Penal, vigente para la fecha en que ocurrió la muerte del niño EIBOR MARQUEZ ROJAS, encuadrándose en lo que en la Doctrina Médica se conoce como riesgo no previsto, esto es, porque el hecho imputado no es típico, DECRETÁNDOSE ASÍ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA A LOS REFERIDOS CIUDADANOS, de conformidad con lo previsto en el artículo 330, numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 318 ordinal 2º ejusdem. Quedando así CONFIRMADA dicha decisión, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA”

 

Es evidente que la fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional -Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma.

 

El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido. El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”, como bien lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia vinculante N° 1303 del 20 de junio de 2005, como luego se verá.

 

Tal es la función del Juez como contralor de los requisitos del escrito de acusación (artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal), que le está permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de acusación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria.

 

Cómo puede alcanzar el Juez este convencimiento sino analiza, estudia, o examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, del cual obtiene un grado de certeza y con base en ello establecer la culpabilidad o la inocencia del acusado en el caso en concreto.

 

Este criterio lo ha sostenido, esta Sala Penal  en sentencia N° 2811 de 7 de diciembre de 2004 (caso: Jaime Emilio Millor Millor), en los siguientes términos:

“(...)

La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, (caso: Ovidio Tocuyo Ford)”. (Subrayados de la Sala)

En el mismo sentido,  en relación a las funciones del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, se ha pronunciado la Sala  Constitucional:

 

Es así como mediante la Sentencia  N° 452 del 24 de marzo de 2004, señaló:

 

“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ´probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”.  (Resaltado de la decisión).

 

Posteriormente, mediante Sentencia N° 2811 de fecha  7 de diciembre de 2004 (caso: Jaime Emilio Millor Millor), determinó:

“(...)

La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, (caso: Ovidio Tocuyo Ford)”. (Subrayado de la Sala)

 

Siendo en la sentencia 1303 del 20 de junio de 2005,  donde la Sala Constitucional señaló, con carácter vinculante, que la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar tiene por finalidad esencial:

 

“… lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.  Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. 

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’”. (Subrayado y resaltado nuestro).  Este criterio fue ratificado mediante Sentencia N°2381 de fecha 15 de diciembre de 2006 (Caso: Hernán Guillermo Irazabal Liendo).

 

            Igualmente, en fecha  03 de agosto de 2006, mediante sentencia  número 1500, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondón Hazz, la Sala Constitucional  sostuvo:

 

“…el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

3.2      En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal.

Así las cosas, el Juez de Control no podía hacer otra cosa que el análisis del referido contrato para la determinación de si la conducta que fue desplegada por los imputados se subsumía dentro del tipo penal por el cual habían acusado, tanto el Ministerio Público como la víctima, o en algún otro delito, lo cual le permitió al a quo penal el arribo a la conclusión de que los hechos que imputó la acusación no eran de naturaleza penal, pues el comportamiento que se les atribuyó a los imputados era un mero incumplimiento de obligaciones contractuales, cuya solución debían ser ventilada en los tribunales mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como quedó advertido en el fallo de esta Sala, número 2935 de 13 de diciembre de 2004 (caso: CLÍNICA VISTA ALEGRE, C.A.). Se concluye en consecuencia, que, contrariamente a lo que se juzgó en el acto jurisdiccional que se revisa, el Juez de Control actuó dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica, cuando hizo valoración de cuestiones de fondo, esencial para la conclusión sobre la naturaleza penal de los hechos que fueron imputados y, por consiguiente, sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo ordenan los cardinales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.”

 

Posteriormente, en fecha 15 de diciembre de 2006, mediante sentencia número 2381, bajo la ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán,  la Sala Constitucional reconoció que el Código Orgánico Procesal Penal: 

 

“… no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre las cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.”

 

El sistema acusatorio exige necesariamente que una vez concluida la investigación conforme a las garantías constitucionales del proceso justo, sean llevadas a juicio aquellas acusaciones que revelen indicios suficientes de la existencia del hecho, de su tipicidad y de su imputación al acusado todo lo cual justifique  dar lugar a un debate oral y público que pueda probablemente conducir  a una sentencia condenatoria.

 

Tal y como lo sostiene Alberto Binder: 

 

“… es un objetivo del sistema procesal el que los juicios sean serios y fundados y que no se desgasten esfuerzos en realizar un juicio cuando no están dadas las condiciones mínimas para que se pueda desarrollar con normalidad- o para que el debate de fondo tenga contenido-, se debe establecer un mecanismo para “discutir” previamente si están presentes esas condiciones “de fondo” …  La fase intermedia cumple esta función de discusión o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación…” (Ob. cit., p. 226)

 

De ahí que la fase preparatoria del proceso penal alcance una elevada importancia, toda vez que conlleva a una probabilidad positiva o negativa de pasar a la fase de juicio, tal y como lo sostiene Nicolás Guzmán quien habla de probabilidad positiva, “en el sentido de que los elementos existentes en la causa tornan más probable que el hecho haya existido y que el imputado haya sido su autor, que los elementos que demostrarían lo contrario…” En cuanto a la probabilidad negativa, este autor la entiende como aquella que surge cuando “los elementos reunidos hagan pensar que es más probable que el hecho no haya existido o que el imputado no haya sido su autor”  (La verdad en el proceso penal. Una contribución a la epistemología jurídica, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 29)

 

De manera que, si la acusación procura el esclarecimiento del hecho a través de suficientes elementos de convicción que sugieran una probabilidad positiva de que el hecho antijurídico haya existido  y que el imputado haya sido su autor, el juez de control ordenará el pase a juicio.  Caso contrario,  corresponderá el sobreseimiento de la causa si una vez vencidos todos los lapsos legalmente establecidos para la investigación y sus prórrogas, no existiesen fundamentos suficientes para presentar la acusación u ordenar el pase a juicio.  Esto es, corresponderá el sobreseimiento, ante la imposibilidad de fundamentar la pretensión punitiva.

Se trata pues, de un juicio de probabilidad  respecto de  la posibilidad de  proseguir  o no el proceso penal y la lógica remisión del caso a juicio.

 

Eduardo M. Jauchen, al respecto sostiene:

 

“El sistema del juicio oral conlleva a que la sentencia del tribunal puede basarse únicamente  en las pruebas que hayan sido incorporadas al debate oral, de modo que  en ellos se advierte con real valor la finalidad puramente preparatoria de la etapa investigativa o instructora, porque su fin es la verificación de los extremos antes indicados con el exclusivo objeto, no de reunir pruebas que puedan servir para la sentencia, sino para saber si se puede solicitar el juicio o el sobreseimiento.” (Derechos del Imputado, Ribinzal-Culzoni editores, Argentina 2005, p. 373)

 

Tal y como se ha destacado, la jurisprudencia de la Sala Constitucional al igual que la doctrina citada, convergen  en relación a las funciones del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, la cual, como quedó anotado, tiene como finalidad primordial la de verificar si la acusación se funda en  elementos de  convicción suficientes que permitan sustentar como probable la existencia del hecho, su tipicidad y  la participación punible del imputado en el hecho a éste atribuido, que en definitiva justifique el pase a juicio, por cuanto, tal y como lo sostiene Juan Montero Aroca: “El procedimiento preliminar cumple, pues, dos finalidades básicas: por un lado preparar el juicio y, por otro, evitar juicios inútiles” (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en l a razón. Editorial Tirant Lo Blanch Alternativa,  Valencia 1997, p. 61).  

 

Debe quedar claro, tal y como lo sostuvo la Sala Constitucional en fecha  03 de agosto de 2006, mediante sentencia  número 1500, anteriormente  citada, que el  Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis  y decisión.

 

Ahora, cabe destacar, que si bien es cierto el juez de control puede, al término de la audiencia preliminar, declarar el sobreseimiento si considera que procede una o varias de las causales que lo hagan procedente,  tal potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta solo pueda ser dilucidada en el debate oral y público (art. 321 del Código Orgánico Procesal Penal), cual es el caso de autos.

 

Y es que precisamente el legislador lo que pretende proteger  con la referida norma es la válida aplicación del derecho, limitando los poderes del Juez de Control  para declarar el sobreseimiento  de la causa cuando la naturaleza de la causal,  en virtud de las circunstancias propias del caso,  requiera ser dilucidada  en el debate oral y público.

El artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal señala como supuestos de procedencia de  la declaratoria de sobreseimiento, las siguientes causales:

 

“ … 1.El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad;

3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada;
4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado;

5. Así lo establezca expresamente este Código. “

 

En el presente caso,  el referido Juez de Control desestimó la acusación  del Ministerio Público y de la víctima al considerar que de la investigación realizada por el Ministerio Público no está acreditada la comisión del delito de homicidio culposo “encuadrándose en lo que la Doctrina Médica se conoce como riesgo no previsto, esto es, porque el hecho imputado no es típico, decretándose así el sobreseimiento  de la causa a los referidos acusados, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 330, numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal  Penal, en relación con el artículo 318, ordinal 2° ejusdem ...”

 

Esto es, el Juez de Control, no consideró adecuada la acusación fiscal ni la de la  víctima por cuanto, en su concepto,  éstas no acreditaron la comisión del delito de homicidio culposo (probabilidad negativa) y, en consecuencia decidió decretar el sobreseimiento de la causa, toda vez que el fallecimiento del menor se debió a un riesgo no previsto, es decir a:

 “una Bradicardia Severa Crónica Subaguda con dilatación  y Disfunción del Ventrículo Izquierdo o Shock Cardiopático … pues la causa de la muerte no era detectable antes de la operación  y se descubre con posterioridad.  Verificándose que  al momento en que se presenta la emergencia el médico  anestesiólogo acusado hizo todo lo que tenía que hacer, resultando exitosas  las prácticas o maniobras de reanimación, lo que permitió que pasara a la Unidad de Cuidados Intensivos con sus valores estables, donde … no pudo evitarse dos nuevos paros cardíacos … y que desencadenaron  lamentablemente la muerte del niño.  Hecho este no atribuible ni a los médicos ni a los padres  ”  

 

Como es sabido, de la etapa de instrucción sólo  puede esperarse, tal y como lo afirma Nicolás Guzmán “una verdad meramente probable de la hipótesis acusatoria, por lo que la certeza deberá alcanzarse en la siguiente etapa del proceso: el juicio…” ( La verdad en el Proceso Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 30), pero si del examen de los elementos constitutivos de la investigación  surge una incertidumbre acerca de la comisión del hecho y/o  su reprochabilidad a los imputados que, dada su naturaleza,  sólo puede ser superada con el contradictorio en juicio, entonces lo correcto es pasar la causa a esta fase, a los fines  de que el juez logre la certeza de lo acontecido y con ello la válida aplicación del derecho, como finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal ).

 

En palabras de Juan Montero Aroca:

 

“… se parte de considerar la contradicción entre las partes como el más eficaz instrumento técnico para garantizar la exacta aplicación  del Derecho objetivo en el caso concreto, instrumento puesto, sí, al servicio de las partes pero también en interés general de la  Justicia  …” (Principios del proceso penal.  Una explicación basada en la razón, Editorial Tirant lo Blanch alternativa,  Valencia, 1997, p.145).

 

Ahora, si bien es cierto tal y como lo afirma Binder: “…el carácter poco contradictorio de la instrucción se corrige con este debate preliminar, de modo que las garantías procesales, la posibilidad de la defensa, el principio de inocencia, no cumplan su función sólo en juicio, sino que extiendan su poder benéfico a lo largo de todo el proceso penal, resguardado el valor intangible de la persona humana” (Alberto Binder: Introducción al Derecho Procesal Penal, Edit. AD-HOC, S.R.L., p. 232), no es menos cierto  que el contradictorio en juicio, al igual que la imparcialidad  facilita el conocimiento de los hechos, al permitir a las partes debatir todos aquellos aspectos que, traídos al proceso, tengan influencia en el dispositivo del fallo, máxime si se trata de un caso, que como el de autos, resulte complejo.

 

 Por ello, el contradictorio, es considerado un elemento del derecho a la defensa, como bien señala Ferrua:

 

“si la esencia del contradictorio está en el derecho de las partes a interactuar, en condiciones de paridad, sobre los temas que luego serán objeto de la decisión judicial y, correlativamente, en la  exigencia  de que esta decisión sea dictada según perspectivas examinadas y discutidas por las partes, entonces es innegable que la defensa encuentra en el contradictorio su más alta afirmación” (citado por Nicolás Guzmán , Ob. cit., pp. 140 y 141)

 

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales, la Sala observa, por una parte, que el presente caso, como se ha dicho, versa  sobre unos hechos bastante complejos, es decir, existen elementos en la investigación  que generan incertidumbre respecto de la existencia o no del hecho o de la responsabilidad o no de los imputados de autos y, por otra que  el contenido de la sentencia dictada por el referido Tribunal de Control  impide formar el convencimiento necesario que  justifique  la declaratoria de sobreseimiento de la causa, en lugar del pase  a juicio, no obstante estar facultado para ello de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, cercenándose a las partes la posibilidad adecuada de ofrecer y producir la prueba concerniente a las afirmaciones por ellas aducidas.

 

Todo lo cual se reduce a una evidente falta de motivación por parte del referido Tribunal de Control, que  afecta le legitimidad de la decisión dictada por dicho tribunal, vicio este que fue convalidado por la referida Corte de Apelaciones.

 

Tal y como lo sostiene Augusto Morillo:

 

“… el deber de los jueces de motivar (fundamentar)  adecuadamente todos sus fallos, desnuda que el menoscabo de ese deber, sea en la interpretación y aplicación del derecho, o bien en los hechos conducentes y decisivos, conculcaba la garantía de la defensa, a la que  esa exigencia integra, violándose por consiguiente el debido proceso legal.  No se está, pues ante el proceso justo…” (El Proceso Justo, Segunda Edición, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2005, p. 206).

 

La exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales está estrechamente relacionada con el principio del Estado Democrático de Derecho  y con la legitimidad de la función jurisdiccional, por ello los fundamentos de la sentencia deben lograr por una parte, el convencimiento de las partes en relación  a la justicia impartida y, por otra debe permitir el control de la actividad jurisdiccional.  Esto es,  la motivación debe garantizar  que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum,  permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

 

Por consiguiente, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional,  comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma Fernando Díaz Cantón:

 

“…el control de la corrección sustancial y de la legalidad formal del juicio previo, para asegurar el respeto  a los derechos individuales  y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad  de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva” (Los recursos en el procedimiento penal, segunda edición actualizada, Argentina, 2004, p.164)

 

Cabe destacar que si bien es cierto  la inmediación  como elemento cardinal  de la valoración de la prueba está circunscrita a la percepción  del juez, no es menos cierto que las deducciones que se extraigan de las declaraciones, por ejemplo, deben ser racionales, por lo que evidentemente están sujetas a la censura de casación. 

En otras palabras, el control casacional en el ámbito probatorio está dirigido a comprobar que la convicción a la que llegó el juez, que lo condujo  al dispositivo de la sentencia,  no es arbitraria o irracional.  Por lo tanto, el control casacional a que se ha venido haciendo referencia está dirigido, en definitiva al control de la motivación de la sentencia judicial.

 

Como quedó anotado, en el presente caso, el referido juez de Control, en virtud de tratarse de hechos acaecidos en circunstancias bastante complejas que generan incertidumbre  en torno a la comisión del hecho y/o  su reprochabilidad a los imputados ha debido en atención a lo dispuesto en el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, pasar la causa a juicio para superar tal  incertidumbre  con el contradictorio en juicio, y con ello  lograr la certeza de lo acontecido y la válida aplicación del derecho, como finalidad del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal ).

 

Por consiguiente, esta Sala de Casación Penal, a los fines de garantizar la válida aplicación del Derecho y el respeto de los derechos fundamentales de las partes, como finalidad del proceso penal,  la tutela judicial efectiva  en cuanto a la debida motivación y debido proceso en lo atinente al derecho a la defensa,  encuentra procedente declarar con lugar las denuncias admitidas, anula la decisión  dictada por la Corte de Apelaciones, Sala N° 2, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha  21 de febrero de 2007 y la decisión dictada, en fecha 03 de octubre de 2005, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal y, en consecuencia, ordena la reposición de la causa al estado de que se realice una nueva audiencia preliminar  a los imputados Aquiles Antonio Iturbe Finol, médico anestesiólogo, y Aderito de Sousa Fontes, médico otorrinolaringólogo atendiendo a lo expresado en la presente decisión.  Así se declara.

 

DECISIÓN

 

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara con lugar las denuncias admitidas, anula  la decisión  dictada por la Corte de Apelaciones, Sala N° 2, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha  21 de febrero de 2007 y la decisión dictada, en fecha 03 de octubre de 2005, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal y, en consecuencia, ordena la reposición de la causa al estado en que se realice una nueva audiencia preliminar a los imputados Aquiles Antonio Iturbe Finol, médico anestesiólogo y  Aderito de Sousa Fontes, médico otorrinolaringólogo atendiendo a lo expresado en la presente decisión.

 

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

 

Dada,  firmada  y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de  Justicia,  en  Sala  de  Casación  Penal,   en Caracas,  a l os   siete  ( 07 )  días  

 

del mes de noviembre de 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

 

La  Magistrada Presidenta,

 

 

Deyanira Nieves Bastidas

 

 

El Magistrado Vicepresidente,                                          La  Magistrada,

 

 

Eladio Ramón Aponte Aponte                            Blanca Rosa Mármol de León

 

 

El  Magistrado,                                                        La Magistrada,

 

 

Héctor Manuel Coronado Flores                                     Miriam Morandy Mijares

                                                                         Ponente

 

 

La Secretaria de la Sala,

 

 

Gladys Hernández González

 

HMCF/lh

Exp. N° 2007-0182