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Ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros.
Comenzó el presente
juicio con la denuncia hecha el 14 de diciembre de 2003 ante la sede del
Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre por la adolescente MARY CARMEN
NÚÑEZ FUENTES, donde indicó que su hermana Z.N.F, de 11 años de edad, había
sido “raptada”. Posteriormente se encontró a esta niña y manifestó que ALBERT
JOSÉ NORIEGA la violó.
En efecto, consta en
el fallo del Tribunal (Mixto) Cuarto de Juicio de del Circuito Judicial Penal del
Estado Sucre lo siguiente:
“Quedo (sic) plenamente demostrado en el debate oral y Privado que el acusado
ALBERT JOSE NORIEGA, en fecha 14-12-03, siendo aproximadamente las tres de la
madrugada en Pantoño, Municipio Rivero del Estado Sucre, el acusado se
introdujo en la residencia de la niña ZULEMA NUÑEZ, quien se encontraba
durmiendo con sus tres hermanos menores, se levanto (sic) a orinar, cuando es sorprendida por el
acusado, quien con la cara tapada se introduce en la vivienda, la toma por los
cabellos, la somete y amenaza con un cuchillo, la saca por el fondo de la casa,
esta comienza a gritar y pedir auxilio, este (sic) la arrastra hacia la montaña, y allí atándola por sus manos y los
pies, le rompe la bata que esta (sic)
tenia (sic) puesta; le quita la
bluma, la mordió en ambas mejillas, y a (sic) amenazándola con un cuchillo, procedió a abusar sexualmente de ella,
con su rostro descubierto; luego la niña logra desamarrarse las ataduras, le
quita el cuchillo al acusado, le da un golpe en la nuca al acusado con el mago (sic) del cuchillo y logra escapar…”.
El Tribunal (Mixto)
Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, a cargo de la
ciudadana juez abogada GILDA MATA CARIACO (Presidenta) y las ciudadanas
escabinas MARY ALCOBA y DAISY GARCÍA, el 2 de diciembre de 2004 condenó al
ciudadano ALBERT JOSÉ NORIEGA, venezolano e indocumentado, a cumplir la pena de
SIETE AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, por cometer el delito de ABUSO (sic) SEXUAL
A NIÑO, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente.
La Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, a cargo de los
ciudadanos jueces abogados CECILIA YASELLI FIGUEREDO (Presidenta y Ponente),
CARMEN BELÉN GUARATA y DOUGLAS RUMBOS RUÍZ, el 30 de junio de 2005 declaró SIN
LUGAR el recurso y confirmó el fallo del juzgado de juicio.
Contra ese
fallo interpuso recurso de casación el ciudadano abogado JESÚS MARDEN AMARO
ALCALÁ, Defensor del ciudadano acusado.
El 31 de agosto
de 2005 se remitió el expediente a la Sala Penal del Tribunal Supremo de
Justicia. Se recibió el 23 de septiembre del mismo año y se dio cuenta en Sala.
El 29 de
septiembre de 2005 se designó ponente al Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO
FONTIVEROS.
Se cumplieron los trámites
procedimentales y la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes.
RECURSO DE CASACIÓN
ÚNICA DENUNCIA
Con apoyo en el
artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa alegó una violación
de ley por falta de aplicación del artículo 173 “eiusdem” y del numeral 4 del
artículo 364 “ibídem”, así como denunció la inmotivación de la sentencia
dictada por el juzgado de juicio acerca de la valoración de las pruebas.
La Sala, para
decidir, observa:
El recurso de
casación no es el medio para impugnar los supuestos vicios cometidos por los
juzgados de primera instancia (en este caso la apreciación de las pruebas debatidas
en el juicio público) sino los cometidos por las Cortes de Apelaciones.
El artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el
recurso de casación sólo podrá ser interpuesto contra las decisiones de las
cortes de apelaciones que resuelvan el recurso de apelación sin ordenar la
celebración de un nuevo juicio, o contra las decisiones de las cortes de
apelaciones que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan
imposible su continuación.
En el presente caso el recurrente atribuyó los supuestos vicios a la
sentencia de primera instancia y no a la corte de apelaciones, como indica el
artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por
todo ello lo
procedente y ajustado a Derecho es desestimar el recurso de casación por
manifiestamente infundado y según el artículo 465 del Código Orgánico Procesal
Penal. Así se decide.
No obstante la decisión anterior el
Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la
Constitución, ha revisado el expediente para saber si se vulneraron los
derechos de las partes o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de
oficio en su provecho y también en aras de la Justicia y constató que los
hechos fueron tipificados por el Ministerio Público en su acusación, y acogidos
por el juzgado de juicio en la sentencia, como ABUSO (sic) SEXUAL DE NIÑO,
tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente y en este caso la víctima fue una niña de 11 años de edad,
circunstancia que agrava el hecho según lo establecido en el artículo 217
“eiusdem”.
El mencionado artículo 217 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente indica lo siguiente:
“Artículo
217. Agravante. Constituye
circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de
la pena, que la víctima sea niño o adolescente”. Subrayado de la Sala.
De igual forma se observa que el
ciudadano acusado, al momento de perpetrar el delito, era menor de veintiún
años y dicha atenuante no fue tomada en cuenta por el juzgado de juicio cuando
realizó el cálculo de la pena, tal como lo estipula el ordinal 1° del artículo
74 del Código Penal.
Por consiguiente, la Sala
Penal de oficio y en interés de la ley y la justicia corrige la calificación
jurídica de los hechos establecidos por el tribunal de juicio y da a los mismos
la de ABUSO (sic) SEXUAL AGRAVADO DE NIÑO, tipificado en el artículo 259 la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en relación con el
artículo 217 “eiusdem”.
Este ajuste de la
calificación jurídica no incide en la pena impuesta al ciudadano acusado,
porque al aplicar por una parte la agravante contemplada en el artículo 217 de
la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y por la otra la
atenuante del ordinal 1° del artículo 74
del Código Penal, la pena aplicable al ciudadano acusado queda igual, es decir,
en siete años y seis meses de prisión.
La Sala Penal exhorta
tanto al Ministerio Público como a los jueces de instancia a que cumplan con lo
ordenado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y
del Adolescente cuando las víctimas sean niños o adolescentes.
ADVERTENCIA
El artículo 259 de la Ley
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:
“Artículo 259.-Abuso Sexual a
niños.
Quien realice actos sexuales con un
niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica penetración
genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima
autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte”.
La Sala Penal advierte que el término “abuso”, contenido en el título
del artículo arriba transcrito, no se ajusta con exactitud a la conducta
antijurídica allí tipificada pues, según el Diccionario de la Real Academia
Española, “abuso” es lo siguiente:
“... Acción y efecto de abusar ...”.
“Abusar” se define allí como: “... Usar mal,
excesiva, injusta, impropia o
indebidamente de algo o de alguien ...”; y cuando se refiere específicamente
a la acepción “... abusos sexuales (...) Delito consistente en
la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona
sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento ...”.
El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la
violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más
característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y
adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la
transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de
violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible
cuando sí medie consentimiento) la denominada
violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas.
Incluso el ambiguo término “abuso”, en relación con lo sexual, se
refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya violación) y a
pesar de que a renglón seguido ese artículo se refiera a “actos sexuales”: y
buena prueba de esto es que a esta expresión, que por lo común se identifica
más propiamente con el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso
inusual pues con ella se habla también de la “fellatio” o “penetración oral”,
lo cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva severidad se le
parangona con la pena aplicable a las verdaderas violaciones que suponen la
cópula) y por la antífrasis evidente: Se debe hablar y se habla de penetración
es en términos de coito.
Por todo
ello, la Sala hace un llamado a la Asamblea Nacional para que en una futura
reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente
considere modificar el título del señalado artículo, de manera que sea cónsono
con la acción antijurídica.
DECISIÓN
Sobre
la base de los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala
de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:
1) Desestima por manifiestamente
infundado el recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano
acusado ALBERT JOSÉ NORIEGA, contra la
sentencia dictada el 30 de junio de 2005 por la
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre.
2) Corrige la subsunción
del tipo penal de “ABUSO (sic) SEXUAL DE NIÑO” (sin incidir en el “quántum” de
la pena aplicada), establecido por el tribunal de juicio, según el artículo 259
de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y condena al ciudadano acusado ALBERT JOSÉ
NORIEGA por el delito de “ABUSO” SEXUAL DE NIÑO AGRAVADO, tipificado en el
artículo 259 “eiusdem” en conexión con el artículo 217 de la misma ley.
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en
Caracas, a los DIECISIETE (17) días
del mes de NOVIEMBRE de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y
146º de la Federación.
Publíquese,
regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.
El Magistrado Presidente,
El Magistrado
Vicepresidente,
El Magistrado,
Ponente
La Magistrada,
La Magistrada,
La Secretaria,
Exp. 05-404
AAF/sd