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Dio origen
al presente juicio la acusación hecha el 8 de marzo de 2002 por la ciudadana
abogada TERESA CLARET MÉNDEZ, Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de
la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra el ciudadano ADELIS
CONCEPCIÓN CASTELLANO FONSECA, venezolano e identificado con la cédula de
identidad V-9.253.040, por la comisión del delito de VIOLACIÓN de la niña (de
ocho años de edad) H.G.A.A., quien era su hijastra.
En efecto, en los
hechos que estableció la sentencia del Juzgado Segundo (Mixto) en Funciones de
Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 18 de enero de 2005,
consta lo siguiente:
“...se pudo determinar que
ciertamente cuatro (4) años antes de la interposición de la acusación por parte
del Ministerio Público, cuya presentación hiciera en fecha 0 (sic) 8/0 (sic) 3/2002,
la hoy adolescente... quien contaba para ese entonces con la edad de Ocho (o (sic)
8) años de edad para el momento de los hechos, al encontrarse en su
residencia la cual era compartida con sus (sic) madre, hermanos y el
acusado, quien era su padrastro, por cuanto éste último era concubino de la
progenitora de la víctima, aprovechando que la madre de la víctima, no se encontraba
presente en algunas oportunidades, abusando sexualmente de la entonces niña en
esas ocasiones, mediante penetraciones incompletas tal como lo expuso la
victima (sic) en su declaración y luego procedía a amenazarla para que
no dijera nada, porque si lo hacía iba a matar a la madre y a ella, hasta que
la victima (sic) luego de una clase que hubiese (sic) en su año y
sección sobre la comunicación, decidió manifestarle a su maestra de entonces
Norelia Beatriz Yánez Flores, que necesitaba decirle algo que le había
sucedido, y su maestra en la hora del receso la atendió y la victima (sic)
le manifestó que había sido abusada (sic) sexualmente en varias
ocasiones por su padrastro, siendo señalado directamente el acusado Adeliz (sic)
Concepción Castellanos (sic) Fonseca...”.
Con
fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente
hizo dos denuncias en los términos siguientes:
“...VIOLACIÓN DE LA LEY POR LA
RECURRIDA POR FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 49 Y 26 en concordancia
con el articulo (sic) 257
todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela... al darle
todo el valor probatorio al testimonio de la victima (sic)
concatenándolo con el resultado del informe medico (sic) forense
ratificado por la Médico que lo suscribe quien dio una opinión muy personal y
subjetiva en torno al alcance y al contenido de dicho reconocimiento (...)
VIOLACIÓN DE LA LEY POR LA RECURRIDA, POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO
22 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL...confirmando la sentencia recurrida,
aun (sic) cuando la decisión fue basada en la SANA CRÍTICA obviando las reglas de la lógica, los
conocimientos científicos y las máximas experiencias (sic), aconteciendo
que mi defendido fue condenado por la comisión del delito de VIOLACIÓN tomando
en consideración el testimonio de la víctima... concatenándolo con el
reconocimiento médico forense y el dicho de la médico que lo suscribe, la
cual declaró dando una opinión subjetiva y personal...” (resaltado de la
recurrente).
La
Sala, para decidir, observa que el artículo 462 del Código Orgánico Procesal
Penal dispone:
“...Se interpondrá mediante escrito fundado en el
cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se
consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación o por
errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con
indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si
son varios...”.
La
impugnante no fue clara ni concisa al exponer las denuncias: en la primera
denuncia señaló la infracción por falta de aplicación de los artículos 26, 49 y
257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se
refieren (artículo 26) a la tutela judicial efectiva (artículo 49) al debido
proceso y (artículo 257) que el proceso es el instrumento fundamental para la
realización de la justicia; y que las leyes procesales deberán adoptar un
procedimiento breve, oral y público. Igualmente señala este último que no se
sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales; pero la
recurrente no señaló en qué consistieron tales infracciones, lo cual hace al
recurso infundado según lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico
Procesal Penal. Así se decide.
Por otra parte, en la
segunda denuncia alegó la violación de la ley por indebida aplicación del
artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la apreciación de
las pruebas según la sana crítica, las reglas de la lógica, los conocimientos
científicos y las máximas de experiencia; la Sala nota que esta disposición
legal (en el presente caso) no pudo ser infringida por la corte de apelaciones.
En este sentido, la Sala Penal ha establecido reiteradamente que el recurso
de casación sólo podrá ser interpuesto contra los fallos dictados por las
cortes de apelaciones: así que lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar
esta denuncia por manifiestamente infundada, según lo establecido en el
artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
No obstante la decisión anterior el
Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la
Constitución, ha revisado el expediente para saber si se vulneraron los
derechos de las partes o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de
oficio en su provecho y también en aras de la Justicia y constató que los
hechos fueron tipificados por el Ministerio Público como VIOLACIÓN según el
artículo 375 del Código Penal y que el juez de juicio acogió la calificación,
cuando se debió aplicar el delito de ABUSO (sic) SEXUAL A NIÑO, establecido en
el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente, pues la víctima fue una niña de ocho años.
Por
consiguiente, la Sala corrige la calificación de los hechos (acreditados en
juicio) y da a los mismos la de ABUSO (sic) SEXUAL A NIÑO, tipificado en el
artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Este ajuste de la calificación no afecta la pena impuesta al acusado (en este
caso) ya que el tribunal de juicio en su fallo aplicó las agravantes del
artículo 77 (ordinales 8°, 9° y 14°) del Código Penal y la atenuante que
dispone el ordinal 4° del artículo 74 “eiusdem”.
ADVERTENCIA
El artículo 259 de la Ley Orgánica para
la Protección del Niño y del Adolescente establece:
“Artículo 259.-Abuso
Sexual a niños.
Quien realice actos
sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a
tres años.
Si el acto sexual implica
penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce
sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una
cuarta parte”.
La Sala Penal advierte que el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba transcrito, no se ajusta con
exactitud a la conducta antijurídica allí tipificada pues, según el Diccionario
de la Real Academia Española, “abuso” es lo siguiente:
“... Acción y efecto de abusar ...”.
“Abusar” se define allí como: “... Usar mal,
excesiva, injusta, impropia o
indebidamente de algo o de alguien ...”; y cuando se refiere
específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...) Delito
consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual
de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento ...”.
El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la
violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más
característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y
adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la
transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de
violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible
cuando sí medie consentimiento) la denominada
violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas.
Incluso el ambiguo término “abuso”, en relación con lo sexual, se
refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya violación) y a
pesar de que a renglón seguido ese artículo se refiera a “actos sexuales”: y
buena prueba de esto es que a esta expresión, que por lo común se identifica
más propiamente con el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso
inusual pues con ella se habla también de la “fellatio” o “penetración oral”,
lo cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva severidad se le
parangona con la pena aplicable a las verdaderas violaciones que suponen la
cópula) y por la antífrasis evidente: Se debe hablar y se habla de penetración
es en términos de coito.
Por todo ello, la
Sala hace un llamado a la Asamblea Nacional para que en una futura reforma de
la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente considere
modificar el título del señalado artículo, de manera que sea cónsono con la
acción antijurídica.
DECISIÓN
Sobre
la base de los razonamientos expuestos con anterioridad, el Tribunal Supremo de
Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:
1) Desestima
por manifiestamente infundado el recurso de casación interpuesto por la Defensa
del ciudadano acusado ADELIS CONCEPCIÓN CASTELLANO FONSECA, contra la sentencia
dictada el 22 de junio de 2005 por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones
del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo.
2) Corrige
la subsunción del tipo penal de violación (sin incidir en el “quántum” de la
pena aplicada) establecido por el tribunal de juicio, según el artículo 375 del
Código Penal por lo tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la
Protección del Niño y del Adolescente a saber “ABUSO” SEXUAL A NIÑO.
Dada,
firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en
Caracas, a los TREINTA días del mes de NOVIEMBRE
de dos mil cinco. Años 195° de la
Independencia y 146º de la Federación.
Publíquese,
regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.
El Magistrado Presidente,
El
Magistrado Vicepresidente,
El Magistrado,
Ponente
La Magistrada,
La Magistrada,
La Secretaria,
AAF/ap