Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

 

Dio origen al el presente juicio la querella interpuesta el 25 de abril de 2005 ante el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, por el ciudadano SAIANN ABRAHAM CALDERA, contra los ciudadanos ROLAND HANS MILOSEVIC BARTL, ANDREAS GEORGE MILOSEVIC BARTL y RÍCHARD RAMÓN RUIZ, por los delitos de  DIFAMACIÓN Y AGAVILLAMIENTO, tipificados en los artículos 442 y 286 del Código Penal,  por  los hechos ocurridos entre los meses de enero, febrero y marzo de 2004 durante la realización de varios Torneos Estatales de Tenis en el Estado Nueva Esparta, cuando los ciudadanos querellados manifestaron ante varias personas que los motivos por los cuales había sido expulsado del torneo  el ciudadano querellante fue por su comportamiento antideportivo y el  consumo de drogas antes de los torneos de tenis.

 

En efecto, el tribunal de juicio dejó constancia de tales hechos así:

 

“... Del escrito que acompaña el querellante como fundamento de su pretensión acusatoria, se observa la referencia de varias fechas las cuales aluden al tiempo de la comisión de los hechos narrados, los cuales son del tenor siguiente: … A finales del mes de Enero y/o principios del mes de Febrero de 2004, se realiza en el Estado, el Primer Torneo Estatal de tenis de edades comprendidas entre 12 y 16 años, … El día 15 de Febrero de 2004, hacen acto de presencia un grupo de reporteros de deporte del diario EL SOL DE MARGARITA, inquiriendo información y cual fue el motivo de mi expulsión de los torneos,… Asimismo en fecha 28 de febrero de 2004, los ciudadanos ROLAND HANS MILOSEVIC BARTL, ANDREAS GEORGE MILOSEVIC BARTL, RICHARD RUÍZ, LOURDES BARBELLA Y MORELLA VALDERRAMA, presentes en dicha reunión, me manifestaron públicamente y delante de testigos, (…) Asimismo en fecha 28 de Febrero de 2.004, los Ciudadanos: ROLAND HANS MILOSEVIC BARTL, ANDREAS GEORGE MILOSEVK; (sic) BARTL. (sic) RICHARD RÜIZ (sic), LOURDES BARBELLA y MORELIA VALDERRAMA presentes en dicha reunión, me manifestaron públicamente y delante de los testigos que oportunamente presentaré, cuya mención haré al final de dicho escrito, de que estaba expulsado del club, porque yo era consumidor de drogas y tenia (sic) conductas antideportivas en todos los torneos o eventos en que participaba, lo cual afectaba seriamente la imagen del club y de la Asociación (…) Posteriormente, en el mes de marzo de 2005, tanto REINALDO ZEKENDORF, como JOSÉ MANUEL GARCÍA, fueron a preguntar por mí al Club de Tenis academia y el ciudadano RICHARD RAMON RUIZ, les manifestó que yo ya no trabajaba allí y que había sido expulsado por consumidor de drogas y conductas antideportivas. …” .

 

El Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo del ciudadano juez abogado EDUARDO CAPRI ROSAS, el 4 de octubre de 2005 decretó el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos RÍCHARD RAMÓN RUIZ identificado con la cédula de identidad V- 11.941.108; ROLAND HANS MILOSEVIC BARTL, identificado con la cédula de identidad V- 10.473.050 y ANDREAS GEORGE MILOSEVIC BARTL, identificado con la cédula de identidad V- 10.473.051,  por los delitos de DIFAMACIÓN y AGAVILLAMIENTO, tipificados en los artículos 444 y 287 del Código Penal (reformado), por considerar prescrita la acción penal, según lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 318 y ordinal 5° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

El juzgado de juicio en su fallo indicó:

 

“… Del escrito que acompaña el querellante como fundamento de su pretensión acusatoria, se observa la referencia de varias fechas las cuales aluden al tiempo de la comisión de los hechos narrados, los cuales son del tenor siguiente (…)

De allí que los hechos punibles narrados por Saiann Abraham Caldera, asistido por los abogados Juan Carlos Mouriz y Salvador Gómez, los cuales datan desde finales de Enero y/o principios de Febrero de 2004, devienen prescritos.

En consecuencia, en atención a las precedentes disposiciones reguladoras del debido proceso aplicables en el presente caso, lo procedente es sobreseer la presente causa, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, numeral 5, 48 y 318, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 452 y 109, ambos del Código Penal vigente para el momento en que se sucedieron los hechos narrados por el querellante. Así se decide…” .  

 

Contra dicho fallo interpuso recurso de apelación el ciudadano querellante SAIANN ABRAHAM, asistido por el ciudadano abogado JUAN CARLOS MOURIZ LEAL.

 

La Sala Accidental 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo de las ciudadanas juezas abogadas DEL VALLE CERRONE MORALES (Ponente), ANA MARIELA SUCRE VILLALOBOS y VICTORIA MILAGROS ACEVEDO, el 12 de enero de 2006 declaró sin lugar el recurso de apelación y confirmó la decisión de primera instancia que decretó el sobreseimiento de la causa.

 

Contra ese fallo interpuso recurso de casación el ciudadano abogado JUAN CARLOS MOURIZ LEAL, representante del querellante. Para fundamentar su denuncia expresó:

“… Errada aplicación de los preceptos legales establecidos en los artículos 28 numeral 5to; 48 y 318 numeral 3ero del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que es claro y ha quedado demostrado que la acción no está  prescrita …”.

 

 

El 21 de marzo de 2006 se remitió el expediente a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y se recibió el 18 de abril del mismo año.

 

El 21 de abril de 2006 se designó ponente a la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

 

Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa dictar sentencia en los términos siguientes:

 

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

 

El recurrente, denunció la errada aplicación de los artículos 28 (numeral 5), 48 y artículo 318  (numeral 3)   del Código Orgánico Procesal Penal.

Para fundamentar esta denuncia el recurrente manifestó lo siguiente:

“… Errada aplicación de los preceptos legales establecidos en los artículos 28 numeral 5to; 48 y 318 numeral 3ero del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que es claro y ha quedado demostrado que la acción no está prescrita en virtud de que se interpuso oportunamente AUXILIO JUDICIAL (…) En tal sentido anuncio el aludido recurso de casación e impugno el contenido de dicha sentencia por indebida aplicación del artículo 110 del Código Penal …”.

 

            La Sala, para decidir, observa:

 

El recurrente no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal para la fundamentación de sus denuncias.  En efecto, en  la denuncia el recurrente no indicó de manera clara y precisa en qué consiste el vicio atribuido a la recurrida  ni expresó las razones de hecho que demuestren que incurrió en la violación de las señaladas normas.  Además en la denuncia, no expresó con claridad cuáles son sus pretensiones, únicamente se limita a señalar la errada aplicación de las normas mencionadas tanto del Código Orgánico Procesal Penal como del Código Penal.

 

Ante la  confusa y desordenada fundamentación del presente recurso de casación, esta Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, desestima por MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto.  Así se declara.

 

            No obstante la decisión anterior el Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el expediente y constató:

 

 

El  artículo 442 del Código Penal  vigente dispone lo siguiente:

 

Artículo 442. Quien comunicándose con varias personas reunidas o separadas hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación, será castigado con prisión de uno a tres  años y multa de cien unidades Tributaria (100 U.T.) a un mil unidades tributarias (1.000 U.T.)...”. 

 

Por otro lado el artículo 286 del vigente Código Penal indica:

 

“… Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas  será penada, por el solo hecho de la asociación,  con prisión de dos a cinco años…” .

 

La Sala observa que la pena prevista en los señalados artículos del reformado Código Penal, para el delito de DIFAMACIÓN es de uno a tres años de prisión y para el delito de AGAVILLAMIENTO la pena es de dos a cinco años de prisión. La pena privativa de libertad establecida para el delito de AGAVILLAMIENTO en su límite máximo excede de los cuatro años  por lo que a la fecha la misma no se encuentra prescrita a diferencia de la dispuesta para el delito de difamación, que si se evidencia prescrita.  

El artículo 108 del Código Penal en su numeral 4 dispone:

“Salvo el caso que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:(…) 4° Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión  de más de tres años…”.  

 

Por otra parte, el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

“… Cuando a una misma persona se le atribuya la comisión de delitos de acción pública y de acción de instancia de parte agraviada, el conocimiento de la causa corresponderá al Juez competente para el juzgamiento del delito de acción pública y se seguirán las reglas del proceso ordinario”.

 

En el presente caso, el juzgador de juicio conoció la querella interpuesta por el ciudadano SAIANN ABRAHAM CALDERA, por los delitos de DIFAMACIÓN y AGAVILLAMIENTO. El Juez no cumplió con lo ordenado por el artículo 75 de la ley adjetiva penal y en su fallo indicó que los hechos  devienen prescritos” y sobreseyó la causa con base de lo dispuesto en el ordinal 3 del artículo 318 y ordinal 5 del artículo 28 ambos del Código Orgánico Procesal Penal   y los artículos  109 y 442  del Código Penal, cuando debió  decidir, al momento de haber ingresado la causa al despacho del tribunal  de primera instancia en funciones de juicio, la inadmisibilidad de la acusación privada interpuesta por el ciudadano SAIANN ABRAHAM CALDERA en virtud que la naturaleza del delito de Difamación que autónomamente es de instancia de parte. Asimismo, la Sala Accidental Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, en su fallo indicó:

 

“… En efecto, como bien es sabido por las partes, el delito de difamación es de naturaleza privada por disposición expresa de la norma consagrada en el artículo 449 del Código Penal, cuando establece lo siguiente: ‘ Los delitos previstos en el presente Capítulo no podrán ser enjuiciados sino por acusación de la parte agraviada o de sus representantes legales…’. Por consiguiente, su enjuiciamiento debe ventilarse conforme a las normas previstas para el procedimiento especial en los delitos dependientes de instancia de parte (…) el delito de agavillamiento es de naturaleza pública, por ende, el procedimiento a seguir en este caso es ordinario ante el tribunal de primera instancia en Funciones de Control, a través de querella o acusación particular propia. Por tanto el enjuiciamiento de ambos delitos, por su naturaleza, es incompatible hacerlo ante un mismo Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio, cuya competencia se limita única y exclusivamente, a los delitos de acción privada, en el caso bajo análisis el de difamación. (…) Por consiguiente, el conocimiento de la causa, bajo análisis, no estaba atribuida al Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, porque carece de  competencia para ello, contrario sensu, compete al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, por ende, debió el Juzgador A Quo declarar ab initio inadmisible la acusación privada presentada ante el Tribunal, a su cargo, por ser incompetente (…)  De ahí que, en el caso subjudice, es imposible plantearse la posible hipótesis de la prescripción extraordinaria, adjetiva o judicial, porque el proceso penal por los delitos indicados ut supra, indebidamente, se inició por acusación privada ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en fecha  veinticinco (25) de Abril de dos mil cinco (2005) y para esa fecha ya la acción penal estaba  prescrita, por tanto mal puede alegarse y prosperar la prescripción extraordinaria, adjetiva o judicial (…)  Sin embargo, el caso subjudice es inútil anular la decisión judicial recurrida, porque  ello sencillamente acarrearía como consecuencia inmediata la violación de otros derechos constitucionales, además de los aludidos ut supra…”.

 

 

En el caso de marras la naturaleza del vicio se refiere a una de las formas de proceder que se tiene, a saber, por la acción de la denuncia, por la acción de la querella o por la acción oficiosa del Estado. De igual modo dentro de nuestra estructura adjetiva encontraremos también, la posibilidad de acción en aquellos casos donde existen delito que su enjuiciamiento sólo es posible por instancia de parte, es precisamente en aquellos casos de naturaleza de orden privado, la cual se procederá por acusación privada ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio.

 

No obstante, si se presenta la presunción que un hecho punible de acción privada también va acompañado de un ilícito penal de orden público de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la ley procesal penal que nos rige y como lo referimos ut supra, esta última ejerce fuero de atracción sobre aquella de instancia de parte y se debe conocer por el procedimiento ordinario, correspondiendo a la presunta víctima legitimar su cualidad ya sea por la vía de la querella a trámite, a los fines  que el titular del ejercicio de la acción  penal realice la investigación, en el caso de presentarse el acto conclusivo, correspondería a la víctima constituirse como acusador particular propio o adherirse a la acusación fiscal, todo lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 327 y 292 del Código Orgánico Procesal Penal.

 

Así pues, no compete al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio conocer en una misma causa y de manera simultánea acusaciones privadas cuando uno de los delitos es de acción pública independientemente que el otro sea de acción privada o de instancia de parte, por lo que la decisión del juzgado en referencia debió haber sido la declaratoria  de inadmisibilidad de la acusación, a los fines que en caso de ser procedente, se intente la acción por el modo de proceder de la querella para que tenga lugar posteriormente la posibilidad del inicio de la investigación en el supuesto de su pertinencia.

 

La Sala deja constancia de tales circunstancias las cuales fueron  advertidas por la alzada que conoció el recurso de apelación, sin embargo no las resuelve sobre la base de su propia  jurisprudencia que señala que una vez que la Sala Penal examine y resuelva el recurso de casación, su competencia  resulta agotada; ello no obsta para que el ciudadano SAIANN ABRAHAM CALDERA pueda interponer una nueva querella, conforme a las disposiciones contenidas en la Sección Tercera, Capítulo Dos,  Título Primero, Libro Segundo del  Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

 

 

DECISIÓN

 

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado JUAN CARLOS MOURIZ LEAL.

 

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

 

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en  Sala  de Casación Penal, en Caracas, a los 14 días del mes de NOVIEMBRE de dos mil seis. Años 196° de la Independencia y 147º de la Federación.

 

 

 

El Magistrado Presidente,

 

 

ELADIO RAMÓN APONTE APONTE

 

 

 

El Magistrado Vicepresidente,

 

 

HÉCTOR CORONADO FLORES

 

 

La Magistrada,

 

 

 

BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN

 

 

La Magistrada,

 

 

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

 

La Magistrada,

 

 

MIRIAM MORANDY MIJARES

Ponente

 

 

La Secretaria,

 

 

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

 

 

Exp. 06- 171

MMM