Magistrado
Ponente: Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.
Vistos.
El presente caso se inicia el 26 de junio de 1996, cuando
funcionarios de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado
Miranda realizaron una visita domiciliaria a una casa ubicada en la parte alta,
escalera 18, del Barrio Las Brisas en la Bombilla de Petare de esta ciudad;
donde incautaron la cantidad de 78 trozos de pitillos y un envoltorio de papel
periódico, ambos con una substancia en su interior que resultó ser 34 gramos
con 490 miligramos de marihuana y 173 gramos con 940 miligramos de cocaína
base.
El Juzgado Superior Tercero
en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a
del Juez abogado BRAULIO SÁNCHEZ MARTÍNEZ dictó sentencia el 29 de marzo de
1999 y condenó a los ciudadanos
CARLOS JOSÉ IDROGO RENGIFO, venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de
identidad V-2.989.834; y PEDRO ALGIMIRO IDROGO RENGIFO, venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad V-3.746.232, a cumplir la pena de QUINCE AÑOS DE
PRISIÓN, por la comisión del delito de TRÁFICO
DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas.
Mediante auto dictado el 30 de julio de 1999 esta Sala de Casación
Penal, de acuerdo con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 510 y en el
artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal y en relación con el artículo
44 de la Constitución vigente para esa fecha, remitió el expediente a la Corte
de Apelaciones para la interposición del recurso.
La abogada JOSÉ
MARÍA RODRÍGUEZ BRICEÑO, Defensora Pública Penal de la Circunscripción Judicial
del Área Metropolitana de Caracas,
interpuso recurso de casación el 30 de noviembre del año 2000 por ante
la Sala Nº1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la misma
Circunscripción Judicial en favor del ciudadano CARLOS JOSÉ IDROGO RENGIFO.
Agotado el lapso
para que el ciudadano Fiscal Séptimo del Ministerio Público diera contestación
al recurso interpuesto, fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal
Supremo.
El 6 de junio
del año 2000 se recibió el expediente en esta Sala de Casación Penal y se
designó ponente al Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.
Cumplidos
como han sido los trámites procedimentales del caso, se pasa a decidir de
acuerdo con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 510 del Código
Orgánico Procesal Penal.
PUNTO
PREVIO
Por
cuanto el recurso de casación interpuesto por la Defensora Pública de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas se refiere
únicamente al ciudadano CARLOS JOSÉ IDROGO RENGIFO y tampoco consta en el
expediente que el ciudadano PEDRO ALGIMIRO IDROGO
RENGIFO haya anunciado recurso de casación, la presente decisión lo beneficiará
si se hallare en la misma situación y le sean aplicables idénticos motivos, sin
que en ningún caso lo perjudique y de acuerdo con lo previsto en el artículo
351 del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable por disposición del
ordinal 3º del artículo 510 del Código Orgánico Procesal Penal.
EXPOSICIÓN
Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN
ÚNICA
DENUNCIA
De conformidad con lo establecido en el artículo 510 del
Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente, con fundamento en el ordinal 11º
del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal, denunció la infracción
del artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefaciente y
Psicotrópicas y la falta de aplicación del artículo 36 "eiusdem", por
cuanto el Juez de la recurrida no
demostró que su defendido poseía la droga con fines de tráfico o comercio
internacional pues la conducta desplegada por el imputado de autos podía
subsumirse en el delito de Posesión Ilícita de Substancias Estupefacientes y
Psicotrópicas.
La Sala, para
decidir, observa:
La recurrida, en relación
con la culpabilidad del ciudadano CARLOS JOSÉ IDROGO RENGIFO en la comisión del
delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, expresó lo
siguiente:
“Es evidente entonces que el hecho
perpetrado por los ciudadanos CARLOS JOSÉ IDROGO RENGIFO y PEDRO ALGIMIRO
IDROGO RENGIFO no puede subsumirse dentro del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE
SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, puesto que las cantidades de drogas que le fueron
incautadas durante la visita a su residencia exceden con creces, las exigidas
por el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas para la materialización del expresado hecho punible... si
adhiriéramos al criterio de la Corte Suprema de Justicia (lo cual no
hacemos),tendríamos que concluir que el fallo supra transcrito no produciría
mutación alguna en la convicción de este juzgador, respecto a la no
encuadrabilidad de los hechos de autos en el delito de POSESION ILICITA DE
SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, toda vez que, de acuerdo con lo expuesto por el Máximo Tribunal ‘ la incautación de
sustancias estupefacientes o Psicotrópicas en cantidad mayor a las señaladas
por la Ley, en circunstancias que no evidencien las existencias de los delitos consagrados en
los artículos 34 y 35, no impiden al sentenciador calificar el hecho como
posesión ilícita ...’ ( SUBRAYADO
DE ESTE JUZGADO SUPERIOR ).
Visto el texto transcrito, y en particular
la sección subrayada, debemos concluir por argumento en contrario, que conforme
al criterio de la Sala de Casación Penal, cuando el Juez sí observe
circunstancias que evidencien la existencia de los delitos previstos en el
artículos 34 ( transporte, tráfico, distribución, etc.) y 35 (siembra, cultivo,
cosecha, etc.) se encontrará impedido de calificar el hecho como posesión
ilícita. Y efectivamente, en autos existen circunstancias que permiten afirmar
que las drogas localizadas en la residencia de los ciudadanos CARLOS JOSE
IDROGO RENGIFO y PEDRO ALGIMIRO IDROGO RENGIFO, lejos de estar destinadas al
consumo personal o la simple posesión, tenía como fin su TRAFICO.
En efecto, la presunción que tenia este
Sentenciador en ese sentido, es el hecho de haber sido aprehendidos de los hoy
encausados y encontradas de las sustancias estupefacientes, a raíz de una
información suministrada por un ciudadano no identificado que señaló a los
enjuiciados como personas que se dedicaban a la venta de distribución de drogas
en el sector las Brisas de la Bombilla, Petare. Obviamente, la certeza de este
Juzgador no se funda exclusivamente en el citado elemento, toda vez que el
mismo no es otra cosa, que la imputación que hace en contra de los enjuiciados,
una persona que ni siquiera fue identificada a lo largo del proceso y que, por
ende, no pudo dar razón circunstanciada
de sus graves señalamientos.
Aunado a la forma en que los funcionarios
policiales tuvieron conocimiento de la presunta participación de los ciudadanos
CARLOS JOSÉ IDROGO y PEDRO ALGIMIRO IDROGO en los hechos de autos, se
encuentran las circunstancias en que se localizaron las sustancias
estupefacientes. Nótese que la marihuana y la cocaína de autos se hallaron al
lado de una balanza y de un colador; ello hace pensar a este Juzgado que los referidos implementos estaban siendo
utilizados en la preparación de los pitillos plásticos con droga para su comercialización. Tal convicción se
ve aún más reforzada por el hacho de
que el sitio también fueron incautado numerosos pitillos plásticos ya
confeccionados con cocaína en su
interior y algunos otros vacíos, que sin duda hubiesen sido posteriormente
llenados con las indicadas sustancias.
De modo pues que, habiéndose incautado
marihuana y cocaína en cantidades que exceden los límites establecidos para la
posesión; y habiéndose incautado también objetos que comúnmente son empleados
en el comercio de estupefacientes, como lo son un colador y una balanza, instrumento éste de gran
importancia, pues permite controlar la cantidad de sustancia a ser expendida,
este Juzgador no puede sino llegar a la conclusión de que el hecho cometido por
los ciudadanos CARLOS JOSÉ IDROGO RENGIFO y PEDRO ALGIMIRO IDROGO RENGIFO es el de TRÁFICO DE
SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley
Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASÍ SE
DECLARA...”.
Al respecto la Sala observa
que el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas expresa:
"El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, fabrique, elabore,
refine, transforme, extraiga, prepare, produzca, transporte, almacene, realice
actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones antes mencionadas y
de tráfico de las sustancias o de sus materias primas, precursores, solventes y
productos químicos esenciales, desviados para la producción de estupefacientes
y psicotrópicos a que se refiere esta Ley, será sancionado con prisión de diez
(10) a veinte (20) años."
Ahora bien: la Sala
reproducirá de seguidas unas consideraciones jurisprudenciales contenidas en su
sustancia del 28 de marzo del año 2000 y con ponencia del mismo Magistrado
Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.
El artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé el delito de posesión ilícita de estas substancias y ordena lo siguiente:
"El que ilícitamente posea las sustancias, materias
primas, semillas, resinas, plantas a que se refiere esta ley, con fines
distintos a los previstos en los artículos 3°, 34, 35 y al del consumo personal
establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4) a seis
(6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta las siguientes
cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus
derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte
(20) gramos, para los casos de cannabis sativa. En la posesión de otras
sustancias estupefacientes o psicotrópicas, el Juez considerará cantidades
semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de las
sustancias. En ninguno de los casos se considerará el grado de pureza de las
mismas.
Los jueces apreciarán
las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de sustancias
decomisadas para imponer la pena en el límite inferior o superior, conforme a
las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal.
Podrán concederse los beneficios de sometimiento a
juicio o suspensión condicional de la pena, a la persona que se encuentre
incursa en el delito tipificado en esta norma, siempre que no concurra otro
delito, que no sea reincidente, ni extranjero con condición de turista".
El tipo penal recién trascrito, en relación con las cantidades ilegales de tales substancias, puede dividirse en dos partes:
1) La que se refiere a la
cocaína y a la “cannabis sativa” (marihuana).
2) La
que se refiere a "otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas".
PRIMERA PARTE DEL ARTÍCULO
36
La primera parte, con una precisión
matemática y como condición “sine qua non” de la posesión en referencia,
pone como límite a la cocaína y a la “cannabis sativa” las cantidades de dos y
de veinte gramos respectivamente: para
que haya este delito no debe haber más de tales cantidades.
La existencia de dicha condición es indudable por la redacción misma
de la previsión típica:
1)
“A los efectos de la posesión”
Esta frase indica un vínculo ideológico entre
los "efectos" y la posesión. Vale decir que esos "efectos"
se refieren a la posesión. “Efecto” es “Lo
que sigue por virtud de una causa”. Así que la posesión que
"sigue" o que se tiene u obtiene será por virtud de la causa descrita
a continuación.
2) “Se
tomarán en cuenta las siguientes cantidades:”
Estas
“siguientes cantidades” son causa de la posesión, en términos de los efectos
jurídico-penales de dicha posesión.
3) “Hasta dos (2) gramos, para los
casos de posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o
varios ingredientes”.
“Hasta” es una preposición que “sirve para expresar el término de tiempo, lugares, acciones o
cantidades”. “Término” significa: “Último
punto hasta donde llega o se extiende una cosa”. Así que la frase analizada
quiere decir que dos gramos es el término
de la cantidad que se refiere a la cocaína, que puede llegar o extenderse hasta dos gramos y no más puesto que éste
es el último punto o límite posible.
En suma: esta posesión
criminosa (del tipo en estudio) será el efecto de una causa consistente en
la cantidad máxima de hasta dos gramos o
límite éste en el cual consiste su punto final en términos de unidades de
porción.
Ahora bien: toda posesión
de cocaína que supere la cantidad de
dos gramos, ya no será la posesión prevista en el artículo 36 en cuestión, sino la
posesión (también criminosa por supuesto) contemplada de modo tácito en el
artículo 34 “eiusdem” como constitutiva de los delitos de tráfico de las
substancias prohibidas en la mencionada ley, u otros comportamientos
relacionados con éstas (cuya posesión –en sentido estricto o lato– es un
presupuesto de tales comportamientos), tipificados en los artículos 34 y 35
“eiusdem”. Estos dos últimos artículos no hacen mención expresa de la
posesión; pero es obvio que para desarrollar los actos típicos (excepto correr
o comerciar, dirigir y/o financiar) es indefectible la efectiva posesión,
aludida por tanto en esos artículos 34 y 35 “eiusdem”. Y cuando -en las
excepciones anotadas- no siempre se requiera una posesión de hecho, sí al menos
será necesaria la referencia a una posesión en sentido amplio.
4) “Y
hasta veinte (20) gramos, para los casos de cannabis sativa”.
En
este punto puede hacerse la reproducción de cuanto expresóse respecto a la
cocaína, excepto, como es obvio, en lo tocante a la cantidad límite, que ya no
será de dos sino de veinte gramos para la “cannabis sativa”.
Esta primera parte del artículo comentado contiene una modalidad de la
acción típica. Modalidad que es cerrada
o autónoma porque se basta a sí misma en su pura descripción objetiva
acerca de la exacta cantidad del objeto (substancias prohibidas) de la acción típica. La referencia típica a
la cantidad es absoluta pues, como
se dijo antes, es de una mera precisión
matemática: hasta dos y veinte
gramos, respectivamente.
Los tipos de mera descripción objetiva no pueden presentar ningún problema interpretativo: basta el hacer una
pura operación cognoscitiva y una tan evidente cuan simple subsunción. Y
menos aún cuando la ley es tan sumamente clara.
SEGUNDA PARTE DEL ARTÍCULO 36
La segunda parte contiene una referencia abierta o dependiente porque
requiere ser complementada y para ello remite a lo dispuesto en la primera
parte, en cuanto a las cantidades.
Pero no se refiere a éstas con la rigurosa precisión con la que mensuró la
cocaína y la “cannabis sativa”, ya que usa la expresión "semejantes" en torno a esas
cantidades. “Semejante” es lo que se parece a una cosa. Hay precisión en esa referencia a la
cantidad del objeto, puesto que la acción incriminada será la que implique una
cantidad semejante o parecida a la que va hasta dos gramos y veinte gramos, que
con total precisión fijó la primera parte del artículo para las substancias
mencionadas. Lo que semeje a la precisión absoluta, será también preciso: ya
no, como en este caso, de una precisión absoluta; pero sí de una precisión relativa. El criterio para juzgar estas cantidades
semejantes debe oscilar entre esos dos y veinte gramos. Y en este caso la precisión es relativa a
tal criterio. Para ponderar la
oscilación se deberá atender la naturaleza
y presentación habitual de las
substancias. La “naturaleza” es la “esencia y propiedad característica de cada
ser”, por lo cual es preciso considerar las cualidades distintivas de las substancias incriminadas: mucho
interesa lo que las distinga según su mayor o menor impacto dañoso en la salud
de quien las ingiera o consuma. Si el
daño es mayor, su cantidad deberá enjuiciarse a semejanza de la cocaína, cuyos
daños a la salud son de más gravedad. Si el daño no es tan grave, su cantidad
podrá conmensurarse de manera semejante a la de la “cannabis sativa” en
términos de acriminación. En lo concerniente a la “presentación” o aspecto exterior de tales substancias, es palmario
que acredita ella la intensidad u oriente de la ilicitud. Por la “presentación
habitual de las sustancias” deberán entenderse los empaques, ampollas y
pastillas, por ejemplo, así como si están en forma líquida, polvorizada o
compactada, en que se presentan los fármacos u otras drogas sin utilidad médica
y que, dada su naturaleza, son las dosis mínimas que por lo común producen en
un individuo sus efectos activos estupefacientes o psicotrópicos. Ambas
circunstancias, vale decir, la naturaleza y presentación de esas otras
substancias, darán también al juzgador la pauta para discernir cuál es la
cantidad mínima, según un examen bioquímico y el informe del correspondiente
experto. E igualmente para discernir si se atiene a la cantidad menor y más
grave de hasta dos gramos, o a la mayor y menos grave de hasta veinte gramos.
En relación con la imposición de la pena, hay lo siguiente:
"Los jueces
apreciarán las circunstancias del culpable del hecho y la cantidad de
sustancias decomisadas para imponer la pena en el límite inferior o superior,
conforme a las reglas previstas en el artículo 37 del Código Penal...”. (Segundo párrafo del artículo 36).
Y así, según esas circunstancias, se impondrá la pena de prisión en el
límite inferior de cuatro años, o
también en el límite superior de seis
años. Y también se podrá oscilar dentro de tales límites para dicha
imposición, pues el artículo 37 del Código Penal así lo establece. Asimismo se
podrá conceder los beneficios de sometimiento a juicio o suspensión condicional
de pena, si se cumplen los requisitos indicados en este artículo y en el Código Orgánico Procesal
Penal.
La única posibilidad de
apreciación que tienen los juzgadores
tiene que ver con la imposición de la pena en su límite inferior y superior, o dentro de estos límites, de acuerdo con las circunstancias
anotadas: de cuatro a seis años de prisión y si las cantidades no exceden a lo previsto.
Las personas a quienes resulta aplicable la pena prevista en el
artículo 36 “eiusdem”, son aquellas que posean
cantidades menores de dos gramos de
cocaína o de veinte gramos de marihuana, siempre y cuando se den las
condiciones siguientes:
1) Que dicha posesión sea ilícita:
el artículo 3 “eiusdem” enumera de modo taxativo lo que sería un destino lícito y declara ilícito a cualquier otro destino que se les dé a tales substancias.
2) Que dicha posesión ilícita sea con
fines distintos a los previstos en los artículos 34 y 35 “eiusdem”.
3) Que la posesión sea con
fines distintos al del consumo personal establecido en el artículo 75
“eiusdem”.
En conclusión: puede ser sujeto activo del delito tipificado en el
artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, todo aquel que no sea un consumidor probado y siempre que posea en las cantidades establecidas en
dicho artículo y éstas no sobrepasen los límites máximos allí ordenados. Y absolutamente nadie más puede ser sujeto
activo de ese delito.
Por otra parte la cantidad
de droga incautada en el presente caso (34 gramos con 490 miligramos de
marihuana y 173 gramos con 140 miligramos de cocaína base), obviamente supera
la cantidad que el artículo 36 de la Ley
Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas establece como
máximas para considerar el delito como posesión.
La Sala también encuentra
que los hechos dados por probados por el juzgador se corresponden con el tipo
legal contenido en el artículo 34 anteriormente transcrito, pues se evidencia
que el juez declaró comprobado que los ciudadanos CARLOS JOSÉ IDROGO RENGIFO y
PEDRO ALGIMIRO IDROGO RENGIFO poseían la droga con fines de comercio, pues la
visita domiciliaria en la cual se decomisó la droga se realizó con ocasión de
la información suministrada por una persona no identificada, que señaló a los
imputados como personas que se dedicaban a la venta y distribución de drogas en
la zona. También en el sitio fueron incautados una balanza, un colador y
numerosos pitillos plásticos, algunos de los cuales estaban vacíos y otros ya confeccionados y con cocaína en su interior. De estos hechos
se comprueba que en el ánimo del sentenciador privó además la convicción de que
los imputados de autos se dedicaban al tráfico de drogas.
Considera esta Sala que no
tiene razón la recurrente cuando le atribuye a la recurrida la infracción del
artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, pues la calificación jurídica otorgada si se corresponde con los
hechos establecidos. En consecuencia se declara sin lugar el presente
recurso. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones
anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación
Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la
Ley, declara SIN LUGAR el recurso de
casación interpuesto por la abogada JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ BRICEÑO, Defensora
Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,
en favor del ciudadano CARLOS JOSÉ IDROGO RENGIFO.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de
Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los
DIECIOCHO (18) días del mes de OCTUBRE del año dos mil. Años 191º de
la Independencia y 141º de la Federación.
El Presidente de la Sala,
JORGE ROSELL SENHENN
El Vice-Presidente,
RAFAEL
PÉREZ PERDOMO
El Magistrado,
ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS
Ponente
La Secretaria,
LINDA MONROY DE DÍAZ
Exp. No: RC-00-0849
AAF/lp
VOTO
SALVADO
JORGE L. ROSELL
SENHENN, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de
Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes
razones:
I
El criterio mayoritario que mantiene la Sala
La lectura que los distinguidos Magistrados RAFAEL PEREZ
PERDOMO y ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS le dan a la disposición 36 de la Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se dirige a reprimir
con las penas previstas en los artículos 34 y 35 (de 10 a 20 años de prisión),
el delito de simple posesión de estupefacientes.
Dicha disposición establece:
"El que ilícitamente
posea las sustancias, materias primas, semillas, resinas, plantas a que se
refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3º, 34,
35 y al del consumo personal establecido en el artículo 75, será sancionado con
prisión de cuatro (4) años a seis (6) años. A los efectos de la posesión se
tomarán en cuenta las siguientes cantidades:
hasta dos (2) gramos, para los casos de posesión de cocaína o sus
derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; y hasta veinte
(20) gramos, para los casos de cannabis sativa…".
Esta lectura que mis apreciados compañeros de Sala le dan
a la disposición, haría inaplicable el tipo de la posesión, pues si se concluye
en que toda persona que posea mas de dos (2) gramos de cocaína o más de veinte
(20) gramos de marihuana debe imponérsele penas de entre 10 a 20 años de
prisión, correspondientes al tráfico y otros delitos, entonces, ¿quiénes serían
tratados con la pena prevista en el artículo 36 para el tipo legal de posesión?.
II
El contenido y el propósito del artículo 36 de la
LOSEP
Precisamente la Ley en cuestión tiene como propósito
poder sancionar a quien tuviera esa posesión sin ser consumidor, pero tampoco
con intención de traficar o distribuir, o que no se le pudiera probar tal
intención. La Ley es muy clara en este
sentido, el que posea esas cantidades de droga con "fines distintos a los
previstos en los artículos 3º, 34 y 35 (tráfico y otros delitos con pena de 10
a 20 años), y al del consumo personal…".
La anterior lectura del artículo 36 de la Ley Orgánica
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, viene a ser confirmado por el
artículo 75 de la misma Ley:
"Quedan sujetos a las
medidas de seguridad previstas en esta Ley:
1.
El
consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.
2.
Quien
siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal para su consumo. A
tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos (2) gramos en los casos de
cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas, con uno o varios ingredientes, y
hasta veinte (20) gramos en los casos de cannabis sativa…".
Es pues
intención del legislador imponer una sanción razonable a aquél que sin
habérsele probado que es consumidor, pero tampoco que es distribuidor, se le
consiga en posesión de pequeñas cantidades de drogas.
III
El principio de la proporcionalidad
El juez debe tomar en consideración principios propios
del sistema penal, como es el de la proporcionalidad.
No es racional sancionar con la misma pena a
"capos" o verdaderos traficantes de la droga o financistas de la
misma, que a poseedores de pequeñas cantidades de droga, que encima de ello, no
se ha podido comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo establece el
mismo artículo 36 en comentario.
Partir del criterio de que quien posea más de dos (2)
gramos de cocaína o "bazuko" (por ejemplo dos (2) gramos y un (1)
miligramo), queda sujeto a una pena media de 15 años de prisión, es irracional,
promoviendo una interpretación deshumanizada de la ley: ¿castigar igualmente a quien posea dos (2)
gramos y medio de "bazuko", que a un financista de la droga?.
Es mas, en relación a otros delitos veríamos que la pena
en su límite superior en el delito de homicidio intencional, es menor, y la
media igual, a las penas que se imponen a este poseedor de drogas, esto hace
que deba imponerse sin diferencia, al homicida y a quien posea 2 gramos y algo
más de "bazuko" o 20 gramos y algo más de marihuana, la pena media de
15 años de reclusión carcelaria.
Precisamente, la proporcionalidad genérica es función del
legislador que se plasma en las normas generales y abstracta que crea; y la
proporcionalidad concreta es función del juez, al ajustar la norma a las
circunstancias sociales, en procura de decisiones equitativas.
IV
El criterio que se mantenía
La Sala Penal venía sosteniendo un criterio que se
ajustaba precisamente a lo previsto en el artículo 36: sólo podía imponerse la pena prevista en los
artículos 34 y 35, cuando se demostraran elementos que determinaban que
efectivamente se cometían los delitos de tráfico y otros delitos tipificados en
esos artículos. No sólo estar en
posesión de droga demostraba que se traficaba con ella (a menos que la excesiva
cantidad así lo indicara), sino que era necesario demostrar otros elementos que
comprobaran el delito.
Mal puede condenarse a una persona como traficante de
drogas, si no se demuestra que efectivamente lo es, lo único que quedaría como
sanción para ella, sería imponerle la pena prevista en el artículo 36 de la Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por posesión ilícita
de drogas, y tratarlo como lo ordena tal artículo pues la conclusión es que
dicha posesión es "con fines distintos a los previstos en los artículos
3º, 34 y 35…"; o por lo menos no se demostró que la posesión era con tales
fines.
No se promueve la impunidad en estos delitos, sino sólo
un trato racional y justo, proporcional a la acción del sujeto del sistema
penal, lo cual traería como consecuencia la imposición de penas entre 4 y 6
años de prisión, lo que tampoco es una sanción poco severa.
Los integrantes de esta Sala debemos tomar conciencia de
que, detrás de cada expediente de droga no tiene porque esconderse un desalmado
enemigo de la humanidad, sino que son seres humanos a quienes debemos juzgar
sin prejuicio alguno, para de esa manera imponer la más severa de las penas, si
así lo merece, pero siempre salvaguardando la imparcialidad, a fin de obtener
un fallo justo.
Por último debe aclararse que tal y como viene
procediendo la Sala, es común casar de oficio o anular de oficio sentencias que
no se corresponden con el generalizado sentimiento de justicia, aun cuando no
se haya alegado, como es obvio, el motivo por el cual se anula el fallo, y es
por esta razón, conjuntamente con las antes anotadas, por las cuales difiero de
la opinión mayoritaria que aprobó el dispositivo de esta sentencia.
Es por lo antes anotado, que quien suscribe como
Magistrado disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.
El Presidente de la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
Disidente
El Vicepresidente,
Rafael Pérez Perdomo
Magistrado,
Alejandro Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
JLRS/cc.
Exp. Nº RC00-0849 (AAF)