VISTOS
Ponencia
del Magistrado Jorge L. Rosell Senhenn.
En fecha
veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho, se efectuó un
allanamiento sin la correspondiente orden judicial, en la residencia del
ciudadano ARCADIO JOSE MARTINEZ, consiguiendo
como resultado de tal allanamiento, en el fondo de la casa, dentro de un frasco
de "vaselina", la cantidad de 12 gramos con 208 miligramos de cocaína
base tipo crack dividido en 46 envoltorios.
Se reputa como autor del delito de OCULTAMIENTO
DE ESTUPEFACIENTES al ciudadano ANGEL
RAFAEL DIAZ MARTINEZ.
De conformidad con
lo dispuesto en los artículos 458 y 459 del Código Orgánico Procesal Penal,
corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal,
pronunciarse sobre la desestimación o no del recurso de casación interpuesto
por la defensa en fecha 13 de marzo de 2000 en contra de la sentencia dictada
por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción
Judicial del Estado Sucre, Cumaná de fecha 10 de diciembre de 1999 que CONFIRMO la sentencia dictada por el
Juzgado Segundo de Primera Instancia para el Régimen Penal Transitorio del
Circuito Judicial Penal de la referida Circunscripción Judicial de fecha 5 de
octubre de 1999, que CONDENO al
ciudadano ANGEL RAFAEL DIAZ MARTINEZ,
venezolano, Cédula de Identidad Nº 16.396.072 a sufrir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION y que ORDENO el COMISO de la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00),
como autor responsable del delito de OCULTAMIENTO
DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
En
virtud del recurso de casación interpuesto, la citada Corte de Apelaciones
notificó a la parte Fiscal a los efectos de que diera contestación al mismo, lo
cual no realizó.
Con base
en el ordinal 4º del artículo 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal
derogado, denuncia la formalizante la infracción de los artículos 34 y 36 de la
Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por indebida
aplicación y falta de aplicación, respectivamente.
Ahora
bien, observa esta Sala que la recurrente no fundamentó debidamente su escrito
contentivo del recurso de casación, por cuanto lo hizo con base en el ordinal 4
del artículo 331 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, cuando ha
debido hacerlo con base al artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, ya
que la decisión contra la cual se recurre fue dictada por la Corte de
Apelaciones.
En
virtud de lo anteriormente expuesto esta Sala desestima el presente recurso de
casación por considerarlo manifiestamente infundado. Así se declara.
LA CONTRADICCION DE LOS
RECURSOS
La Sala estima conveniente asentar que si bien es cierto
que los recursos deben ser decididos conforme a lo alegado por las partes,
oídas contradictoriamente, sin que pueda justificarse la resolución judicial
inaudita partes, no es menos cierto que, en el caso de improcedencia por
voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a alguna parte, el
recurso se deberá resolver con los recaudos existentes en autos.
Es necesario destacar que la anterior decisión de modo
alguno viola el derecho establecido en el Código Orgánico Procesal Penal de
"audiatar et altera pars", el cual no sólo significa que el acusado
tiene derecho a ser oído, sino que también el acusador debe serlo igualmente.
Efectivamente,
tal como quedó señalado al comienzo de la presente sentencia, la parte fiscal
fue debidamente notificada a los fines de que constatase el recurso de casación
interpuesto ante la referida Corte de Apelaciones, pero no hizo uso de ese
derecho.
No existe lesión del derecho a la defensa, ni al debido
proceso, cuando no se ha ejercido un derecho.
La infracción se produce cuando la parte, sin haber
tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve
afectados por la decisión dictada en el mismo, lo cual no ocurrió en el caso
aquí decidido.
NULIDAD DE OFICIO
Debido a que esta
Sala ha verificado la existencia de vicios en la sentencia recurrida, los
cuales no pueden ser convalidados, se pasa de seguida a declarar su nulidad
absoluta, a tenor de lo dispuesto en los artículos 208 y 212 del Código
Orgánico Procesal Penal, y al respecto observa:
La sentencia
recurrida adolece de un vicio el cual consiste en haberle dado valor probatorio
a un allanamiento practicado por efectivos policiales en la casa del ciudadano
ARCADIO JOSE MARTINEZ, quien es primo del imputado ANGEL RAFAEL DIAZ MARTINEZ,
sin la correspondiente ORDEN JUDICIAL.
En el referido
allanamiento se encontró la cantidad 12 gramos con 208 miligramos de
COCAINA base tipo CRACK.
En el Acta de VISITA
DOMICILIARIA, la cual riela al folio 3 del expediente, se expresa:
"…ACTA DE VISITA DOMICILIARIA
RIO CARIBE, 27 de Marzo
de 1998
Hoy, siendo las 16:50,
horas de la tarde, de conformidad con la ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA,
signada con el número S/N, emanada del JUZGADO MUNICIPIO ARISMENDI
y cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 75-F del Código de
Enjuiciamiento Criminal, se constituye una comisión de la DIVISION DE
INTELIGENCIA de la ZONA POLICIAL NUMERO 02 del Estado Sucre, integrada por los
Funcionarios: Sto. 2do CARLOS MARCANO, C/1º RAFAEL MARCANO, C/2do. ANTONIO
ALIENDREZ, Dtgdo. DENNYS HERNANDEZ y Dtgdo. Henri CEDEÑO; acompañados por los
ciudadanos: YOEL JOSE AMUNDARAIN RAMOS C.I.Nº 10.881.904, ALEXANDER JOSE
JIMENEZ GONZALEZ C.I.Nº 15.113.561 y JUAN ANTONIO AMUNDARAIN C.I. Nº 3.424.992;
quienes serán testigos del presente acto, en el inmueble ubicado en: Sector la Salina El Morro, Casa s/n, seguidamente
los funcionarios encargados del procedimiento, tocaron a las puertas del
domicilio en mención y estas fueron abiertas por una persona quien dijo ser y
llamarse: ALCADIO (sic) JOSE MARTINEZ de nacionalidad venezolano
de 23 años de edad, de profesión u oficios pescador actualmente
trabajando y domiciliado en: la dirección antes mencionada, estando en
el inmueble en su condición de: dueño, facilitó a los funcionarios el
acceso al DOMICILIO, procediendo a dar cumplimiento a lo ordenado por el citado
JUEZ, con el resultado siguiente:
Se decomisó 1 frasco de
vaselina plástico (sic) color blanco y azul tapado con tapa azul con una
inscripción que dice valebrón en la parte posterior contentivo en su interior
de 46 emboltorios (sic) confeccionados con papel plástico de color negro,
conteniendo en su interior un polvo blanco presumiblemente cocaína, un rallo,
una cucharilla y Bs. 76.000 en efectivo distribuidos en billetes de las
siguientes denominaciones (22) 5.000, (14) 2.000, (7) 1.000, (62) 500 Bs. El frasco se encontraba enterrado en el
fondo de la residencia al lado de una empalizada, el dinero en una lata de
leche enterrada en el mismo fondo…".
El artículo 75 F del derogado Código
de Enjuiciamiento Criminal, a que hace referencia el Acta en cuestión expresa:
"Ninguna
pesquisa domiciliaria puede ser efectuada por los funcionarios de la Policía
Judicial, sin que éstos hayan previamente obtenido del juez competente la orden
de allanamiento, la cual exhibirán, con sus respectivas credenciales".
Ahora bien, esta Sala ha revisado
las actas existentes en este expediente y observa que, la supuesta ORDEN DE
VISITA DOMICILIARIA, que dicen los funcionarios practicantes del allanamiento
haber obtenido del Juzgado del Municipio Arismendi, no consta en autos. Aparte de que, en caso de existir tal acta,
el mencionado Juzgado del Municipio Arismendi no era competente para librar la
misma, pues como es sabido, las órdenes de visita domiciliaria sólo podrían
emitirlas de conformidad con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, los
Jueces de Primera Instancia en lo Penal para ese tipo de delitos.
La visita domiciliaria en cuestión
fue practicada sin orden judicial por parte de un juez competente, lo cual
infringe la garantía constitucional de la INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO.
La inviolabilidad del domicilio
constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera
jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna
entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o
resolución judicial, salvo caso de flagrante delito.
Respecto al derecho
constitucional de inviolabilidad del domicilio, nuestra Constitución vigente
establece que:
"El hogar doméstico, el
domicilio y todo recinto privado de las personas no podrá ser allanado sino
mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para
cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales
respetando siempre la dignidad del ser humano".
En consecuencia de lo expresado es
evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones
opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que todas las pruebas que sirvieron
al Juzgador para condenar al imputado son ilícitas y no se les puede dar a las
mismas valor probatorio alguno habida cuenta de su origen, todo de conformidad
con los artículos 13 y 214 del Código Orgánico Procesal Penal: "El proceso
debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…" y
"Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por
un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este
Código".
En virtud de lo antes expuesto
considera esta Sala procedente declarar la nulidad de oficio del fallo
impugnado y dictar una sentencia propia.
Así se decide.
CORRECCION DE FONDO
En virtud de la
declaratoria de oficio con lugar del recurso de casación, esta Sala de Casación
Penal, pasa a apreciar las pruebas que cursan en el expediente, con el objeto
de resolver el mérito del asunto materia del proceso.
El sentenciador
a quo dio por comprobado el cuerpo del delito de Ocultamiento de
Estupefacientes con las pruebas que a continuación se resumen:
"1.- …Oficio Nº 244 y
Acta levantada con motivo del allanamiento emanados de la Comandancia de
Policía de Río Caribe, Municipio Arismendi del Edo. Sucre (f. 01,02,03 y su
vto); donde dejan constancia del procedimiento realizado el 27-03-98, en horas
de la tarde en el inmueble ubicado en el Sector La Salina-El Morro, casa s/n
propiedad de ARCADIO JOSE MARTINEZ, donde se localiza en el fondo de dicho
inmueble y enterrado un envase contentivo de 46 envoltorios contentivos de un
polvo blanco, así como un rallo, una cucharilla y CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.
50.000,oo), siendo suscrita dicha Acta por los funcionarios actuantes, por los
testigos y por ARCADIO MARTINEZ.
2.- Con las declaraciones de
los funcionarios policiales actuantes CARLOS ENRIQUE MARCANO FUENTES (f. 56 y
vto.) Y GUMERSINDO ANTONIO ALIENDRES (f. 57 y vto)….encontraron en el fondo de
la residencia, cerca de una cerca de palo, semi enterrado, un pote de plástico conteniendo
en su interior cuarentiseis envoltorios de materia sintético de color negro,
presuntamente Cocaína y muy cerca encontraron también enterrada una lata de
leche con cierta cantidad de dinero, un envase de color blanco contentivo de
segmentos de material sintético de color negro, un rallo y una cucharilla y
posteriormente se le decomisó a ARCADIO otra cantidad de dinero, dando un total
de SETENTA Y SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 76.000,oo).
3.- Las declaraciones de los
testigos JOEL JOSE AMUNDARAIN RAMOS (F. 52 y VTO.), JUAN ANTONIO AMUNDARAIN (f.
53 y vto) y ALEXANDER JOSE JIMENEZ GONZALEZ (F. 54 Y SU VTO), quienes
manifiestan que en la parte del fondo del inmueble allanado, por el Morro, en
la Salina, se encontró una perola de leche con un dinero adentro, un potecito
de vaselina, con unos envoltorios plásticos presuntamente droga, un rayito, una
cucharita, deteniendo a tres personas, decomisándosele a uno de ellos la
cantidad de VEINTISEIS MIL BOLIVARES (bs. 26.000,oo) en efectivo.
4.- Análisis Quimiotóxicos
(f. 72), suscrito por los funcionarios Dr. Eliseo Padrino Marín y la Dra.
Miriam Pinto…En las muestras correspondientes a los ciudadanos arriba
mencionados, no se encontraron metabolitos de sustancias estimulantes,
depresoras no alucinógenas .
5.- Dictamen Pericial
Químico, suscrito por los funcionarios Dr. Eliseo Padrino Marín y Dra. Miriam
Pinto. (f. 75 al 77)….Las muestras números uno (1) y dos (2) con un peso neto
total de DOCE GRAMOS CON DOSCIENTOS MILIGRAMOS son de COCAINA BASE, tipo CRAK,
Alcaloide natural clasificado…".
Los anteriores
elementos probatorios no pueden servir para dar por comprobado el cuerpo del
delito de OCULTAMIENTO DE ESTUPEFACIENTES, pues dichos medios probatorios son producto de un allanamiento viciado, efectuado sin la debida
orden de allanamiento.
El artículo 49 de la Constitución de la República,
establece en su ordinal 1º que
"…Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido
proceso…".
Por su parte el
artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:
"…Principio. No podrán ser apreciados para fundar una
decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos
en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en
este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados,
convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…".
Debemos en
consecuencia establecer que un allanamiento efectuado sin haberse cumplido los
presupuestos legales establecidos en el artículos 75 F del derogado Código de
Enjuiciamiento Criminal, vigente para la fecha
en que el mismo se realizó,
acarrea la nulidad de éste; así como la nulidad de la totalidad de las pruebas obtenidas de tal allanamiento por su
origen ilícito.
El allanamiento
realizado por los efectivos policiales
el día 27-03-98 en la casa del ciudadano ARCADIO JOSE MARTINEZ, está viciado de
nulidad por haberse practicado sin la correspondiente orden de allanamiento,
tal como se expresó.
En consecuencia
de lo anterior, habida cuenta de la nulidad del acto de allanamiento
practicado, podemos llegar a la conclusión de que no pueden ser apreciados
conforme el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal los elementos
probatorios siguientes:
El Oficio No 244 y el Acta levantada con motivo
del allanamiento referido, por su origen írrito.
Las
declaraciones de los funcionarios
policiales actuantes en el citado allanamiento, de igual manera son nulas por
su origen, debido a que son las testimoniales que ellos rinden en relación con lo
ocurrido en el allanamiento viciado.
Las
declaraciones de los testigos del allanamiento JOEL JOSE AMUNDARAIN RAMOS, JUAN
ANTONIO AMUNDARAIN y LEXANDER JOSE JIMENEZ GONZALEZ, se ven afectados de
nulidad por la misma razón, al participar en un acto al cual no pudiera dársele
validez, al violarse expresas disposiciones legales y constitucionales.
Por otra parte
el análisis químico-tóxico de las muestras (orina y sangre), correspondientes
al ciudadano ANGEL RAFAEL MARTINEZ, demostraron que no se encontraron
metabolitos de sustancias estimulantes, depresoras o alucinógenas.
Con esta prueba
tan sólo podemos llegar a la conclusión de que el imputado no había consumido
sustancia estupefacientes alguna al momento de practicarle los exámenes.
El Dictamen pericial
químico practicado a la droga encontrada en el allanamiento practicado, dio
como resultado "DOCE GRAMOS CON DOSCIENTOS OCHO MILIGRAMOS de COCAINA
BASE, tipo CRACK", lo cual sirve para demostrar la existencia de la droga,
mas no que la misma haya sido conseguida en el sitio y en las condiciones
narradas en el acta del allanamiento cuya nulidad se pronunció.
En virtud de lo anterior, y por cuanto no quedó
demostrada la perpetración del delito de ocultamiento de estupefacientes
imputado a Angel Rafael Díaz Martínez, la presente sentencia ha de ser
absolutoria, de conformidad con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal
Penal, en concordancia con el 460 ejusdem.
DECISION
Por las razones
expuestas este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal,
Administrando Justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley, DESESTIMA el recurso de casación interpuesto la Defensora Pública
del imputado, por encontrarse MANIFIESTAMENTE
INFUNDADO, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 458 del Código
Orgánico Procesal Penal, DECLARA LA
NULIDAD DE OFICIO, ANULA el fallo impugnado, ABSUELVE al ciudadano ANGEL RAFAEL DIAZ MARTINEZ y ORDENA
su inmediata libertad.
Publíquese, regístrese y bájese el
expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón
de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en
Caracas a los VENTICINCO días de mes de OCTUBRE de dos mil. Años: 190º de la Independencia y 141º de la
Federación.
El Presidente de la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
(Ponente)
El
Vicepresidente,
Rafael
Pérez Perdomo
Magistrado,
Alejandro Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy de Díaz
JLRS/gmg.-
R-C Exp. Nº 00-00976
VOTO SALVADO
El Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS,
lamenta disentir de sus honorables colegas, Magistrados Doctores JORGE ROSELL
SENHENN y RAFAEL PÉREZ PERDOMO, en relación con la opinión sostenida por ellos
en la decisión que antecede. Opinión mayoritaria que el Magistrado disidente
respeta pero no comparte, por lo cual se permite salvar su voto basándose en
las razones siguientes:
Al practicar un
allanamiento en la residencia del ciudadano ARCADIO JOSÉ MARTÍNEZ encontraron
los funcionarios actuantes y dentro de un frasco de vaselina, la cantidad de 12
gramos con 208 miligramos de cocaína base tipo crack dividida en 46
envoltorios.
La ponencia
cuestiona la validez del acta de visita domiciliaria porque fue emanada de un
Juzgado de Municipio y según el Código de Enjuiciamiento Criminal (instrumento
vigente para ese momento) las órdenes de visita domiciliaria sólo podían
emitirlas los jueces de primera instancia.
Sin embargo, tómense en cuenta las disposiciones
siguientes:
Artículo
47 de la Constitución:
“Artículo 47. El hogar doméstico, el domicilio, y
todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino
mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para
cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales,
respetando siempre la dignidad del ser humano.
Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con
la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que
las ordenen o hayan de practicarlas.”
Artículo225 del Código
Orgánico Procesal Penal:
“Artículo 225. Morada. Cuando el registro se deba practicar en
una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en
recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.
Se
exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1º. Cuando se
denuncie que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en el lugar y existan sospechas
manifiestas de que cometerán un delito;
2º. Cuando se trate del imputado a quien se
persigue para su aprehensión;
3º.Para evitar la comisión de un hecho
punible.
La resolución por la cual el juez ordena la entrada
y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
Los
motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en
el acta.”
De modo que la Constitución y el Código Orgánico
Procesal Penal autorizan a que sin orden judicial se allane un hogar para
impedir la perpetración de un delito.
Además, hay lo
siguiente:
Las
declaraciones de los testigos presenciales en el allanamiento le otorgan
eficacia probatoria al acta de allanamiento.
Artículo 257 de
la Constitución.
“Artículo 257. El proceso constituye un
instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes
procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los
trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará
la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”.
Por último, el
resultado negativo del análisis químico
tóxico de las muestras de sangre y orina al ciudadano imputado, a lo que hace
referencia la sentencia de la que disiento (página 12), no contribuye a
demostrar la inocencia de éste en el delito de ocultamiento de estupefacientes.
Quedan así
expresadas las razones de mi voto salvado.
Fecha "ut-supra".
Presidente de la Sala,
Jorge L. Rosell Senhenn
Vice-Presidente,
Rafael Pérez Perdomo
Magistrado Disidente,
Alejandro Angulo Fontiveros
La Secretaria,
Linda Monroy De Díaz
Exp. No:
R.C.-00-0976
AAF/mcud